Aspectos Institucionales de la

Regulación

Ing. Juan Carlos Cuenca Gamio

Asesor Técnico – Gerencia General
OSINERGMIN

Febrero 2016
Desarrollo infraestructura: 2 en 1
Política
Sectorial
Inversión en infraestructura de
servicios públicos y sus riesgos
Características principales:

– Tasas de crecimiento elevadas (déficit de servicios)

– Inversión cubierta históricamente por los Estados y en la
última década por los capitales privados.
– Principal requerimiento: Condiciones de credibilidad y de
sostenibilidad en un horizonte de mediano y largo plazo
– Tentación para la interferencia política y de los grupos de
interés.

3
Inversión en infraestructura de
servicios públicos y sus riesgos

Vulnerable a interferencia política y de grupos de interés:

– Grandes montos comprometidos

– Activos hundidos
– Importantes economías de escala y de alcance
– Productos masivamente consumidos: votantes

4
 Difusión de Agencias Reguladoras en Europa y América Latina
100%

Europe (economic regulation)

80%
Europe (social regulation)

Latin America (economic regulation)

60%
Latin America (social regulation)

40%

20%

0%
1970 1980 1990 2000

Fuente: “Diseños institucionales y políticas de regulación en América Latina”. J. Jordana y

C. Ramió, 2008, CIDOB
 Grupos de interés y
objetivos de la actividad regulatoria
Gobierno

Garantizar Proteger a los

las consumidores
inversiones

OR
Empresas Consumidores
Promover la eficiencia económica
Fuentes: Smith (1997), Estache y Martimort (1999), Ugaz (2003), Parker y Kirkpatrick (2002), Makaya
(2001), Smith y Klein (1994), Gray (2001), IEA (2001) y Chisari et al (2001)
Diseño institucional de un país y OR
Poder ejecutivo, poder Capacidad
legislativo y su administrativa y
Institución judicial
interacción aspectos sociales e
informales

Diseño institucional

Riesgo Riesgo Riesgo

inversiones político precio

Reglas de conducta de la regulación:

“Regulatory governance” o “Contractual
governance institutions” Incentivos a la regulación: “regulatory incentives”

DISEÑO DE LOS
ORGANISMOS
REGULADORES

Tomado de: “Dotación institucional de un país y su relación con la autonomía de los organismos
reguladores: Revisión de literatura” (Quintanilla, 2005). ESAN Ediciones – 7
Documento de
trabajo N°15. http://www.esan.edu.pe/paginas/pdf/document15.pdf
 Oportunismo gubernamental
“No hay poder político, sea del signo que sea, que escape a
la tentación de fijar “precios políticos”, aplazando la
solución del problema para un momento posterior. Pero ese
momento posterior nunca llega: siempre hay un objetivo a
corto plazo – la lucha contra la inflación, la política
económica o social, unas elecciones – que se impone de
modo prioritario”

(Ariño, 2003, p.581)

Trascripción Memoria Anual 1986-1989 CTE
“Las cifras que contienen los cuadros de esta memoria
reúnen hechos y resultados sobre la regulación de tarifas …
y muestran las consecuencias de la intervención del poder
político en la fijación de tarifas eléctricas. Esta
intervención se ejerció a través del MEF, a quién tenían que
ser sometidas las propuestas de incremento de las tarifas,
tal como lo especificaban las respectivas Leyes de
Presupuesto General de la República de estos años, sin
tener en cuenta la problemática técnica, económica y
financiera del servicio público de electricidad. Las
decisiones del Ministerio tuvieron un definido acento
populista: electricidad muy barata para que nadie se
incomodara” .
 Popularidad
• “ Al regulador no le debe preocupar ‘quedar bien’,
sino mantener su autoridad y ser creíble (y
entendible), guste o no. Un regulador ‘estrella’
como un juez ‘estrella’ es la antítesis de su
naturaleza”

Fuente: Ariño, G & De la Cuétara, M. (2009) Sobre la configuración institucional de las

agencias reguladoras. Revista de Regulación Económica de ESAN
 Autonomía institucional de los OR
¿Qué es la autonomía?

• Es la capacidad resultante de la dotación institucional

para establecer políticas y decisiones independientes
basadas en el interés de todos los agentes
económicos. Esto, de forma de lograr acciones que
sean moralmente correctas, técnicamente factibles e
intelectualmente defendibles como parte del
cumplimiento de sus objetivos institucionales.

