TERCERA UNIDAD UNIDAD

(ASPECTOS ECONÓMICOS)

1
METODOLOGÍA PARA EL ANALISIS DE
INFRACCIONES A LA LIBRE
COMPETENCIA:

2
 Repaso:

 Fases de Investigación de una conducta anticompetitiva:

i) Definición de Mercado Relevante (Producto y Geográfico)

ii) Determinar existencia de Poder de Mercado
iii) Analizar la conducta investigada

3
El Poder de Mercado y la Posición Dominante
en el DL 211 de 1973

4
 ¿Qué es lo que señala el Decreto Ley N°211?

Antes de la ley Nº 20.945 (Ago 2016), los tres grupos de ilícitos del Art. 3 del DL
N° 211, exigían poder de mercado por quien comete la práctica.

Hoy no se se exige poder de mercado para los “carteles duros”, pero sí para:
a) el resto de los acuerdos colusorios y b) para los abusos unilaterales.

Relacionado indirectamente:
i.Aplicación de multas: La capacidad económica del infractor. (Art. 26, letra c),
inciso 2do);
ii.Interlocking: participaciones cruzadas de directores en empresas con ingresos
anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan 100.000 UF.
iii.Operación de concentración: notificar cuando la empresa adquirente, o su grupo
empresarial, según corresponda, y la empresa cuya participación se adquiere
tengan, c/u por separado, ingresos anuales que excedan las 100.000 UF

5
Antes de la reforma de la ley 20.945:

Art 3ro: […] Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir
dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas

entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios
de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción,
asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de
procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de

ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o
de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas
de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

6
Art 3ro: […] Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o
que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a. Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas

concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que
consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de
comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de
mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de
licitación (antes de la reforma).

a. Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores

entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado
de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas
que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en
determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o
potenciales competidores (después de la reforma).

7
 ¿Qué es el Poder de Mercado?

 De acuerdo al DLº N 211, es un pre-requisito para establecer la existencia

del ilícito anticompetitivo (salvo carteles duros).

 Pero, el DL Nº 211 no define qué es el poder de mercado y tampoco

define qué es una posición dominante. Se debe acudir a la ciencia
económica y jurisprudencia para desentrañar su real sentido.

 Ciencia económica: El poder de mercado es el poder de aumentar los

precios por encima del coste marginal, que es el costo incremental de
producir la última unidad de producto.

(Carlton & Perlof, Modern Industrial Organization [Pearson/Addison Wesley, 2005]; Phillipp
Areeda & Louis Kaplow, Antitrust Analysis [ 5th ed. 1997] 556).
8
 ¿Qué es una Posición de Dominio?

 El DL Nº 211 tampoco define qué es una posición de dominio.

 ¿Por qué no lo define la ley?

Los mercados presentan condiciones y características muy distintas entre

unos y otros, lo cual, dificulta definir con un criterio universal una
posición de dominio. Por esta razón, las legislaciones han optado por
omitir una definición, limitándose a enunciar las prácticas abusivas y a
señalar algunos ejemplos descriptivos de la misma, entregando finalmente
a los órganos jurisdiccionales la tarea de delimitar la figura a través del
análisis que se haga caso a caso.

 No existe una definición unívoca ni en la doctrina ni en la jurisprudencia.

En la práctica se utilizan aproximaciones para su definición.

9
 ¿Qué es una Posición de Dominio?

 El Tribunal de Justicia de la Unión Euroepa:

“Posición de poder económico de obstaculizar el mantenimiento de una

competencia efectiva sobre el mercado en cuestión, proporcionándole de
forma importante la posibilidad de adoptar comportamientos
independientes frente a los competidores, los clientes y los consumidores.”
(United Brands Company and United Brands Continental B.V. vs Commission 1978).

