Modelos intermedios siglo XX

1. El positivismo normativista: Búsqueda de una cierta seguridad

jurídica a partir de la teoría del ordenamiento:
Hart y Kelsen. No son exégesis. Marco de opciones para el juez.
Es posible reconstruir una cierta seguridad jurídica, dentro de la
inevitable discrecionalidad judicial

2. Los modelos tópicos, hermenéuticos y argumentativos: la

fundamentación argumentativa de las decisiones
• Tentativas por construir una actividad judicial razonable y
responsable en una sociedad democrática
 Lo racional y lo razonable como criterios esenciales en la
decisión judicial
ORIGEN: insuficiencias y la crisis de los modelos deductivos.
Dos postulados de la exégesis:
1. Coherencia y plenitud del OJ: el derecho provee una solución a
todos los casos
2. Neutralidad del proceso de interpretación del derecho, aplicación
aproblemática de reglas hermenéuticas.

CRÍTICAS :
1. Se minimizan las inevitables lagunas y contradicciones del
sistema legal, con lo cual legitiman una inocente visión de un
legislador omnisciente o racional
2. El derecho tiene una textura abierta – los conceptos jurídicos
usan el lenguaje natural
[…] el decidor ya no puede apoyarse en una mera
autoridad formal. En una sociedad moderna la gente
exige no sólo decisiones dotadas de autoridad sino que
pide razones. Esto vale también para la administración de
justicia. La responsabilidad del juez se ha convertido cada
vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones.
[…]
Aulis Aarnio titulado Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica
[…] La base para el uso del poder por parte del juez reside
en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición
formal que pueda tener. En este sentido, la
responsabilidad de ofrecer justificación es,
específicamente, una responsabilidad de maximizar el
control público de la decisión. Así pues la presentación de
la justificación es siempre también un medio para
asegurar, sobre una base racional, la existencia de la
certeza jurídica en la sociedad. […]

Aulis Aarnio titulado Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica
Decisiones racionales vs decisiones razonables?
• Técnicas de argumentación que permiten salir de la
disyuntiva planteada entre el absolutismo racionalista y el
escepticismo, a fin de construir instrumentos de razón
práctica
• El juez, al motivar la sentencia, no está simplemente
señalando su criterio personal sobre lo justo o mostrando
que se atuvo al imperio de la ley
• El juez no puede escudarse en el modelo mecánico de la
jurisprudencia deductiva, puesto que el funcionario es,
en parte, responsable por sus decisiones.
Decisión racional – algunas características

• Justificación de carácter estrictamente deductivo

• Argumentación referida a los vínculos lógicos entre la decisión y las

premisas normativas (en el silogismo judicial tradicional, la premisa
mayor) y las premisas fácticas (la premisa menor): exige demostración
de relaciones entre decisión y premisas

• Discusión sobre casos fáciles – argumentación de primer orden

• Criterios de verdad y coherencia

Decisión racional – algunas características

Uso de fuentes de derecho vinculantes (precedentes?)

No se adoptan decisiones con criterios éticos y políticos

no previstos específicamente por el ordenamiento

Criterios de racionalidad estricta pueden llevar a

resultados inaceptables (tensión validez-justicia)-
(legalidad-legitimidad)- ejemplos

Dentro de ciertos límites son previsibles porque siguen

las reglas mínimas de procedimiento
RACIONAL Y RAZONABLE
ATIENZA: Importancia del concepto para los teóricos de la
argumentación:
Búsqueda de un criterio para justificar porque una decisión
es preferible

RECANSENS: Lógica de los humano y de los contenidos - más

allá del razonamiento formal
PERELMAN: Lo razonable está ligado a las reacciones del
medio social – No será razonable aquello que no admita el
auditorio
MAC CORMICK: Equilibrio entre exigencias contrapuestas
AARNIO: Aceptación o consenso de la decisión
Lo razonable.