Fuentes:
Abdala (1998, p.5), Sifontes (2003, p.7), Spiller y Tommasi (2004, p.16),
Oberlander (2001, p. 3-12)
 ¿Qué es la autonomía?

• “Significa simplemente que la agencia opera bajo las leyes

en vez de decretos, maneja su presupuesto sujeto a los
límites legales; y toma decisiones que son revisables
únicamente por un sistema judicial independiente y no
por ministerios, parlamentos o el gobierno”.

Fuente: Jamison, M. (2009) Is there a need for the internationalization of regulation?

Network Industries Quartely, vol 11, n°2, 2009
Institucionalidad: visión de largo plazo

“Por ello, la literatura señala la necesidad de crear organismos

ajenos a los ciclos políticos, toda vez que esto permite que las
estrategias determinadas por la coalición gobernante en un
periodo t no sean desechas por coaliciones futuras en un
periodo t + 1. De esta manera, se presenta un proceso de
delegación de poderes de gobiernos democráticamente
elegidos hacia agencias reguladoras que operan mediante
mecanismos que están desvinculados del proceso
democrático.”

Fuente: COFEMER(2011) Fortaleza Institucional de los Reguladores Económicos en México

13
Presiones y controles
• «La gran fortaleza de la independencia es, precisamente su gran
debilidad. El organismo regulador independiente está colocado
estructural y funcionalmente en mitad de una tormenta de
tensiones con otros actores políticos destacados…»
• Presiones y controles. Esta es el par de fuerzas que rodean a los
reguladores. Presiones para dirigirlos hacia una determinada
dirección pero controles cuando se dirigen en direcciones
contrapuestas a las deseadas por los interesados … El regulador
se ha de saber observado y controlado»

Fuente: Betancor, A (2010) “Regulación: Mito y Derecho», p.378-379

14
 Criterios de
Mandato Personal
designación
independiente Estabilidad del calificado y
Directorio adecuado

AUTONOMÍA
Presupuesto Procedimientos Transparencia
autónomo de apelación
Accountability
(Responsabilidad)
 Atributos de la Autonomía

1. Mandato independiente: claro e independiente del

poder político
2. Criterios de designación: idoneidad profesional y
moral
3. Estabilidad del Directorio:
3.1 Autoridad de nombramiento: preferentemente que
emane del poder legislativo
3.2 Ejercicios fijos: No reelección ni remoción arbitraria
3.3 Escalonamiento de plazos: No coincidan con ciclos
electorales

Tomado de: “Autonomía institucional de los organismos reguladores: Revisión de literatura”

(Quintanilla, 2004). ESAN Ediciones – Documento de trabajo N° 14.
http://www.esan.edu.pe/paginas/pdf/documento14.pdf 16
 Atributos de la Autonomía

4. Personal calificado y adecuado

5. Presupuesto autónomo: que permita cumplir con sus
funciones – contribuciones de los usuarios
6. Accountability (Responsabilidad): Rendición de cuentas
de sus acciones
7. Transparencia: Acceso a la información evita la captura
del Organismo Regulador
8. Procedimientos de apelación: mecanismos que permitan
reconsiderar y apelar decisiones del OR

Tomado de: “Autonomía institucional de los organismos reguladores: Revisión de literatura”

(Quintanilla, 2004). ESAN Ediciones – Documento de trabajo N° 14.
http://www.esan.edu.pe/paginas/pdf/documento14.pdf 17
 1. Mandato
independiente
• Precisar los objetivos y responsabilidades del
OR
• Evitar la “captura” del OR
• Ejercicio independiente pero con
coordinación de sus acciones y políticas a
seguir con las diversas entidades del gobierno
(Sector que regulan)

18
 2. Criterios de
designación
• Que no tengan conflictos de intereses (estar ligados a las
empresas reguladas)
• Se requiere que tengan calificaciones técnicas.
Experiencia, manejo político, rectitud moral,
independencia de criterio y excelente capacidad de
gestión
• Es preferible que las decisiones del OR sean tomadas por
una comisión (comisionados) antes que una sola persona
(evita la captura del regulador)

