Aspectos Legales de la

Construcción

Unidad 8:
Financiamiento de Proyectos

PROF. JOSE ANDRES LAMA

 Esquema de la Clase
1. Financiación de Proyectos
2. Tratamiento del Endeudamiento
◦ Endeudamiento Garantizado Permitido
◦ Acreededores Permitidos
◦ Garantías que se Otorgan
3. Instrumentos Financieros más utilizados: Fideicomiso
 Aspectos Generales de la
Inversión en Un Proyecto

Toda Inversión llevada adelante bajo cualquier

modalidad genera de manera directa o indirecta
diversos impactos en su entorno. Estos Impactos
pueden estar referido al uso de recursos, (impactos
ambientales), Sociales, Legales, del Mercado etc
etc.

En General todos estos impactos terminaran expresándose en términos

económicos, ya sea como costos/gastos o ingresos, o visto de otra perspectiva,
como perjuicios o beneficios.

En la valoración de dichos impactos es importante contemplar todos los

aspectos cuantitativos y cualitativos, son estos últimos los mas difíciles de medir,
sobre todo cuando representan la posibilidad de un efecto negativo.
 Aspectos Generales de una
Inversión
 ¿Qué es una inversión? : Es un conjunto de acciones técnicas y económicas que
pretenden resolver o poner en marcha la explotación de
recursos, servicios, o procesos productivos/ constructivos
que generan un beneficio tanto a la sociedad como a los
inversionistas.
Una Inversión se puede llevar adelante bajo varias modalidades

 Proyectos de Inversión con Capital Privado (Private Equity): Lo realiza un empresario o

grupo de empresas (consorcio) y cuyo objetivo principal
es la generación de recursos o beneficios para los
accionistas, su desarrollo presenta mayor flexibilidad y
adaptación al cambio
 Aspectos Generales de una
Inversión

 Proyectos de Inversión Publica o social :

Se lleva adelante con recursos del estado y busca principalmente
generar beneficios sociales, son mas difíciles de gestionar ya que los
recursos son bastante controlados y cuentan con muy poco margen de
maniobra para responder rápidamente ante variaciones en el entorno.
Aspectos Generales de Una Inversión

Recursos
Recursos
Propio
Propio

Financiación
Financiación
de
de
Inversiones
Inversiones

Financiación
Financiación
Transferencia
Transferencia
con
con
De Riesgo
De Riesgo
capitales
capitales
(Concesión)
(Concesión)
privados
privados
 Aspectos Generales de una
Inversión

1. Concesión
- Asociación Publico Privada.
- Mediante la Concesión el Estados otorga/adjudica a una
persona jurídica (Nacional o Extranjera) la ejecución,
explotación gestión o prestación de servicios en determinadas
actividades
- Se busca un beneficio mutuo, tanto de la sociedad como de
los inversionistas, y por periodos de tiempo determinados.
Inversión Privada y Pública en el Perú, 2003–15
(Como porcentaje del PBI)
 Aspectos Generales de una Inversión
en Un proyecto de Infraestructura

2. Aspectos Generales
a)Equilibrio Económico Financiero
b)Acreedor Permitido
c)Endeudamiento Garantizado Permitido
d)Garantías para los Acreedores Permitidos
e)Evaluación a Realizar para la Inversión
f)Estructura Financiera de la Concesionaria
g)Hoja de Términos (Term Sheet)
 Aspectos Generales de una Inversión
en Un proyecto de Infraestructura

2. Cláusulas de Eventos Materiales en la Concesión (Equilibrio

Financiero)

De ocurrir variaciones en los ingresos brutos así como en los costos o gastos (promedio de 2 años)
que afecten un 10% - 15% o más a la empresa, se considerara que el equilibrio económico del
presente contrato se ha visto significativamente afectado.

 En tal caso, es posible que el concesionario solicite compensaciones o plantee soluciones para
restablecer nuevamente el equilibrio económico.

