El iusnaturalismo, visto por

Hans Kelsen y F.A. Hayek

Filosofía del Derecho II
Licda. María José Lamuño de Mendoza
Lic. Juan Pablo Gramajo Castro
Hans Kelsen
Kelsen y el iusnaturalismo
 “Una doctrina iusnaturalista coherente se diferencia de una doctrina jurídica positivista en
que busca el fundamento de validez del derecho positivo, es decir, de un orden coactivo
eficaz en términos generales, en un derecho natural diferente del derecho positivo, y, por
lo tanto, en una norma u orden normativo con el cual el derecho positivo puede, o no,
corresponder en lo que hace a su contenido; de suerte que cuando el derecho positivo no
se adecua a esa norma, o a ese orden normativo, tiene que ser visto como inválido.
Conforme a una auténtica doctrina del derecho natural, por consiguiente, no puede
interpretarse a cualquier orden coactivo -a diferencia de lo que hace la teoría pura del
derecho como teoría jurídica positivista-, eficaz en términos generales, como un orden
normativo objetivamente válido. La posibilidad de un conflicto entre el derecho natural y el
derecho positivo, esto es, entre el derecho natural y un orden coactivo eficaz, incluye la
posibilidad de tener que considerar ese orden coactivo como carente de validez. Sólo en la
medida en que el derecho positivo, es decir, un orden coactivo eficaz en términos
generales, puede corresponder o no corresponder, por su contenido, al derecho natural;
esto es, en la medida en que el derecho positivo puede ser no sólo justo, sino también
injusto y, por ende, inválido, puede el derecho natural servir como patrón ético-político
del derecho positivo, y, por lo tanto, como una posible justificación ético-política del
derecho positivo. Allí reside justamente la función esencial del derecho natural” (TPD, p.
229-230).
Kelsen y el iusnaturalismo
 “La teoría del derecho que se caracteriza a sí misma como
iusnaturalista y que formula el fundamento de validez de la
norma u orden normativo representativos del derecho
positivo, excluyendo un conflicto entre el derecho natural y
el derecho positivo, en tanto, por ejemplo, afirma que la
naturaleza ordena obedecer a todo orden jurídico positivo,
sea cual fuere el comportamiento que ese orden prescriba, se
autoelimina como una doctrina del derecho natural, es decir,
como una doctrina sobre la justicia. Abandona así la función
esencial al derecho natural de constituir un patrón ético-
político, y, también, una posible justificación del derecho
positivo” (TPD, p. 230).
Kelsen y el iusnaturalismo
 “Lo que se busca es un criterio para evaluar al derecho positivo como justo o injusto, y,
sobre todo, un criterio para justificarlo en tanto derecho justo. Semejante criterio firme
sólo puede prestarlo una doctrina iusnaturalista, si las normas del derecho natural que
expone, que prescriben determinada conducta como justa, poseen la validez absoluta que
pretenden, es decir, si excluyen la posibilidad de la validez de normas que prescriban,
como justa, la conducta contrapuesta. La historia de la doctrina del derecho natural
muestra, sin embargo, que tal no es el caso. Tan pronto la doctrina iusnaturalista pasa a
determinar el contenido de las normas deducidas de la naturaleza, como inmanentes a ésta,
incurre en las más agudas oposiciones. Sus representantes no proclaman un derecho natural,
sino varios muy diferentes, entre si contradictorios. Ello, sobre todo, en lo que atañe a las
cuestiones fundamentales de la propiedad y de la forma del Estado. Conforme a una
doctrina iusnaturalista, sólo es "natural" la propiedad privada particular, mientras que para
otra, sólo la propiedad colectiva; conforme a una, sólo la democracia, mientras que para la
otra lo "natural“ es la autocracia, donde por "natural" se entiende justa. Todo derecho
positivo que corresponde al derecho natural de una de esas doctrinas y que, por lo tanto, es
juzgado justo, contradice al derecho natural de la otra, siendo en consecuencia,
considerado injusto. La doctrina del derecho natural, cuando ha sido efectivamente
desarrollada, no pudiendo desenvolverse de otro modo, está muy lejos de ofrecer el
criterio firme que de ella se esperaba” (TPD, p. 231).