“…una posición tal, a diferencia de la situación de monopolio, o

cuasimonopolio, no excluye la existencia de una cierta competencia, pero
sitúa a la empresa que se beneficia, en situación si no de decidir, sí al menos
de influir especialmente en las condiciones en que se desarrollará esta
competencia y, en todo caso, de comportarse en gran medida sin tenerla en
cuenta y sin que esta actitud le produzca perjuicios” (Hoffmann La Roche/ Co.
AG vs Commission (1979)

10
 El Tribunal de Defensa de la Competencia Español ha dicho:

“Así, se diría que una empresa disfruta de posición de dominio en un

mercado cuando tuviera en éste poder económico e independencia de
comportamiento suficientes como para poder actuar sin tomar en
consideración las posibles reacciones de los competidores o los
consumidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho el
precio u otra característica del producto” (R 362/99)

 La Comisión Europea ha señalado:

“La dominación implica que la presión competitiva no es suficientemente

eficaz y, por lo tanto, que la empresa en cuestión disfruta de un poder de
mercado sustancial durante cierto tiempo. Por ello, las decisiones de la
empresa son en gran parte insensibles a las acciones y reacciones de sus
competidores, sus clientes y, en último término, de los consumidores…”
(Comisión Europea. Comunicación relativa a las Orientaciones sobre las prioridades
de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la
conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, año 2oo9). 11
 Entonces...

 La Posición dominante involucra un “poder de mercado

sustancial” durante cierto tiempo, lo que se traduce en un poder
económico que le permita:

i) Obstaculizar el desarrollo de una competencia efectiva, esto es,

impedir la existencia de competidores presentes o potenciales que
supongan una amenaza para su negocio, o exluirlos del mercado.

ii) Comportarse de manera independiente, sin estar sujeto a presiones

competitivas, que le permiten ganar un beneficio superior al que
obtendría en condicions de competencia.

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¿La posición dominante de un agente se
caracteriza por su exclusividad en un mercado?

 Nooooooo.

 La posición dominante no puede asimilarse a un monopolio o a un

cuasimonopolio, pues lo que la caracteriza no es la exclusividad en un
mercado sino...
la capacidad de influir en las condicines del mercado, y de actuar de
forma independiente

13
 Alcances Jurídicos de una Posición de
Dominio (PD)
 ¿Es ilícito adquirir o ejercer una posición dominante?

RG: No se prohíbe a una empresa adquirir una posición de dominio.

La existencia de ésta no implica reproche del punto de vista de
nuestra legislación antimonopolio ni de nuestra CPR; lo mismo
resulta al observar el TFUE.
 Excepción: Cuando se adquiere o ejerza de forma ilegítima.
La PD “coloca a quien o quienes la ocupan, en una situación de
responsabilidad cualificada que, les obliga a ser especialmente
cuidadosos con el sistema de competencia querido por el legislador”.

14
 Alcances Jurídicos de una Posición de Dominio

 ¿Por qué es importante determinar la existencia de poder de mercado

o de una posición de dominio para el Derecho de la Competencia?

De ello dependerá que una misma conducta pueda ser calificada como
“competitiva” o “abusiva”, y por tanto, que se aplique el artículo tercero letra
b) de nuestro Decreto Ley 211.

Conductas que son consideradas legítimas o normales dentro de un contexto

competitivo podrían llegar a ser consideradas ilegales, si son realizadas por
empresas en posición de dominio.

15
Elementos para determinar la existencia de
poder de mercado y una posición
dominante

16
 Existe posición de dominio cuando una empresa goza de cierta
independencia en la toma de sus decisiones y tiene el poder de
obstaculizar la competencia. Existe poder de mercado cuando tiene la
capacidad de determinar los precios o controlar la producción o
distribución de una parte significativa de los productos en cuestión.

 ¿Cuándo se logra efectivamente ese poder o independencia que le

permite actuar de esa manera?.

 Se debe analizar una serie de elementos que en su conjunto dan

como resultado una posición de dominio. Aisladamente, podrían no
ser determinantes.

 Lo decisivo será determinar los factores que en cada caso deben

analizarse, así como las condiciones precisas del mercado para poder
concretar la existencia de esta situación de poder.
17
i. Análisis Estructural del Mercado

ii. Análisis Conductual y de Resultados del

Agente

18
 Análisis Estructural

 Condiciones externas como se desarrolla la competencia. Se

parte de la organización y funcionamiento de un mercado, lo que
corresponde a las condiciones objetivas: industriales,
financieras o tecnológicas de cada sector.

