LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN

EL ESTADO DE DERECHO

ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

DERECHO ABIERTO
Junio 2014
 ESTADO DE DERECHO
(Imperio de la Ley)

1. IMPORTANCIA DEL TEMA

2. ESTADO DE LA CUESTION
3. ENFOQUE ADOPTADO
4. ESTADO DE DERECHO. Principios corolarios y desarrollos
5. ESTADO DE DERECHO Y CRISIS DE LA LEGALIDAD
6. HACIA UNA RECONSTRUCCION CONCEPTUAL
7. IMPERIO DE LA LEY Y “BUEN GOBIERNO”
8. IMPERIO DE LA LEY Y GOBIERNO DE LA COMPLEJIDAD
9. UNA NUEVA AGENDA
 IMPORTANCIA DEL TEMA
• 1. Crisis de la idea de soberanía estatal. Ocaso del orden mundial basado en el Estado –
Nación. El impacto de la globalización y la crisis del Estado y sus supuestos socio-
económicos, políticos e institucionales.

• 2. Crisis de la capacidad regulativa de la ley. Del derecho como ordenamiento piramidal al

derecho como redes dinámicas y superpuestas.

• 3. Participación creciente de las funciones administrativas y judiciales en el ámbito y las

funciones de la legislación

• 4. Tendencia creciente de los órganos legislativos y administrativos hacia una mayor

delegación de funciones a los órganos jurisdiccionales.

• 4. Judicialización de la política y politización de la justicia

•
• 5. La ampliación de los márgenes de acceso a la justicia para la resolución de
controversias en otro tiempo ajenas a la intervención de los magistrados. Paralelamente,
efectividad decreciente en la protección de los derechos
•
• 6. Expansión del control de constitucionalidad tanto en lo referido a sus contenidos como
a sus métodos y formas de habilitación de ejercicio de los derechos.
 ESTADO DE LA CUESTION
• El desafío de los hechos: la emergencia de los autoritarismo competitivos a
partir de los años 90 en el escenario de las democracias actuales. De los
regímenes “en transición” a los regímenes híbridos de la posguerra fría.

• Las instituciones, reglas y procedimientos informales como “second best” de

los gobiernos. “Lawlessness” como política publica de la emergencia
económica y social . La generalización del fraude electoral, la corrupción y el
clientelismo,

• La “presidencializacion” de los regímenes parlamentarios

• La emergencia del Neo-Constitucionalismo europeo

• La mundialización del control judicial de constitucionalidad

• El conflicto entre “republicanismo” y “populismo” constitucional

 CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO

DOS ACEPCIONES BASICAS DE LA NOCION DE IMPERIO DE LA LEY

En un sentido débil o formal, la expresión designa cualquier

ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos
por la ley y ejercitados según las formas y de acuerdo con los
procedimientos preestablecidos expresamente por la ley.

En un sentido fuerte o sustancial, la expresión designa sólo

aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están
además sujetos, limitados y vinculados no solo a la ley, sino al
Derecho, no sólo en lo atinente a las formas sino, sobre todo, a
los contenidos.
 ESTADO DE DERECHO

I. Principio de DIFUSION DEL PODER.

• Reconocimiento de la persona individual como

sujeto de derecho

• Igualdad de los sujetos individuales ante la ley

• Principio de legalidad

• Reconocimiento constitucional de los derechos

• Revisión judicial de constitucionalidad

 ESTADO DE DERECHO
II. Principio de DIFERENCIACION DEL PODER

• Auto diferenciación del subsistema político-jurídico

respecto del resto de los subsistemas sociales.

• Diferenciación interna del subsistema político-jurídico

• Incremento de la complejidad y procesos de

especialización funcional según un principio general
de eficiencia institucional.

• Conflicto entre instituciones legislativas y

gubernativas

• Primado del poder legislativo y principio de legalidad

• Autonomía del Poder judicial

 COROLARIOS

• La acción gubernamental debe someterse a reglas

generales y publicas

• Principio de publicidad

• Principio de generalidad

• Principio de regularidad

• Principio de certeza

• Debido proceso formal y sustancial

 RASGOS ESTRUCTURALES
• El derecho configura la forma más eminente de legitimación racional. La ley
es expresión de la voluntad general y expresión cabal del principio
democrático. Confianza en la capacidad de la razón para limitar al poder a
través del derecho

• Convicción acerca de la igualdad sustancial y ultima de todos los seres

humanos como presupuesto del principio de garantía a la dignidad, la libertad
y la igualdad

• Confianza en la capacidad de organización y limitación racional del poder a

través de un equilibrio entre sus diversas funciones y la afirmación del
principio democrático en una de ellas –la función legislativa. Posibilidad de
división racional del poder sobre la base de criterios eminentemente jurídicos.

• Afirmación del principio de la primacía legislativa como fundamento racional

del esquema de fuentes del derecho.