Kelsen y el iusnaturalismo
 “Semejante doctrina ve el fundamento de validez del derecho positivo en el
derecho natural, es decir, en un orden instaurado por una autoridad
naturalmente suprema, puesta por encima del legislador humano. En este
sentido, también el derecho natural es un derecho impuesto, es decir, positivo;
solo que no se trata de un derecho establecido por una voluntad humana, sino
por una voluntad sobrehumana. Una doctrina iusnaturalista puede, por cierto,
sostener -aunque no podría demostrarlo- que la naturaleza ordena que los
hombres deban comportarse de determinada manera. Pero como un hecho no
puede ser fundamento de validez de una norma, una doctrina iusnaturalista
lógicamente correcta no puede negar que sólo cabe interpretar como válido al
derecho correspondiente al derecho natural, si se presupone una norma que
diga: deben obedecerse las órdenes de la naturaleza. Ésta es la norma fundante
básica del derecho natural. También la doctrina del derecho natural tiene que
dar, a la pregunta por el fundamento de validez del derecho positivo, una
respuesta condicionada. Si afirmara que la norma que obliga a obedecer las
órdenes de la naturaleza fuera inmediatamente evidente, se equivocaría” (TPD,
p. 231).
Kelsen y el iusnaturalismo
 “…para la ciencia, la naturaleza es un sistema de elementos
determinados por leyes causales. La naturaleza carece de voluntad
y mal puede, por ende, instaurar normas. Las normas sólo pueden
ser supuestas como inmanentes a la naturaleza, cuando se supone
que en la naturaleza se da la voluntad de dios. Que dios, en la
naturaleza como manifestación de su voluntad -o de alguna otra
manera- ordene a los hombres comportarse de determinada
manera, es un supuesto metafísico que no puede ser admitido por
la ciencia en general y, en especial, por una ciencia jurídica, dado
que el conocimiento científico no puede tener por objeto un
acontecimiento afirmado más allá de toda experiencia posible”
(TPD, p. 232).
F.A. Hayek
 Hayek y el iusnaturalismo
• “Todas las escuelas de derecho natural están de acuerdo en la
existencia de normas que no son producto deliberado de ningún
legislador. Asimismo están de acuerdo en que toda ley positiva
deriva su validez de ciertos preceptos que, si bien no fueron
elaborados por los hombres, pueden ser ‘descubiertos’ por ellos;
reglas a cuya luz debe ponderarse la ley positiva, imponiendo, en
su caso, al hombre el respeto a esta última” (LFDLL, p. 320).
Hayek y el iusnaturalismo
• “Tanto si las escuelas del derecho natural buscan la solución
en la inspiración divina o a través de la razón humana, o en
principios que no formando parte integrante de la misma,
constituyen factores irracionales que gobiernan el
funcionamiento del intelecto humano, o si conciben la ley
natural con un contenido permanente e inmutable o
temporal y variable, todas pretenden abordar cuestiones que
el positivismo no se plantea. Para éste, la ley no es más que el
expreso mandato emanado de humana voluntad” (LFDLL, p.
320).
Hayek y el Derecho Natural Moderno
• “[L]os escolásticos españoles tardíos empleaban el término
‘natural’ en sentido técnico para describir lo que nunca había
sido ‘inventado’, proyectado deliberadamente, sino que había
evolucionado en respuesta a las necesidades de las situaciones.
Pero también esta tradición perdió su fuerza cuando, en el
siglo XVII, el ‘derecho natural’ vino a entenderse como el
diseño de la ‘razón natural’” (DLL, p. 112).
Hayek y el Derecho Natural Moderno
• “El concepto de ‘ley natural’ se convirtió en el de ‘ley
racional’ (…). Este nuevo derecho natural de carácter
racionalista, propugnado por Grocio y sus sucesores,
compartía con sus contrarios positivistas la idea de que toda
ley es producto de la razón o, por lo menos, que puede ser
plenamente justificada mediante ella, y difiere de ella sólo en
el supuesto de que la ley puede derivarse lógicamente de
premisas a priori, mientras que el positivismo la consideraba
como una construcción deliberada basada en el conocimiento
empírico de los efectos que podría tener en la realización de
objetivos humanos deseables” (DLL, p. 42).
Hayek sobre Dios y la religión
• “En lo que a mí respecta, debo decir que me considero en
igual medida incapacitado tanto para negar como para
afirmar la existencia de ese Ser sobrenatural que otros
denominan Dios. (…) No puedo atribuir significado preciso
a palabras que en la estructura de mi pensamiento, o en mi
concepción del mundo, carecen de sentido. (…) Durante
mucho tiempo he dudado si debería incluir aquí esta nota
personal, pero al fin me decidí a hacerlo considerando que el
apoyo de un agnóstico declarado puede ayudar a otras
personas religiosas más convencidas a seguir avanzando en la
búsqueda de conclusiones con las que pueda estar de
acuerdo” (LFA, p. 368).