 Aquí es importante que se establezcan claramente las condiciones contractuales ya que las
soluciones pueden considerar por ejemplo un esquema de modificación de tarifas. Y deben ser
contempladas previamente en el marco contractual.
Ejemplo de Cláusula sobre Afectación al
Equilibrio Económico Financiero
Se entenderá que el equilibrio económico financiero ha sido afectado,
cuando:

◦ Ocurra un acto o medida de una Autoridad Gubernamental, o cambios en las Leyes

Aplicables, relativos a cualquier aspecto de la Concesión, incluyendo temas tributarios o
medioambientales, pero distintos a: i) la imposición de multas o cualesquiera sanciones o
acciones derivadas de actos incurridos por, o que sean responsabilidad de, la Sociedad
Concesionaria, ii) incumplimientos contractuales o legales; y, iii) actos o medidas del
Concedente o del Órgano Supervisor en ejecución de este Contrato; y,

◦ Como consecuencia de lo anterior, se afecten los ingresos o los costos de operación y

mantenimiento del Servicio, de manera tal que la diferencia entre los ingresos menos los
costos de la Sociedad Concesionaria en la explotación del Servicio, durante un periodo de
doce (12) meses consecutivos, varíe en diez por ciento (10%) o más, con respecto a la
diferencia entre los ingresos menos los costos de los mismos doce (12) meses, que se
habría obtenido si no hubiese ocurrido el acto, medida o cambio a que se refiere la
Cláusula anterior.
 Acreedor Permitido y Endeudamiento
Garantizado Permitido (EGP)

Acreedor Permitido: son las instituciones o inversionistas que el Estado ha considerado que
pueden otorgar financiamiento al Concesionario por lo que, previa calificación como tales por
parte del concedente, podrán participar en operación de Endeudamiento Garantizado
Permitido

 Endeudamiento Garantizado Permitido (EGP): Es el endeudamiento por concepto de

operaciones de financiamiento o crédito, emisión de valores mobiliarios y/o de dinero tomado
en préstamo de cualquier Acreedor Permitido bajo cualquier modalidad, cuyos fondos serán
destinados al cumplimiento del objeto del contrato de Concesión.

Esto incluye, a su vez, cualquier renovación o refinanciamiento de tal endeudamiento, que se

encuentran garantizados por las garantías que se establecen en el contrato de concesión.
 Aspectos Generales de una Inversión
en Un proyecto de Infraestructura

 Garantías que se pueden otorgar a los Acreedores Permitidos

Los contratos de Concesión establecen en general, tres tipos de garantías que se pueden
otorgar a los Acreedores Permitidos, siendo las mismas las siguientes:

1. Hipoteca sobre el derecho de Concesión (Ejecución de Hipoteca a favor de quien cumpla

con ciertos requisitos)

2. Los ingresos netos de la Concesión deducido el aporte por regulación y cualquier otro
monto comprometido a entidades estatales. (Manera usual de implementarlo: por medio del
Fideicomiso en administración y Garantía).

3. Las acciones o participaciones que corresponden a la participación mínima del

concesionario. (De aquellos socios del concesionario que cumplieron con los requisitos
técnicos y financieros necesarios para ser nombrados como Postores Precalificados durante el
Concurso – Inversionista Estratégico).
 Aspectos Generales de una Inversión
en Un proyecto de Infraestructura

Proyectos de Inversión

- Un proyecto empresarial es una iniciativa de negocio cuya meta es la obtención de

un retorno económico superior o igual al esperado inicialmente, mediante la debida
planeación, organización, ejecución y seguimiento de actividades internas y externas
para garantizar cumplimiento del objetivo planteado.
- El objetivo es en términos cualitativos la optimización de estos recursos y lograr
brindar un producto o servicio con óptimos estándares de calidad. En términos
cuantitativos, se busca un retorno de inversión el mas alto posible, de modo que la
combinación entre ambos haga que la ejecución del proyecto sea la mas viable
posible
 Evaluación al Proyecto

Fundamentos del Proyecto

Aquí de explica la razón del proyecto en que
consiste y todos los aspectos básicos que
fundamentan la viabilidad del proyecto
Evaluación al Proyecto -
Fundamentos
Evaluación del mercado
◦ Total ,objetivo, real.

Evaluación de la competencia
◦ Tipos de empresa a la que se enfrentará.
◦ Productos sustitutos e idénticos, productos complementarios.

Evaluación de proveedores y distribuidores

◦ Capacidad de atención y calidad del producto y el servicio ofrecido
◦ Poder de negociación.