 Se ponderan entre otras, la regulación del Estado, la dimensión o

tamaño de la empresa, la cuota de mercado, el grado de
concentración del sector, las condiciones de acceso al mercado,
etc.

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 1. Monopolios Legales

 El poder ha sido conferido o autorizada en virtud de una ley.

 La evaluación de la posición de dominio se simplifica. Las

autoridades de competencia evitarán el complejo análisis
económico para definir la posición dominante.

 Se limitarán a examinar el contenido de los preceptos legales que

establecen el monopolio, sin necesidad de efectuar otros análisis
complementarios, orientados a determinar la existencia del poder
de mercado, que se presenta como evidente.

20
 2. La Concentración y la Cuota de Mercado

 Es uno de los antecedentes más importante para medir el

poder de mercado.

 Su consideración fue determinante hasta los años 70’. Luego,

pierde relevancia por sí solo, y se pondera en conjunto con
otros factores.

21
 2.1 La Concentración del Mercado
(Índice HHI/Herfindahl-Hirshman Index)

 Sistema para medir el nivel de concentración de un mercado

determinado, utilizado por DOJ/FTC .

 El HHI va de cero a 10.000. Un HHI de 10.000 es un

mercado totalmente concentrado, donde existe un monopolio
puro de una sola empresa con una participación del 100% del
mercado. Y un HHI con un número cercano a cero es un
mercado desconcentrado o atomizado, en el cual ninguna
empresa supera el 0,1% de participación.

22
 El Departamento de Justicia de los EE.UU. divide los niveles
de concentración en tres áreas:

i. Mercados desconcentrados, son los que tienen un HHI

menor a 1.000;

ii. Mercados moderadamente concentrados, los que tienen

un HHI entre 1.000 y 1.800; y

iii.Mercados altamente concentrados, los que tienen un HHI

superior a 1.800. En estos mercados los riesgos de afectación
a la competencia son más altos.

23
 Cálculo del HHI

 Se suman los porcentajes de participación de todas las

empresas del mercado y luego se elevan al cuadrado.

 Ejemplo, en un mercado existen 4 firmas con participaciones

de 30%, 30%, 20%, y 20%, el HHI se calcula de la forma
siguiente:

(30)2 + (30)2 + (20)2 + (20)2 = HHI

900 + 900 + 400 + 400 = 2600

24
 2.2. La cuota de Mercado
 Es el porcentaje específico de participación que tiene una
empresa en un mercado determinado, en el “valor” o
“volumen” de venta de los productos vendidos. El criterio
más utilizado es el volumen de venta.

Ej. volumen de venta: Se vendieron 10.000 unidades de un

producto en un mercado, y la empresa “X” vendió 3000.
Empresa “X” tiene una cuota del 30% de participación del
mercado.

25
 Presunciones de dominación según cuota de
mercado
 Regla: No existe porcentaje específico para definir una situación
de dominación (varía en cada legislación en la que se ha establecido
como mecanismo de presunción; también varía en los fallos
judiciales).

 Cuotas extremadamente altas (superan el 70% del mercado), si se

mantienen en el tiempo demuestran por sí mismas la existencia de
una PD. Pero, factores excepcionales, como una fuerte
competencia potencial, pueden llegar a descartarla.

 Cuotas que oscilan entre 40% y 55%, pueden ser clarificadoras de

dominación, pero en estos casos se requerirá una confirmación a
través de la aplicación de otros factores.
26
Otros factores que permiten confirmar
dominación cuando una cuota no es alta:

 El número y el tamaño de sus competidores más próximos.

Cuando mayor sea el número de competidores y menor su tamaño e
importancia, menor podrá ser también el tamaño de la cuota para
considerar la posición de dominio.

 El poder de negociación de sus proveedores. Puede relativizar la

importancia de su alta cuota de mercado.

 Movilidad de los factores productivos: si no existen barreras de

entrada al mercado para nuevos competidores, la empresa se verá
constreñida por la competencia potencial del mismo modo que si
tuviera una competencia actual.
27
 El factor temporal (cambios que ha experimentado la cuota de
mercado). Si la cuota es importante pero carece de cierta continuidad
en el tiempo __existencia de fluctuaciones__ refleja tensiones
competitivas.