19
3. Estabilidad del Directorio

20
 3.1. Autoridad del nombramiento

• Usualmente emanan del poder ejecutivo o

legislativo.
(Caso Defensor del Pueblo)
• Es preferible que provenga el mandato del
poder legislativo, ya que adquieren mayor
rango “institucional” que contribuye a su
credibilidad

21
 3.2. Ejercicios fijos

• Es preferible que los “comisionados” tengan

períodos fijos de ejercicio.
• Los períodos de ejercicio no deberían coincidir
con los ciclos presidenciales a fin de darles
mayor estabilidad e independencia
• Remoción únicamente por “ineficiencia,
negligencia o inconducta flagrante”

22
 3.3. Escalonamiento de plazos

• Los “Comisionados” deberían dejar los OR en

forma escalonada para no perder la
continuidad de los criterios de las decisiones
adoptadas (Es largo el periodo de
aprendizaje). Posición contrapuesta: no permite gobernar o
dirigir a una nueva administración
• Podría perderse la jurisprudencia obtenida
anteriormente
• Rotarios: Past-presidents en Directorios
23
 4. Personal calificado y
adecuado
• Es imprescindible que los funcionarios del OR sean los más
calificados del medio. Política remunerativa y desarrollo de
carrera deben incentivar y atraer a los mejores cuadros del
medio así como retenerlos.
• Caso contrario podría darse que los funcionarios dejen los
OR e integren las empresas reguladas, lo cual desacredita
la labor regulatoria (“revolving doors”)
• Existen prohibiciones luego del mandato
• Selección adecuada del personal

24
 4. Personal calificado y adecuado

• “La clave principal en la optimización de los

procesos administrativos es la selección de
personal calificado:
– Buenos hombres hacen viables las leyes
deficientes,
– Pobres hombres causan estragos con buenas
leyes”
Landis Report – Harvard Law Review

25
 5. Presupuesto
autónomo
• Que permita cumplir al OR con sus funciones
• Caso contrario habrá ausencia de capacidades técnicas y
por ende un elevado nivel de incertidumbre entre los
inversionistas
(Si quiero expropiar, reduzco capacidades técnicas al OR)
• Es preferible que el presupuesto sea a través de
contribuciones de los usuarios en las tarifas
• Evitar en lo posible que en la aprobación del presupuesto
intervenga el poder ejecutivo porque sino sería una
manera de ejercer presión en las funciones regulatorias.
(Bancos Centrales de Reserva)

26
 6. Accountability

• El OR debe rendir cuenta de sus acciones

• Debe acudir al parlamento para Informar sobre su
desempeño en sus labores regulatorias, administrativa,
financiera y de gestión
• Es preferible que las decisiones de los “Comisionados”
sean públicas (Acuerdos de consejo publicados, de manera
de saber las posiciones dentro de la Comisión)

27
 7. Transparencia
• Cuanto más transparente sea el accionar del OR, evitará su
“captura” por parte de los agentes.
• Las decisiones de los OR deben ser ampliamente
difundidas, de esa manera se coadyuva a fomentar la
“Predictibilidad”
• El derecho a conocer la información y a ser informado
promueve el entendimiento y aceptación de las políticas
regulatorias
• Audiencias públicas (elevar nivel técnico de los
consumidores en audiencias)

28
8. Apelaciones y reconsideraciones

• Mecanismos que promuevan un fácil acceso por parte de

los usuarios a los procesos de apelaciones y
reconsideraciones de las decisiones del OR (Las empresas
reguladas tienen los recursos para acceder a ellas)
• Creación del Tribunal Nacional Económico que tenga a
cargo las apelaciones y reconsideraciones y deben ser en lo
posible de profesiones especializadas mixtas de manera de
evitar el sesgo “técnico” o “legal”.

