CICLO 2018-I Módulo:I

Unidad:35 Semana:5

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DR. ANDRES BORCIC SANTOS

LA EXCEPCION DE LAS BUENAS
COSTUMBRES
 CONTENIDOS TEMÁTICOS

NOCION PRELIMINAR DE LAS BUENAS

COSTUMBRES

DOCTRINA SOBRE LAS BUENAS

COSTUMBRES.
ACTOS Y HECHOS CONTRARIOS A LAS
BUENAS COSTUMBRES.
«NOCION PRELIMINAR DE LAS BUENAS
COSTUMBRES»
FUENTES INTERNACIONALES: COSTUMBRE

El Derecho Internacional Privado ha sido en su

base un derecho consuetudinario. La costumbre
ha regido este derecho desde sus primeros
momentos, pero es de advertir que esta
costumbre tiene que ser jurídica, no un simple
uso o hábito, sino una costumbre en la cual se
encuentren los dos elementos característicos de
la misma, un elemento material y la opinión
jurídica de su necesidad.
FUENTES INTERNACIONALES: COSTUMBRE

Se puede definir como la práctica común

aceptada por los Estados como una regla de
derecho, para ser fuente debe ser uniforme,
constante, de general aplicación y permanente en
el tiempo, de ella han emanado importantes
principios del derecho internacional como
solución de conflictos de leyes, algunos de estos
principios son:
Los bienes se rigen por la ley del lugar donde
están ubicados (Lex Situs, ley de la situación).
Lex Locus regist actum, los actos se rigen por
la ley del lugar de donde han sido celebrados.
La ley de la autonomía de la voluntad.
 DOCTRINA SOBRE BUENAS COSTUMBRES
 En la doctrina se destacan dos concepciones
diferentes en cuanto a las fuentes del Derecho
Internacional:
 Concepción Positivista.
Según esta doctrina, sustentada por Anzilotti la
única fuente del Derecho internacional es el acuerdo
de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como
es el caso de los tratados internacionales y en forma
tácita, en cuyo caso nos encontramos en presencia
de la constumbre.
• Concepción Objetivista.

En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la

concepción objetivista se apoya esencialmente sobre
la distinción entre las fuentes creadora y fuentes
formales. Las primeras son las verdaderas fuentes
del derecho; las segundas son los tratados y las
costumbres, que no crea Derecho sino que son modo
de constatación. Según Rousseau.
• Las Costumbres Internacionales.
Definición.

Son las formas en que se manifiesta una comunidad,

ya que están formadas por un conjunto de reglas que
se revelan no sólo por la repetición de los actos
acompañados de un sentimiento de obligatoriedad
ante un mismo hecho, sino porque dados actos se
realizan con el convencimiento de que se están
cumpliendo ciertas obligaciones o se está ejerciendo
un derecho.
 • Elementos.

• Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y

uniforme, es decir, el uso constante de un acto que
por ser una repetición, se fija y se convierte en un
protocolo.
Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que
tienen los estados de actuar como jurídicamente
obligados, es decir, que dicha práctica es obligatoria
y se debe adecuar su conducta a la misma ya que
está consciente de que está violando la misma.
Tipos de Costumbre.
• Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha
participado la gran mayoría de los Estados para su
creación; dicha costumbre obliga a todos los
Estados aún cuando éstos no haya participado en
ella ni ayudado a su creación, a menos que desde el
principio se hayan negado de manera permanente y
persistente.
Costumbre Regional: Es aquella en la que sólo ha
participado un grupo de Estados, como por ejemplo
el derecho a asilo, que sólo se da en los Estados
Americanos, su obligatoriedad no es para todos los
Estados, sólo para aquellos que fueron partícipes y
que usualmente se encuentran unidos por lazos
históricos, geográficos, económicos, …
• Costumbre Bilateral: en dicha costumbre sólo existe
la participación de dos Estados, su obligatoriedad
tampoco es hacia los otros Estados, sólo a los dos
participantes.

Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se

constituyen, se les otorga un tiempo prudencial para
analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o
no y de tal manera manifestarse en contra o a favor..
 FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL
• EL FRAUDE CONSISTE EN EL INTENTO DE LAS
PARTES DE CONVERTIR LA RELACIÓN DE CAUSA
Y EFECTO EN UNA RELACIÓN DE MEDIO Y FIN. SE
PUEDE SOSTENER QUE EL FRAUDE A LA LEY
APLICABLE CONSISTE EN QUE LOS
PROTAGONISTAS TRANSFORMAN EN LA NORMA
INDIRECTA LOS PUNTOS DE CONEXIÓN QUE EL
LEGISLADOR NO CONCIBIÓ COMO NEGOCIO
JURÍDICO, EN NEGOCIO JURÍDICO.
• Las características positivas del tipo legal de la
norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes
de los puntos de conexión, desencadenan la
realización de la consecuencia jurídica, siempre que
no haya fraude a la ley.
El fraude a la ley aplicable es la característica
negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento
de la consecuencia jurídica supone, al lado de la
existencia de la causa y de los hechos subyacentes a
los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.
• El fraude recae sobre la segunda característica del
tipo legal de la norma indirecta: los hechos
subyacentes a los puntos de conexión, y consiste,
como puede decirse de manera burda, en su
manipuleo fraudulento. También de un modo
aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley
aplicable como el intento de los interesados de vivir
en un país con la legislación de otro, la cual les
permite lo que aquél les prohíbe. Para aclarar la
naturaleza jurídica del fraude a la ley hay que partir
de una clasificación de los puntos de conexión.
• Condiciones para la aplicación del fraude a la ley.
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertas
condiciones:
En primer lugar alteración, mediante un
procedimiento técnicamente regular, del punto de
conexión. Nada impide que una persona cambie su
domicilio, adquiere nueva nacionalidad o celebre un
acto jurídico, pero el cambio debe ir acompañado de
la intención fraudulenta. Es preciso el elemento
psicológico, la malicia, el propósito de eludir la
aplicación de la ley normalmente competente. En
síntesis: alteración fraudulenta y maliciosa del punto
de conexión.
.
• La prueba del elemento psicológico constituye un
obstáculo, pero en un análisis objetivo, existen
maniobras de los particulares que contienen signos
evidentes de intención fraudulenta. Según
Goldschmidt, en el fraude a la ley hay una
“contracción temporal” y una “expansión espacial”
por parte de los protagonistas del acto,
circunstancias que permitirían al juzgador
comprobar la existencia de la intención fraudulenta
• La segunda condición se relaciona con el derecho
evadido para que se configure un fraude a la ley es
preciso que el derecho normalmente competente
antes de la alteración del punto de conexión, sea
coactivo.
Por último, la noción de fraude a la ley solo debe ser
utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo
para neutralizar los resultados queridos por las
partes. Cuando interviene el Orden Público
Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley
(aunque numerosas sentencias invocan las dos
excepciones:
• CASO DE LA DUQUESA DE BEAUFFREMONT.
Es un clásico de esta materia, ejemplo de fraude
retrospectivo, es el de la duquesa de Beauffremont. .
La condesa de Charaman - Chimay, estaba casada
con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del
cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo
una sentencia de separación personal a causa de los
hábitos perversos de su marido.
La duquesa mudó su domicilio y luego se
nacionalizó alemana en Sajonia - Altenburgo
(Alemania), y se divorció allí inmediatamente
después.
 •
El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín
con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad,
volviendo inmediatamente a Francia como Princesa
Bibesco. en).
• El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales
franceses la anulación del segundo matrimonio,
atacando la sentencia de divorcio alemana, y el
ulterior matrimonio celebrado también en Alemania.
• En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en
la que dio la razón al actor, invocando, entre otras
razones, la prohibición del fraude a la ley.
En el fallo sostuvo: “... que la demandada había
obtenido la naturalización no para ejercer los
derechos y cumplir los deberes emergentes de ella,
sino con el único fin de escapar a la prohibición de
la ley francesa y contraer un segundo matrimonio
sobre la base de su nueva nacionalidad tan pronto
como ésta fue adquirida”; resolvió, de acuerdo a
esas circunstancias, que los actos así hechos en
fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo
contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de
Beauffremont.
• La duquesa de Beauffremont mantuvo su
nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con
la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo
matrimonio.
 Conflictos de leyes