No existe un periodo mínimo y estable de tiempo para confirmar los

indicios de dominación.

La duración dependerá de las características del mercado relevante (en

mercados estables y consolidados puede llegar a ser de cinco años;
pero en mercados muy dinámicos, con una demanda creciente y
rápidos avances tecnológicos, como los de nuevas tecnologías,
pueden requerir periodos de tiempo distintos).

28
 Si la cuota de mercado no supera el 10%, se podría excluir la
posición de dominio, salvo que concurran circunstancias
excepcionales como una fuerte atomicidad de los demás
competidores.

29
 Resumen:

La cuota de mercado supone, en algunos casos, un buen indicio

de la posición de dominio de una empresa en el mercado, s/e,
no se le puede otorar un valor absoluto; deben analizarse
otros factores que pueden relativizar la importancia del
porcentaje de participación que tenga una empresa.

Su cálculo debe seguir un análisis económico completo del

mercado concernido que determinará la verdadera situación
competitiva de ese mercado.

30
 3. Las Barreras de Entrada

 Existen diferentes conceptos económicos.

 Idea general: “las dificultades y costos que desalientan o

directamente imposibilitan la entrada de nuevos operadores
en un determinado mercado”.

 Atendiendo a su naturaleza las barreras de entrada se pueden

clasificar en tres grupos: i) de carácter legal; ii)económico-
estructural; iii) y estratégicas.

31
 3.1 Barreras Legales o Regulatorias
 Emanan de una norma legal que impide la entrada a un mercado
o al menos la dificulta, al imponer ciertas condiciones para
ingresar en el.

 Se fundan en el interés público, pero implican un contraste

negativo para la comptencia, en beneficio de aquellos que se
encuentran operando en el mercado.

 Ejemplos: i) explotación exclusiva de dº de propiedad industrial e

intelectual __patentes y derechos de autor__; ii) restricciones a la
entrada a través del otorgamiento de concesiones; iii) limitaciones
al comercio exterior mediante la imposición de aranceles.

32
 3.2 Barreras Económicas/Estructurales

 Surgen de las propias características del mercado, que impiden o

desalientan la entrada de nuevos competidores.

A. Escalas de eficiencia mínima: para ser eficiente se requiere

producir altas cantidades (en la industria hay costos medios
decrecientes) lo que excluye posibilidad de atomicidad en los
oferentes. Empresas pequeñas con baja capacidad productiva están
destinadas a sucumbir.

 Limitan la cantidad de participantes, por los volúmenes de

producción requeridos.

 Exige enormes cantidades de dinero para dotar de la instalación

necesaria para poder cumplir con las metas requeridas
33
b. Ventajas sobre los costos absolutos: desigualdad entre incumbentes
y los potenciales competidores que pudiesen ingresar al mercado,
debido a la diferencia en los costos medios (costos por unidad de
producción) que ya asumieron los primeros, y los costos adicionales a
los que tendrían que incurrir las nuevas empresas que quisieran
establecerse.

 Desventajas de los nuevos competidores:

 Costos de instalación (compra de terrenos, maquinaria, publicidad

inicial del producto, pago de patentes, etc)

 Dificultad de obtener algunos insumos o materias primas para

desarrollar el producto; o la falta de conocimientos o experiencia (el
know how o saber hacer)

34
 Desventajas crediticias; fidelidad de los consumidores a la marca
de un producto en particular, lo que obliga a desembolsar
grandes cantidades de dinero en campañas publicitarias y
entregar muestras gratuitas del producto durante un período a
pérdida;

 Los accesos a los canales de distribución.

 La calificación de barreras de entrada de los ejemplos

recién mencionados, dependerá en última instancia de la
posibilidad de que dichos costos puedan ser recuperados y
no actúen como factores disuasivos para entrar a
competir.

35
 3.3 Barreras Estratégicas
 Acciones voluntarias ejercidas por las empresas con la finalidad
de impedir u obstaculizar la entrada de nuevos competidores que
puedan poner en riesgo su posición en el mercado.