Barreras de entrada y salida

◦ Legales, de inversión, de costo social, de competencia.
 Estructura Financiera
Cual es el Origen de los Recursos y su Costo
Equity Vs Deuda

Salvo raras excepciones se 1. Capital propio o de socios

hacen con fondos propios al
100%, ya que Como debe ser la Rentabilidad esperada
financieramente la deuda
Mas costoso que la Financiación pero menos riesgoso
genera rentabilidad ya que
el costo del capital siempre Por lo tanto Utilidad Operacional /Activos <1%
suele ser mayor al costo de
la deuda.

2. Financiación = Costo de la Deuda

Menos Costosa que el capital propio pero más

riesgosa
Por lo tanto Ut. Operacional/Activos >1%
 Estructura Financiera
Establecimiento de Metas Financieras

Estos deben plasmarse luego de realizar un análisis económico

financiero, usualmente se llegan a establecer 4 tipos de indicadores

a) Ratios de Liquidez
b) Ratios de Solvencia/Endeudamiento
c) Ratios de Rentabilidad
d) Ratios de Gestión
 Hoja de Términos (Term Sheet)

 La hoja de términos o term Sheet es un documento guía que se

constituye en la base de una negociación y contiene los principales
puntos cualitativos y cuantitativos de una inversión, será el marco de
actuación durante la vida de el financiamiento así como de los
distintos eventos posibles que puedan modificar materialmente la
marcha del proyecto, esta hoja de términos una vez cerrada, se
convierte luego en parte del contrato.
 Hoja de Términos (Term Sheet)
 La hoja de términos requiere de una intensiva participación de la
parte legal, financiera y de los involucrados en la toma de
decisiones.

 En el mundo financiero este documento es vital y permite el modular

el riesgo a las entidades financieras. No contar con una buena “Hoja
de Términos” puede llevar al fracaso la negociación, adicionalmente.
en caso de controversia pudiera dar lugar a ser un elemento
interpretativo o probatorio de la voluntad de las partes a la hora de
concretar la operación
 Contenido de la Hoja de Términos

1. Estructura de la Financiación etapas de desembolso. Uno de los principales

puntos del TS. Se establece la porción que se invierte con Equity y la que se
financia, así como un cronograma de futuros desembolsos dependiendo de los
requerimientos del proyecto para lo cual se estipulan las condiciones de cada
etapa

2. Tipo de estructura de la Financiación : Debe especificarse que tipo de

estructura se esta utilizando para la financiación es decir si será vía fideicomiso,
leasing, Club de bancos, Sindicato de Bancos, etc.

3. Estructura de Garantías. Garantes o coberturas Se especifica según la relación

de activos que se constituirán como garantía, los derechos de flujos, la
afectación de contratos y otras coberturas que tendrá el crédito, como garantías
corporativas etc.
Contenido de la Hoja de Términos

4. Valuación: Due Diligence, o estudio del proyecto, prospecto de

inversión o valoración del proyecto, aquí se busca cubrir todos los
aspectos legales técnicos tributarios de operación etc.
5. Grado de compromiso de la Hoja de Términos: La hoja de términos
puede tener carácter vinculante con algunas excepciones pueden
surgir pero no permite modificaciones relevantes. Si embargo hay
partes que necesariamente son de estricto cumplimiento, como la
confidencialidad, transparencia y periodicidad en la información.
6. Principales aspectos de Gobierno Corporativo: El Inversionista debe
comprometerse a ciertos aspectos vinculante al propio gobierno
corporativo como por ejemplo temas relacionados a impacto
ambiental y social, al respeto de acuerdo comerciales, control de la
operación, etc.
 Contenido de la Hoja de Términos
7. Candados Corporativos: Evitar aquellas acciones que el inversionista puede
poner en riesgo la operación o afectar las garantías, tales como venta de
activos, gravar las hipotecas a un tercero como aunque sea en rango inferior,
reestructuras accionarias, aumento o disminución del capital social,
contratación de deuda, reformas a los estatutos sociales, cambio de giro del
negocio, fusión o escisión de la sociedad promovida, decreto y pago de
dividendos o liquidación de la sociedad promovida, por lo que se pactan
quórum especiales, también se incluyen temas específicos en cláusulas negative
pledge (obligaciones de no hacer).