• Generalidades: en el primer capítulo de esta obra, al

tratar de precisar el objeto del derecho internacional
privado, establecimos que materia esencial de esa
disciplina es la cuestión vinculada con los conductos
deleyes. Estos últimos nacen de la diferencias entre las
legislaciones. Es preciso determinar qué norma jurídica
tiene vigencia cuando formas jurídicas de más de un
Estado pretenden regir una relación concreta, partiendo
del supuesto de que dicha relación está vinculada con
las formas jurídicas de los respectivos Estados
• Si partimos de la idea que los elementos esenciales de
toda relación jurídica son las personas, las cosas y los
hechos o actos jurídicos, notaremos enseguida que un
caso puede estar conectado a diversos Estados. Las
razones varían:
• a)Porque las personas son de determinada nacionalidad
o tiene fijado su domicilio o su residencia en determinado
país.
• b)Porque la casa está situada en determinado lugar,
materialmente si se trata de bienes inmuebles, o
“jurídicamente” el lugar de registro si se trata de la
propiedad industrial o intelectual, por ejemplo
• C) Porque un hecho se produce en cierto lugar como es
el caso de un accidente o la muerte de una persona o un
ato tiene su fuente de inspiración en la voluntad o
producirá sus efectos en determinado país, tal es el caso
de los contratos.
• Esa variedad de elementos, la nacionalidad, el domicilio,
la residencia, el lugar, la voluntad, la sede del tribunal
juzgador, etc., se encuentran combinados bajo distintas
modalidades en la relación jurídica y son los que
determinan los vínculos que ésta última puede tener con
los diversos ordenamientos jurídicos.
• Los elementos o puntos de conexión se refieren a
situaciones reales integrantes de la relación que origina
la relación jurídica con elementos extranjeros. La forma
de operar de esos elementos es así: la técnica jurídica
construye con ellos, según la conveniencia de cada
Estado ciertas categorías fundamentales o conceptos
jurídicos específicos que determinan en forma genética la
Ley o derecho aplicable a la situación contemplada enun
tipo lega sustantivo.
• Como precisamos la mayoría de las normas de Derecho
Internacional Privado son formales a diferencia de las
normas materiales. Las primeras se limitan a señalar la
norma jurídica competente o aplicable para regir una
situación específica. Las segundas resuelven
concretamente la situación dada.
• A las normas formales se les conoce también bajo la
denominación denormas conflictuales, reglas de
“rettachement”, normas de conflictos,normas de elección
normas de conexión, etc.,
• La norma de conflicto, pues es la norma indicadora de la
disposición competente o aplicable ante un conflicto de
leyes y la norma material es la que establece la conducta
a seguir en la situación concreta.
• El profesor peruano García Calderón, en su obra
Derecho Internacional Privado, al referirse a las normas
para la solución de los conflictos de leyes , nos dice “Las
normas para la solución de los conflicto seguir en la
situación concreta de leyes se limitan a vincular una
relación jurídica cualquiera o una de los aspectos de
dicha relación, a determinado sistema jurídico
• De ahí que entre los elementos que componen la norma
deba aparecer siempre la referencia a una institución o
categoría jurídica específicamente señalada, como
pueden serlo, por ejemplo, el estado y la capacidad de
las personas, la herencia, la forma de los actos o las
obligaciones convencionales, y la indicación del
elemento de conexión que servirá para conectar esa
institución o categoría jurídica con un determinado
ordenamiento jurídico, como pueden serlo, por ejemplo,
la ley del lugar de ejecución del acto, la de celebración
del contrato, la ley del domicilio o de la nacionalidad.
• Doctrinas en Materia de conflictos de leyes Antes de
pasar a realizar en su evolución las diversas doctrinas
orientadas a resolver los conflictos de leyes,
consideramos útil esclarecer el significado de ciertas
expresiones que están en la base de estas
doctrinas. Nos referimos a territorialidad y