29
Caso peruano

30
 Modelo (diseño institucional y
autonomía)
Diseño de la Autonomía de
los Organismos Reguladores
Institutional
Endowment

Poder ejecutivo, Fortaleza frente • Mandato independiente

poder legislativo y al riesgo • Estabilidad del Directorio

su interacción de captura • Presupuesto autónomo
• Procedimientos de
apelación

Institución judicial

• Criterios de designación

Capacidad
Fortaleza frente • Personal calificado y

administrativa y al riesgo adecuado

aspectos sociales e de politización • Accountability

informales (Responsabilidad)
• Transparencia

Fuentes:
Spiller y Tomassi (2004), Prats (1998), Díaz et al (2000), Levy y Spiller (1996), Smith (1997),
Estache (2002), IEA (2001), Stern (2000), Pargal (2003), Spiller y Guash (1999) 31
Evolución de la autonomía: OR energía del Perú
ETAPAS Característica s
I. Comisión de Tarifas Falta de autonomía institucional que llevó a desempeños del
Eléctricas sector con enormes pérdidas económicas y baja cobertura del
(1982-1993) servicio (menor al 50%). El Ejecutivo intervenía directamente en
la fijación de las tarifas mediant e criterios políticos
II. Comisión de Tarifas Autonomía marcada y con desempeños de las empresas que
Eléctricas/ Comisión de alcanzaron rentabilidades razonables por sus inversiones. Se
Tarifas de Energía dotó al O.R. de fac ultades claras respecto al poder político as í
(1993-2001) como de un equipo técnico calificado como parte de la reforma.
III. Organismo Autonomía mejorada en la transparencia de los procesos de
Supervisor de la regulación que la identifican como líder en Latinoamérica por los
Inversión en Energía - procedimientos que emplea, por la disponibilidad completa de la
OSINERG (Gerencia información de los procesos y por las audiencias públicas. Un
Adjunta de Regulación aspecto observado es el inicio de algunas restricciones desde el
Tarifaria) año 1998 en los aspectos presupuestales, remunerativos y
(2001 - ) funcionales. Se consolidó la reforma iniciada en la segunda etapa.

Tomado de: “Autonomía del organismo regulador de electricidad en el Perú” (Quintanilla, 2005).
Documento publicado por PUBLIC (newsletter del Instituto de Dirección y Gestión Pública de ESADE).
Newsletter IDGP Nº 05 Junio 2005. 32
http://www.esade.es/public/modules.php?name=news&idnew=165&idissue=30&newlang=spanish
 Autonomía del sector
eléctrico peruano: 3 fases

80’s 90’s 00’s

CTE CTE OSINERG

DGE-MEM: Fiscalización OSINERG

FASE II FASE III

FASE I

33
 Fase I
Trascripción de “A manera de prólogo” de la Memoria Anual 1986-
1989 Comisión de Tarifas Eléctricas
“Las cifras que contienen los cuadros de esta
memoria reúnen hechos y resultados sobre la
regulación de tarifas … y muestran las
consecuencias de la intervención del poder
político en la fijación de tarifas eléctricas. Esta
intervención se ejerció a través del MEF, a quién
tenían que ser sometidas las propuestas de
incremento de las tarifas,…

34
 Fase I
… tal como lo especificaban las respectivas Leyes de
Presupuesto General de la República de estos años, sin
tener en cuenta la problemática técnica, económica y
financiera del servicio público de electricidad. Las
decisiones del Ministerio tuvieron un definido acento
populista: electricidad muy barata para que nadie se
incomodara” .

35
Fase II
• Década de marcada autonomía en el
accionar de la CTE
• .....Sin embargo, transparencia limitada
• Revista Semana Económica: “El OR Jamás
ha aprobado los incrementos tarifarios en
los niveles solicitados por las compañías,
muy por el contrario terminaba
reduciéndolas”
• Escasa o nula participación de los usuarios
en los procesos regulatorios
36
 Fase II
• “En el caso del sector eléctrico, desde hace tiempo, las
fijaciones tarifarias de la CTE obedecen a un funcionamiento
transparente, debido a una serie de normas y procedimientos
establecidos con claridad, las que se basan en la LCE. La CTE
publica en su página web sus resoluciones, procedimientos
tarifarios… y diversos fallos; además, en su memoria anual
incluye el rendimiento de cuentas de su gestión. Todo ello
contribuye a la transparencia del organismo. Asimismo,
mediante publicaciones y boletines periódicos, este
organismo difunde información sobre el desempeño de las
empresas… lo que facilita el análisis comparativo; inclusive
están disponibles los diversos modelos de optimización, como
los modelos JUNIN y CAMAC…”

Trascripción de “La inversión en el Perú 2002-2003”

Santiago Roca y colaboradores, Esan ediciones, Enero 2002.