8. Cláusulas de resolución de controversias: Aquí se establecen ante posibles

eventos de default o ante coyunturas no previstas, las acciones a seguir para
restablecer el orden del proyecto, adecuarse o pagar/recuperar la financiación,
para ello se fijan los mecanismos de compensación o ampliación de plazos
montos, etc.
 Contenido de la Hoja de Términos
9. Cláusulas Financieras. La asesoría legal debe traducir las expectativas
financieras tanto del inversionista como del la entidad que facilitara los
fondos, quien buscara mitigar el riesgo mediante condiciones o los llamados
Covenant Financieros (obligaciones complementarias p.e. No reparto de
dividendos). Estos regulan la liquidez, solvencia, endeudamiento, reparto de
dividendos, generación de fondos, o caja del proyecto.

10. Confidencialidad: En vista de que el Inversionista dará acceso al Fondo a

documentación propietaria, listas de clientes y procesos, el Inversionista
debe asegurarse de que dicha información será tratada como confidencial,
para que en caso de que no se lleve a cabo la inversión, el Fondo no pueda
usarla en su beneficio. Lo anterior es particularmente relevante cuando esa
información incluye patentes o know how.
 Contenido de la Hoja de Términos
11. Exclusividad. El Inversionista debe comprometerse a que durante el periodo
de negociaciones no negociará (valga la redundancia) la misma inversión con
terceros. El inversionista posiblemente solicitará el mismo compromiso. Con
el financista ya que ante una adquisición, licitación de una concesión u otra
inversión, no deseara que el banco arbitre la financiación para favorecer a
otro inversionista.

12. Jurisdicción y Competencia: En caso de que hubiera alguna controversia

derivada de la Hoja de Términos (y en el caso de que fuera No Obligatoria,
cuando se pacten cláusulas de Exclusividad y Confidencialidad) debe pactarse
qué legislación será aplicable y qué tribunales conocerán de ella. Nuestra
sugerencia para los Promotores del proyecto es que elijan las aplicables a su
domicilio.
Garantías para el Financiamiento
 Fideicomiso de Garantía
Fideicomiso. El termino Fiducia
significa Confianza y Fe. Esta figura es
cada vez mas utilizada en la
estructuración de financiaciones ya que
es muy efectiva en cuanto a la rapidez,
seguridad y control de los activos en
garantía, las condiciones de cada
fiducia son distintas en su tratamiento,
el valor de esta garantía es que al
constituirse el patrimonio fideicometido
se blindan los activos de tal forma que
son inembargables. Este mecanismo
garantiza de manera eficaz una rapida
y poco costosa recuperación vía
garantías.
 Fideicomiso
 Concepto
“Es una relación jurídica por la cual un fideicomitente transfiere bienes en
fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto
al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero
denominado fideicomisario”.

Art. 241 de la Ley N 26702 Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
 Partes en un Fideicomiso
Fideicomitente: Es quien transmite al fiduciario los
bienes que conforman el patrimonio del fideicometido.

Fiduciario: Es quien recibe los bienes en propiedad

fiduciaria y se obliga a darle el destino establecido en el
contrato.

Beneficiario: Es quien recibe los beneficios que surgen del

ejercicio de la propiedad fiduciaria.

Fideicomisario: Es el destinatario final de los bienes

fideicomitidos.

 En muchos casos el beneficiario y el fideicomisario son la misma

persona
 Fideicomiso de Garantía

“El contrato mediante el cual el fideicomitente

transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más
bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar
con ellos, o con su producto, el cumplimiento de
ciertas obligaciones a cargo de aquél o un tercero,
designando como beneficiario al acreedor o a un
tercero, en cuyo favor, en caso de incumplimiento,
se pagará la obligación garantizada, según lo
previsto en la convención fiduciaria”
 Fideicomiso de Garantía
GARANTIA A FAVOR DE UN ACREEDOR

FIDUCIARIO

PATRIMONIO DE
AFECTACION

FIDUCIANTE OBLIGACION GARANTIZADA BENEFICIARIO

DEUDOR O ACREEDOR
TERCERO
FIN