Hayek sobre Dios y la religión
• “…la visión religiosa según la cual la moral está determinada
por procesos que nos resultan incomprensibles es mucho más
acertada (aunque no exactamente en el sentido pretendido)
que la ilusión racionalista según la cual el hombre,
sirviéndose de su inteligencia, inventó la moral que le
permitió alcanzar unos resultados que jamás habría podido
prever. (…) hasta el agnóstico tendrá que admitir que
debemos nuestros esquemas morales, así como la tradición
que no sólo ha generado la civilización, sino que ha hecho
posible nuestra superviviencia, a la fidelidad a tales
requerimientos, por más infundados científicamente que
puedan parecernos” (LFA, p. 365).
Hayek y la falacia naturalista
• “Por supuesto, jamás se ha negado que la existencia de
normas en un determinado grupo humano es un hecho. Lo
que se ha cuestionado es el hecho de que de la circunstancia
de que las normas son efectivamente obedecidas pueda
deducirse que deban serlo. La conclusión es ciertamente
posible, pero sólo si tácitamente se da por supuesto que se
desea que el grupo siga existiendo. Ahora bien, si se desea
esta continuación del grupo, o incluso se supone su ulterior
existencia como entidad dotada de cierto orden, entonces se
sigue que ciertas reglas de conducta (no necesariamente
todas las que de hecho ahora se observan) deben seguir
siendo seguidas por sus miembros” (DLL, p. 107).
Hayek y la falacia “naturalista”
• “Nunca he pretendido defender lo que hoy se ha dado en llamar la falacia genética o naturalista. En modo
alguno afirmo que el resultado de la selección de los hábitos de comportamiento tenga por qué ser
siempre reputado ‘bueno’, al igual que nunca me atrevería a afirmar que otros entes que han conseguido
superar con éxito la prueba de la evolución –por ejemplo, la especia de las cucarachas– tengan algún valor
moral. Insisto, sin embargo, en que, nos guste o no, de no quedar condicionado nuestro comportamiento
por las instituciones tradicionales a las que vengo haciendo referencia, nuestra actual civilización
(inseparable a su vez de la sociedad extensa) quedaría privada de toda posibilidad de sobrevivir (mientras
que el ‘desastre’ ecológico que significaría la extinción de las cucarachas en modo alguno afectaría de
modo esencial al futuro de nuestra especie). Afirmo, igualmente, que si la humanidad se negara a asumir
las mencionadas tradiciones –al impulso quizá de alguna errada apreciación (derivada probablemente de
alguna falacia naturalista) acerca de lo que debe considerarse acorde con la razón–, condenará a la muerte
y a la miseria a gran parte de la población actual. Sólo teniendo en cuenta esta situación podrá el individuo
decidir lo que más le conviene, puesto que sólo entonces dispondrá de la requerida información sobre lo
que es bueno y correcto. Aunque es indudable que no puede determinarse lo que es correcto a partir sólo
de los simples hechos, ideas erróneas acerca de lo que es razonable y bueno pueden cambiar los hechos y
circunstancias en que vivimos; puede destruir, quizá irremediablemente, no sólo el actual prototipo
humano altamente evolucionado, sino también los sofisticados centros urbanos sobre los que normalmente
descansa nuestra civilización, así como las obras de arte y edificios (que, como es sabido, tantas veces son
las víctimas preferidas del furor destructivo del reformismo ideológico o utópico), las tradiciones, las
instituciones y los esquemas de convivencia sin los cuales los frutos de la civilización a los que hoy estamos
habituados no sólo no habrían llegado a aparecer, sino que incluso, de ser destruidos, tampoco sería
posible reconstruir” (LFA, p. 219).