37
Fase III
• La TRANSPARENCIA guía el accionar del OR
• Las Audiencias Públicas contribuyen a la
participación de los usuarios
• Mayor acceso a la información y a las
decisiones del OR
• Inicio de restricciones graduales a la
autonomía

38
Autonomía
“La Rana de Bateson”(*)

(*) VAN DE VEN, A.H. (1986) “Problemas

Centrales en la Gerencia de la Innovación” 39
 “La Rana de Bateson”(*)

• Adaptación inconsciente a nuevos entornos

que gradualmente son más complicados y
degradan los niveles de desarrollo
alcanzados hasta que se generan crisis
extremas o catástrofes que alcanzan los
límites.

(*) VAN DE VEN, A.H. (1986) “Problemas Centrales en la Gerencia de la

Innovación”

40
 Consenso
• “ Las Administraciones independientes solo son
viables cuando sobre un tema existe un consenso
político previo… como algo estable permanente,
cualquiera que sea la orientación política que
prevalezca en un momento determinado … y
quedan por ello fuera de la lucha política porque
lo que a todos interesa es sencillamente que
funcionen bien”

Fuente: Ariño, G & De la Cuétara, M. (2009) Sobre la configuración institucional de las

agencias reguladoras. Revista de Regulación Económica de ESAN
 El rol de los profesionales
• “En el Estado regulador, un nuevo modo de
gobernanza económica está emergiendo, dónde
los profesionales tienen el peso más destacado en
el liderazgo de las políticas públicas, y su
articulación tiende, a definirse más por redes
relacionales que por las tradicionales estructuras
jerárquicas”.

Fuente: Jordana, J. & Ramió C. (2009) Agencias reguladoras e institucionalización del

servicio universal en América Latina. Fundación CIDOB
 Regulación y Mercado
«A Alfred Khan, autor del libro clásico sobre regulación, le
gustaba decir que el trabajo de los reguladores consiste en
simular el mercado. Esto es lo que, al meno, han intentado hacer
los reguladores a lo largo de su historia. Historia triste, pues,
excluyendo dignas excepciones, la historia de los reguladores es
la historia de las continuas equivocaciones. Pero, pese a ello, el
sueño de conseguir una buena regulación, como toda utopía,
permanece fresco. El regulador que acaba de ser nombrado
explica perfectamente los errores cometidos en el pasado por sus
antecesores y propone su nuevo método según el cual ya no se
volverán a cometer esos errores. A veces es cierto que no se
cometen los mismos errores, se cometen otros»
Miguel A. Férnandez O. (2000) “La Competencia”, p.81-82

43
Mercado y regulación
• No hay mercados perfectos ni hay reguladores perfectos … Se
ha producido un cambio de paradigma en el mundo de la
economía. El de mercado perfecto ha pasado al mercado
imperfecto… el más importante es el denominado como de la
información asimétrica. El reparto desigual de la información
entre todos los sujetos del mercado. Esta es la situación
«normal»
• La realidad nos demuestra que no existe un regulador
benevolente (neutro y técnico), bien informado y sin costes
significativos

Fuente: Betancor, A (2010) “Regulación: Mito y Derecho», p.131

44
 Limits to independence:

“The creation of separate regulatory agencies was

intended to foster independent decision-making. But
regulators often are far from independent. Government
can exert pressure on regulators to modify or overturn
decisions. In some countries commissioners have been
forced to resign. As a result, there is often a large gap
between law and practice”

Fuente: Eberhard, A (2007) “Matching regulatory design to country circumstances”

45
¿Privatizar?

• «Cuando los precios de los servicios están

inicialmente bajo los costos, los consumidores
perciben la participación privada como la razón para
el incremento de tarifas».

Fuente: Berg, S. y Vargas, C. (2009) “REGULACIÓN DE AGUAS: LECCIONES DE BOLIVIA”

46
 Reflexión final

«En el año 2001, M. Friedman apuntaba que, diez años

antes, había aconsejado tres cosas a los países que vivían
una transición del socialismo: privatizar, privatizar y
privatizar. “Pero me equivoqué. Seguramente el Estado de
derecho sea más importante que la privatización”, afirmaba
Friedman.»
(Entrevista con Milton Friedman, Gwartney y Lawson, 2002)

Francis Fukuyama (2004) “La construcción del Estado”

Barcelona: Ediciones B
Citado por A. Vernis - ESADE