• Sus corolarios son los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad

de las normas, irretroactividad de disposiciones sancionatorias, seguridad
jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los gobernantes.
 MODELO IDEAL
• Los ciudadanos deben ser gobernados, pero sólo por personas
debidamente autorizados por la ley para gobernar .

• Los ciudadanos deben ser gobernados únicamente de acuerdo

con precedentes, leyes y otras formas de derecho, todas ellas
reducibles a reglas que deben ser

• Generales
• Determinadas
• Claras
• Oficiales
• Públicas
• Constantes a traves del tiempo
• Uniformes
• Coherentes
• Susceptibles de acatamiento
• Moralmente legitimadas
 CONDICIONES DE VIGENCIA
• Generalidad: Bajo las condiciones del Estado de Derecho, un sistema de gobierno debe operar a través de
reglas generales, todas o gran parte de las cuales deben dictarse con independencia de casos específicos
evitando regulaciones ad hoc.

• Publicidad. Las reglas deben estar a disposición de quienes deben cumplirlas. Es decir que ser
promulgadas y publicadas a través de un procedimiento que permite su conocimiento directo por parte
de sus destinatarios.

• Prospectividad. Las reglas anteceden a los comportamientos que serán juzgados a la luz de las mismas.
Regulan hacia el futuro y no sobre la base de una consideración retrospectiva.

• Claridad. Las normas deben ser comprensibles por sus destinatarios.

• Congruencia. Las reglas no deben contradecirse ni imponer deberes contradictorios.

• Conformidad. Los destinatarios deben ser capaces de conformar su comportamiento a las reglas. No
pueden establecerse deberes imposibles de ser cumplidos.

• Estabilidad. Las reglas no deben cambiar con una rapidez que impida su conocimiento y observancia.
 1. CRISIS DE LA LEGISLACION

a. Perdida de los atributos de sistematicidad, generalidad y

estabilidad de la ley
b. La ley como ordenamiento flexible, adaptativo, dinámico,
descentralizado y negociado
c. Carácter centrifugo y policentrico de la regulación
d. Primacía de la regulación económica
e. Generalización de los procesos de delegación legislativa
f. Del derecho “solido” al derecho “soft” (souple, doux, flou …)
g. Desmaterialización y desterritorializacion del derecho
h. Inflación normativa
 2. JUDICIALIZACION DE LA VIDA DEL
DERECHO

a. Emergencia de una sociedad contenciosa

b. Revolución de los derechos
c. Activismo judicial
d. La tentación contra-mayoritaria
e. Expansión del control difuso de constitucionalidad
f. Generalización del Debido Proceso
 3. ESTADO DE EMERGENCIA

a. Conflicto entre legitimidad y gobernabilidad

b. Lógica de la liberalización vs. Lógica de la emergencia
c. Crisis de la división de poderes
d. Ampliación de la esfera del derecho no-legislado
e. “Lawlessness”
f. Primacía de la auto regulación
g. Multiplicación y aceleración de la delegación legislativa
h. Principio de incertidumbre
 IMPERIO DE LA LEY Y GOBIERNO DE LA COMPLEJIDAD

LAS NUEVAS FUNCIONES DEL DERECHO

• Forma del ordenamiento social • Mecanismo de control social.

• Administración de la complejidad. • Factor de conservación social

• Estructura de autoridad • Factor de innovación y cambio

social
• Instancia de administración de
conflictos • Técnica de alentamiento y estimulo
social
• Instrumento de resolución de
disputas • Factor de modelación

• Factor de integración socio-cultural • Instrumento de programación

social
• Instrumento de pedagogía social
• Justificación ideológica
 LA IDEA DE “BUEN GOBIERNO”

CONDICIONES BASICAS

•LEGITIMO
•PARTICIPATIVO
•EQUITATIVO
•TRANSPARENTE
•EFICIENTE
•TOLERANTE
•PLURALISTA
•RESPETUOSO DEL IMPERIO DE LA LEY
•MERECEDOR DE CONFIANZA
•CONTROLABLE
•ORIENTADO A LA CALIDAD
•AL SERVICIO DEL INTERES GENERAL
HACIA NUEVAS FORMAS DE INTERDEPENDENCIA

LEGISLACION

GOBIERNO JURISDICCION
 UNA NUEVA AGENDA DE PRIORIDADES

• RENOVACION SUSTANCIAL DE DIAGNOSTICOS

• REPENSAR LA RELACION ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO
• PRIMACIA DE LAS INSTITUCIONES
• ENFOQUE ESTRATEGICO
• RECONCEPTUALIZAR LA DIVISION DE PODERES
• REDEFINIR EL LUGAR DE LA LEGISLACION
• RECONSTRUIR LAS BASES DEL CONSENSO
• DE LA CERTEZA COMO PREDECIBILIDAD A LA CONSTRUCCION DE LA
CONFIANZA Y EL CAPITAL SOCIAL
• DEL IMPERIO DE LA LEY A LA GOBERNANZA SOCIAL