extraterritorialidad de las leyes, y a personalidad y
realidad de las leyes
• En efecto, es preciso distinguir entre territorialidad y
extraterritorialidad de las leyes, pues estas últimas son o
de un carácter o del otro. La ley es territorial cuando la
relación jurídica en todos sus aspectos esta sometida al
imperio de la leyes territoriales, local o nacional. La
territorialidad de la ley implica que el juez no podría
aplicar más que su ley nacional.
• En cambio, la ley es extraterritorial, cuando la validez o
la ubicación de la ley nacional se extiende a otros
ordenamientos jurídicos. La extraterritorialidad de la ley
a su vez implica que el juez nacional puede aplicar la ley
extranjera.
• “cuando decimos que una ley es territorial, escribe
Niboyet, queremos expresar que dicha ley rige todos los
hechos realizados en un determinado territorio o que
interesan al mismo. Tal es el caso de la ley penal, que se
aplica a todas las infracciones cometidas en el país
donde se promulga, o de la ley referente a los bienes
inmuebles, la cual rige todos ellos, cualesquiera que
sean sus propietarios. Cuando la ley es territorial, el juez
no puede nunca aplicar ninguna otra: e inversamente, el
juez para los hechos acaecidos en el extranjero, aplica
en estos casos la ley territorial extranjera”.
• “por el contrario, la ley es extraterritorial cuando el juez
puede aplicar una ley distinta de la suya a hechos
acaecidos en su territorio o que presentan algún interés
para el mismo. Cuando, por ejemplo, un extranjero
contrae matrimonio en España, las condiciones de fondo
que dan validez a este matrimonio está sometida a ley
de dicho extranjero.
• En este caso, el juez aplicará, por lo tanto, una ley
extranjera ahechos acaecidos en su país. La ley es
extraterritorial, no solamente por la razón de que dicha
ley no es la del país del juez que la aplica, sino,
además, por el motivo de aplicarse a hechos a los cuales
el juez, aplicaría su propia ley si ésta fuese territorial”
• Vinculadas con la cuestión de determinar qué leyes
tienen alcance extraterritorial y cuáles no, están las
expresiones. “personalidad y realidad de las leyes
”Según los eminentes juristas, el maestro cubano
Sánchez de Bustamante, y el profesor francés André
Weiss, las leyes se clasifican en personales y
territoriales, porque en el Estado existen dos elementos
para los cuales legisla, la población y el territorio.
• “La ley, dice A. Weiss, tiene dos soberanías diversas,
una soberanía territorial a los derechos de las personas.
Una que gobierna el suelo y otra a las personas ”Cuando
usamos la expresión personalidad de la ley nos estamos
refiriendo a los derechos de las personas. La conexión
que esta expresión tiene con el sentido de la
extraterritorialidad de las leyes es que esta categoría de
leyes sigue a las personas dondequiera que se
encuentren, de allí que las mismas sean consideradas
como sinónimo de extraterritorialidad
• En cambio, la inserción de la expresión “realidad” de las
leyes se hace para distinguir las leyes concernientes a
las cosas, a saber, a los bienes. En ese sentido las leyes
sobre la propiedad, por ejemplo, se enmarcan en las
leyes reales. El nexo de las leyes reales con la
territorialidad se explica al considerar que las cosas han
estado sometidas ala ley de la situación, es decir, a la ley
territorial. Las leyes reales son, pues ,territoriales.
• Como observamos, la doctrina suele identificar las
expresiones personalidad de las leyes con
extraterritorialidad, y las leyes reales con la
territorialidad, si bien las leyes personales tienen
carácter de extraterritorialidad, no menos cierto es que la
extraterritorialidad de las leyes no se limita a las leyes
personales. En ese mismo contexto cabe decir que las
leyes reales, es decir, las leyes referentes a las cosas,
ciertamente son territoriales, mas la territorialidad no se
limita a las leyes reales
• Niboyet llama la atención sobre el razonamiento que
identifica los términos personalidad y extraterritorialidad,
y realidad de las leyes son territorialidad. “No se tiene en