Exigencias que implican lo normativo (universalidad de decisiones)

pero lo superan

Decisiones razonables requieren: ser racionales en sentido amplio .

a) Decisiones que se toman cuando no es aceptable una decisión
estrictamente racional
b) Equilibrio entre decisiones contrapuestas
c) Aceptable por la comunidad

Los casos “difíciles” generalmente no se resuelven con base en

decisiones racionales. Casos en los que existen hay dudas y
obstáculos para establecer cuáles son las premisas fácticas o
normativas
Consensos como parte de decisiones razonables
ALUDE A LA DIMENSIÓN DE LEGITIMIDAD

1. Buscar puntos de acuerdo entre diversas

argumentaciones.
2. Decisión que genera consensos: discusiones que
trascienden lo normativo
3. Evitar contradicciones con los valores esenciales del
sistema jurídico o valores sociales
4. Las exigencias pueden jerarquizarse?
Exigencias de razonabilidad – Rawls

• Rawls no escribe sobre la decisión judicial

• Uso de la razonabilidad desde lo público
• Lo razonable es lo aceptado por todos – moralidad pública
• D – M: No están escindidos – es una discusión vigente
Exigencias de razonabilidad – Rawls

• Razonabilidad: requiere de cierto grado de corrección moral para que

la sociedad lo considere correcto
• Juez como actor que valida sus decisiones desde la CN 91 –
exigencias contrapuestas
• Constitución como acuerdo de mayorías
• Aplicación del test de proporcionalidad: elimina discrecionalidad?
Exigencias de razonabilidad – Rawls

• Rawls concibe un procedimiento de argumentación consensual como

instrumento para garantizar que los principios de justicia social que
deban orientar la sociedad sean escogidos dialogicamente
• Posición original, con el cual se pretende describir un estado
hipotético inicial que asegure la neutralidad de los principios y la
simetría discursiva
Exigencias de razonabilidad – Rawls

• De su concepción política de la justicia se desprende que lo razonable

es una virtud de las personas comprometidas con la cooperación
entre iguales
• Personas razonables: dispuestas a proponer principios y normas
como términos de cooperación y a obedecerlas de buen grado si los
demás lo hacen también
 Exigencias de razonabilidad – Rawls
Personas razonables: tienen en cuenta las consecuencias de sus actos en
el bienestar de los demás
Entender a las personas como libres e iguales
Personas irrazonables: solo simulan cooperación, siempre están
dispuestos a quebrantar términos
 Exigencias de razonabilidad – Rawls
Racional es diferente de lo razonable
• Personas racionales: persiguen con inteligencia sus propios fines (no son
solo seres cerebrales, pueden beneficiar a otros)
• Carecen de la forma particular de sensibilidad moral que se desprende
del modelo de justicia como imparcialidad: entender el significado de la
ley moral
• Alejamiento del marco público social
Razonabilidad y cooperación social

“En una sociedad razonable, más sencillamente ilustrada en una sociedad

de iguales en cuanto a asuntos básicos, todos los ciudadanos tienen sus
objetivos racionales que esperan favorecer, y todos están dispuestos a
proponer términos justos que se espera razonablemente acepten los
demás, de manera que todos puedan beneficiarse y mejorar”
RAZONABILIDAD Y OTROS FACTORES

• Qué lleva a las personas a tomar decisiones?

• Por qué hay personas más empáticas qué otras?
• Es cierto que las decisiones de los agentes económicos sean solo
cálculo costo- beneficio?
• Múltiples factores inciden en la toma de decisiones: caso
neurociencia y neumarketing
Consejo de Estado tumbó consulta antitaurina en
Bogotá

Al resolver una acción de tutela la Sección Quinta de Consejo

de Estado revocó el fallo emitido el pasado 20 de agosto por
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que avaló la
realización de la consulta antitaurina en Bogotá.
El alto tribunal amparó los derechos de la Sociedad Taurina.
La Alcaldía de Bogotá podrá presentar una acción de revisión
del fallo, sin embargo por el momento la misma se encuentra
suspendida.
En la decisión anulada el Tribunal Administrativo fijó para el
25 de octubre la realización de esta consulta en el marco de
las elecciones locales y regionales que se adelantarán en esa
fecha. (Ver ¿Y de dónde saldrán los $25.000 millones para la
consulta antitaurina?)
Consejo de Estado tumbó consulta antitaurina en
Bogotá