 Estas conductas bordean el límite de la legalidad, o bien, lo

sobrepasan tajantemente.

 Las típicas barreras artificiales que han sido objeto de denuncias

ante las autoridades encargadas de defender la libre competencia
son “la imposición de clausulas de exclusividad” y el “establecimiento de
sistemas de incentivos por el cumplimiento de metas de venta diseñados con el
objeto de mantener la exclusividad

36
 Por medio de estas barreras se pueden bloquear los canales de
distribución que pueda necesitar un competidor para la
comercialización de sus productos;

 O bien se le puede privar de un insumo necesario para la

fabricación del mismo.

 En la práctica las barreras estratégicas pueden ser tantas como las

empresas sean capaces de idear, así podemos mencionar, entre
otras, la fijación de precios predatorios que desanimen la entrada; la
expansión previa a la entrada de nuevas empresas para acaparar la
demanda y desincentivar el ingreso de nuevo oferentes; la
diferenciación de los productos; la proliferación de marcas, etc

37
 El TDLC se ha pronunciado sobre este tipo de prácticas y las ha
considerado anticompetitivas únicamente cuando:

 No han obedecido a parámetros generales, uniformes y objetivos y

han carecido de razones de eficiencia o de economías de escala o de
costos que las justifiquen.

 Sobre este punto puede verse la sentencia del TDLC nº 26, del 5 de
mayo de 2005 (Rol: C 11-04) en la causa denominada “Philips Morris
vs Chiletabacos”, y también la sentencia del TDLC nº 90, del 14 de
diciembre de 2009 (Rol: C 165-08) en la causa denominada “FNE vs
Cia. Chilena de Fósforos S.A”

38
 EL Tipo de solución, sanción y/o corrección dependerá del tipo de
procedimiento, y del momento en que nos encontremos.

 En sede de libre competencia tenemos dos procesos: i) Procedimiento

infraccional: puede terminar su tramitación mediante una conciliación entre las
partes, medidas libremente acordadas entre ellas (pero autorizadas por el
TDLC); o bien, con aplicación de medidas correctivas (se ordena poner
término a conductas anticompetitivas; o bien sancionatorias (aplicación de
multas, disolución de sociedades, asociaciones, etc.). ii) Procedimiento
Consultivo: Busca aclaraciones sobre la legalidad de las conductas o hechos, y
en el evento de declararse ilegal, el tribunal puede imponer medidas correctivas,
pero nunca sancionatorias.

 En sede Penal, para el caso de colusión puede terminar con aplicación de penas
privativas de libertad.

 La naturaleza jurídica de los procedimientos es infraccional o consultiva (ante el

TDLC), o naturaleza penal (ante los órganos con competencia criminal)

39
40
Infracciones de resultado y de
peligro.

41
 Infracciones de resultado y de peligro.
Importante: Se pueden considerar como infracciones a la libre competencia no
solamente hechos, actos o convenciones que restringen la competencia (generan el
resultado de afectar efectivamente la competencia, ejemplo subir los precios, excluir a
un competidor, etc.), sino también aquellos que pueden generarlos, a pesar de que en
los hechos no se haya generado ninguno.

Por ejemplo, un acuerdo entre empresas para subir precios pero aún no lo han
ejecutado. O bien, una operación de concentración que se haya consolidado sin
sujetarse al procedimiento de notificación obligatoria. Esa operación genera un
eventual riesgo para la competencia pero no genera un resultado inmediato sino de
peligro.

Art. 3º: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado…”

Para que la legislación proteja efectivamente el mercado, necesariamente debe

comprender infracciones de peligro y de resultado 42
¿Hay diferencias entre infracciones de peligro y
de resultado?

 En sede penal la tentativa se castiga con penas más bajas que la

comisión del delito.

 En libre competencia valen lo mismo. Sin embargo, puede tener

incidencia para efectos de imposición de la multa, donde la ley
establece a propósito de los criterios para su determinación,
considerar el “beneficio económico obtenido” (art. 26 letra c).

43
La racionalidad económica de las
sanciones y medidas correctivas y
preventivas.

44