cuenta, sin embargo, señala Niboyet, que no es preciso
que un estatuto sea personal para producir efectos en el
extranjero, ni, a la inversa, que un estatuto sea real para
aplicarse a todos los que habitan en el territorio.
• Queda, pues, establecido, que debemos llamar personal
al estatuto que tiene por objeto la persona, y real al que
tiene por objeto las cosas
• EL PAPEL DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN EN
LOSCONCLICTOS DE LEYES
• Los puntos de conexión son aquellos que señalan el
centro de gravedad donde se encuentra ubicado el
derecho aplicable a una relación jurídica determinada.
Es el centro a descubrir para solucionar los casos
JusPrivatistas.
• Así, cuando hablamos de un contrato con elementos
extranjeros, podemos localizar el centro de gravedad a
través del punto de conexión quees o el de la
celebración del referido contrato o el de la ejecución de
éste: osea, el derecho aplicable al contrato es el derecho
donde se va a ejecutar o el de la celebración.
• Inmediatamente percibimos el punto de conexión
sabemos cuál es el derecho extranjero aplicable a la
relación jurídica en cuestión. Eso quiere decir que,
cuando usamos, por ejemplo, la nacionalidad como
punto de conexión para determinar la capacidad de la
persona, tenemos que ir al derecho nacional de esa
persona para que nos diga cuándo ella es capaz.
• Hay puntos de conexión que se refieren a los objetos.
Curando decimos que la ley que se le aplica, por
ejemplo, a los inmuebles es la de su situación, nos
estamos refiriendo a una conexión que esta determinada
por la ubicaci6n, de ese objeto
• Y como ya vimos, existen puntos de conexión vinculados
a sucesos: como aquél que establece el lugar de
celebración de ejecución de las obligaciones
contractuales.
• Es evidente que la ubicación de los puntos de conexión
para localizar el centro de gravedad que regula una
relación jurídica determinada, juega un papel cardinal en
la solución de los casos Jus Privatistas Internacionales
• “desde el punto de vista del carácter de la conexión, los
puntos de conexión pueden ser no acumulativos y
acumulativos:
• Los puntos de conexión no acumulativos pueden ser
simples o condicionales. El punto de conexión simple
consiste en que se aplica desde el principio una sola ley
a determinado aspecto. Por ejemplo, a derechos reales
sobre muebles con situación permanente el derecho de
su situación. El punto de conexión condicional puede ser
subsidiario o alternativo
• El subsidiario consiste en que la norma indirecta empela
un solo punto de contacto: pero acude a un segundo o
ulterior, en caso de que el primer punto de conexión
fracasase: por ejemplo, se declara aplicable el Derecho
del domicilio y, no existiendo, domicilio, el de la
residencia, o se declara aplicable el derecho elegido por
las partes (autonomía de las partes) o, no habiendo
elegido las partes ningún derecho, el derecho de lugar
del cumplimiento del contrato.
• El punto de conexión alternativo consiste en que la norma
indirecta ofrece varios puntos de contactos, entre los
cuales la elección debe llevarse a cabo, o según la libre
voluntad de las partes o en virtud de un hecho
determinado cualquiera, por regla general a favor de
aquel derecho que más beneficiosos sea en un cierto
aspecto, por ejemplo, el derecho más favorable a la
validez formal de un contrato celebrado entre ausentes.
• Los puntos de conexión, acumulativos pueden ser
iguales o desiguales. Los iguales consisten en que la
misma cuestión es sometida a diferentes derechos que
la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo
el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite
llegar a una solución positiva. Así, por ejemplo, resulta
la adopción sólo válida, si lo es tanto según el derecho
domiciliario del adoptante como del adoptado. También
la validez intrínseca de un trato hecho entre ausentes y
sin lugar determinado de cumplimiento, se rige por las
leyes concordantes de los domicilio de las partes. El
legislador quiere evitar contratos claudicantes
GRACIAS