En el debate jurídico consideró que en el fallo se presentó una

violación al debido proceso tras pronunciarse en “única
instancia” dentro del trámite de la consulta popular de
iniciativa del Alcalde Mayor de Bogotá.
El alto tribunal consideró que se desconoció “de manera
flagrante el precedente constitucional” establecido en las
sentencias C-889 de 2012 y en la T-296 de 2013, en esta
última se definió que en la capital si se podían hacer corridas
de toros.
“Se definió expresamente que en el Distrito Capital está
habilitada la actividad de la tauromaquia al precisar que en la
Plaza de Toros de Santamaría debe permitirse de manera
permanente “la realización de espectáculos taurinos”, señala
el fallo.
Consejo de Estado tumbó consulta antitaurina en
Bogotá

Hecho por el cual, a partir de esas decisiones, se desconoció

el papel del legislativo que es el único que puede
establecer de manera general o particular la prohibición de
la denominada “fiesta brava”.
“No es dable acudir al mecanismo de la consulta para que, por
una decisión mayoritaria, se determine si se puede o no
practicar el referido espectáculo en la edificación dispuesta
para el efecto: la Plaza de Toros de Santamaría”, precisa el
fallo.
Por estos hechos el Alcalde Mayor de Bogotá no podría hacer
obligatoria la decisión de la consulta, “so pena desconocer los
efectos y la fuerza vinculante de las decisiones judiciales”, en
este caso, las proferidas por el Tribunal Constitucional, lo que
impone amparar, se repite, el derecho al debido proceso por
violación del precedente constitucional.
•
Relaciones razonabilidad y proporcionalidad
- Adecuación en decisiones judiciales del concepto: CASO CONSEJO DE
ESTADO

- Aplicación de la razonabilidad sobre ciertos derechos: evitar

desconocimiento de derechos, decisiones desproporcionadas,
innecesarios e inadecuadas
Relaciones razonabilidad y proporcionalidad
La razonabilidad fue introducida tras la expedición de la Constitución de
1991 como técnica de interpretación y adjudicación del derecho (i), y el
modo específico de adopción y aplicación es el test de proporcionalidad

C- 022 de 1996: La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de
razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en
otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de
proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre
principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión,
porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación
de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es
proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.
•
Justificación de decisiones en casos difíciles
MacCormick - tres requisitos:
• Universalidad: decisión justificada en un principio o norma general
normalmente contenida en la premisa mayor o premisa normativa
del silogismo judicial
• Coherencia con el sistema jurídico (requisitos de la consistencia y
de la coherencia): que la «sub-regla» que constituye la decisión no
vulnere (abiertamente, por lo menos) ninguna norma o principio
válido del sistema jurídico. Decisión que puede subsumirse bajo los
principios y valores que son aceptados en e OJ
• Consecuencialismo: que la decisión tenga las mejores
consecuencias desde una perspectiva social y política general.
Consec: estados de cosas generales que están relacionados y son
posteriores al resultado de la decisión
Razonabilidad en la cotidianidad
Razonabilidad en la cotidianidad
Razonabilidad en la cotidianidad
Razonabilidad en la cotidianidad
Exigencias de razonabilidad – Rawls

• Rawls concibe un procedimiento de argumentación consensual como

instrumento para garantizar que los principios de justicia social que
deban orientar la sociedad sean escogidos dialógicamente
• Posición original, con el cual se pretende describir un estado
hipotético inicial que asegure la neutralidad de los principios y la
simetría discursiva
Exigencias de razonabilidad – Rawls

• El velo de ignorancia, principal mecanismo metodológico, tendrá el

propósito de representar la potencial discusión simétrica sobre la
estructura básica de la sociedad, asegurando la libertad e igualdad
argumentativas de los grupos.
• Posición original, con el cual se pretende describir un estado
hipotético inicial que asegure la neutralidad de los principios y la
simetría discursiva
Exigencias de razonabilidad – Rawls

• Bienes sociales primarios son ellos los que le imponen "límites de

realidad", tanto a la concepción como a la realización de los
principios de justicia seleccionados en la posición original. Estos
bienes primarios son necesidades que los ciudadanos requieren para
el desarrollo de sus planes racionales de vida.
• Elementos básicos para los proyectos de vida
• Principios básicos: libertad e igualdad