Hayek y el relativismo
• “En la mayoría de los casos, las posturas relativistas sobre cuestiones de historia, cultura o ética derivan de interpretaciones erróneas
de la ya considerada teoría evolucionitsa. Pero la conclusion básica según la cual toda nuestra civilización y todos los valores humanos
son resultado de un largo proceso de evolución, en el curso del cual los valores, una vez que la actividad humana crea finalidades
diversas, siguen cambiando, a la luz de nuestro conocimiento actual parece inevitable. Probablemente se pueda concluir que nuestros
valores actuales existen solo como elementos de una determinada tradición cultural, y tienen significado sólo dentro de una cierta
fase evolutiva más o menos larga, ya sea que dicha fase incluya algunos de nuestros antepasados pre-humanos, ya sea que esté limitada
a ciertos periodos de la civilización humana. No tenemos motivos para atribuir a esos valores una existencia eterna más de los que
tenemos para atribuirla a la propia raza humana. Existe, pues, sólo un posible sentido en el que legítimamente podemos considerar
relativos los valores humanos y hablar de la posibilidad de su ulterior evolución. Pero esta visión general dista mucho de cuanto
afirman el relativismo ético, cultural, histórico y la ética evolucionista. En una palabra, aunque sepamos que todos esos valores son
relativos a algo, no sabemos a qué. Podemos señalar el tipo general de circunstancias que los hicieron lo que son, pero desconocemos
las condiciones particulares a las que se deben los valores que poseemos, y no sabemos cuáles serían nuestros valores si las
circunstancias hubieran sido diferentes. Muchas de las conclusiones ilegítimas son fruto de esa errónea interpretación que presenta la
teoría evolucionista como la afirmación empírica de una tendencia. Apenas reconocemos que esa interpretación no nos ofrece nada
más que un esquema de explicación que, si conociéramos todos los hechos que han actuado a lo largo de la historia, podría ser
suficiente para explicarnos determinados fenómenos, resulta evidente que las pretensiones de las diversas clases de relativismo (y de
ética evolucionista) carecen de fundamento. Aunque podamos decir con razón que nuestros valores están determinados por una clase
de circunstancias definibles en términos generales, mientras no logremos establecer qué circunstancias particulares produjeron los
valores existentes, o mientras no consigamos establecer cuáles serían nuestros valores en un determinado conjunto de circunstancias
distintas, de esta afirmación no se sigue ninguna conclusión significativa. Conviene hacer una breve referencia a lo muy radicalmente
opuestas que son las conclusiones prácticas que se derivan del mismo planteamiento evolucionista si se asume que podemos o no
podemos en realidad conocer las circunstancias hasta el punto de sacar conclusiones específicas de nuestra teoría. Mientras la tesis de
un conocimiento suficiente de los hechos concretos produce generalmente una especie de presunción intelectual que engañosamente
hace creer que la razón puede juzgar todos los valores, la percepción de la imposibilidad de tal conocimiento completo induce a
adoptar una actitud de humildad y respeto ante esa experiencia del género humano en su conjunto, de la que los valores y las
instituciones de la sociedad existente son un precipitado” (TFC, en EFPE, p. 87-80).
Hayek y el relativismo
• “La tan discutida cuestión del ‘relativismo moral’ está, pues, claramente ligada al hecho
de que todas las normas morales (y jurídicas) contribuyen a un orden fáctico que ningún
particular tiene, en lo esencial, capacidad de cambiar. Porque dicho cambio exigiría
cambios en las normas que observan los otros miembros de la sociedad, en parte de
forma inconsciente o por puro hábito, y que, si hubiese de crearse una sociedad viable de
un tipo diferente, tendrían que sustituirse por otras normas que nadie tiene poder para
imponer. No cabe, pues, un sistema moral absoluto, independiente del tipo de orden en
el que vive una persona, y la obligación que tenemos de respetar determinadas normas se
deriva de los beneficios que debemos al orden en que vivimos. (…) Hay,
indudablemente, numerosas formas de sociedades tribales o cerradas que se fundan en
sistemas normativos muy diferentes. Lo único que aquí sostenemos es que tan sólo
conocemos un tipo de dichos sistemas normativos, desde luego aún muy imperfecto y
susceptible de bastante perfeccionamiento, que hace posible el tipo de sociedad abierta o
‘humanista’ en la que cada persona cuenta como tal y no sólo como un miembro de un
grupo particular, y en la que pueden existir por tanto normas de conducta universales,
que se aplican por igual a todos los seres humanos responsables. Sólo si aceptamos un
orden universal tal como un objetivo, es decir, si queremos avanzar por la senda que
caracteriza a la civilización occidental desde los antiguos estoicos y el cristianismo,
podremos argumentar que este sistema moral es superior a otros y, al mismo tiempo,
intentar perfeccionarlo mediante una incesante crítica inmanente” (DLL, p. 214 y 215).