La dimensión argumentativa del

derecho: un estudio de caso

RAÚL ALAMILLO GUTIÉRREZ
TWITTER: @raulnayar
raul.alamo@uan.edu.mx
 Enfoque tridimensional del Derecho
DIMENSIÓN DIMENSIÓN SOCIAL DIMENSIÓN ÉTICA
FORMAL
- Derecho: un sistema - Las normas jurídicas - El Derecho es
normativo completo, son abordadas desde fundamentalmente un
consistente, que regula su función reguladora portador de valores
las conductas de conflictos sociales, morales, entre los
observables, del ser es decir, desde su cuales destaca la
humano en su contexto cumplimiento o justicia .
social. vigencia efectiva en el - Iusnaturalismo
- Positivismo jurídico: ámbito social. racionalista
que identifica la - “La justicia es lo que - Iusnaturalismo
existencia de una norma desayunó el juez” teológico
jurídica con su validez - Critica la - Norma justa: aquélla
formal. “neutralidad fundada en la ley
- Separación del orden valorativa” del juez natural
jurídico respecto del
orden moral.
 La dimensión argumentativa del
derecho

• Derecho: herramienta para la resolución

de problemas que emanan de la necesidad
de justificar las decisiones y pretensiones
de los operadores del sistema jurídico,
particularmente de los jueces.
• Estado constitucional y democrático de
derecho
• Los jueces no son elegidos
democráticamente
• Procedimiento y autoridad, condiciones
necesarias, pero no suficientes. Se requiere
un estándar de razonabilidad
• Contexto de descubrimiento: proceso
mental del juez y contexto personal:
cristiano, utilitarista, racista, ateo,
homosexual…
• Contexto de justificación: proceso
argumentativo (justificación racional)
 Concepción
material
Concepción
pragmática
Concepción
a) Enfoque retórico
formal b) Enfoque
dialéctico

Tres
concepciones
de la
argumentación
jurídica
• Reconstrucción argumental de sentencia
del Tribunal Constitucional peruano (EXP.
N.º 02005-2009-PA/TC) pronunciada el
16.10.2009, en la que se resuelve a favor
de la parte demandante (una ONG)
• Una ONG demanda vía amparo lo
siguiente:
• Que el Ministerio de Salud de ese país se
abstuviera de iniciar el programa de
distribución de la denominada “Píldora del
Día siguiente” en todas las entidades
públicas, asistenciales, policlínicos y
demás centros hospitalarios en los cuales
se pretenda su entrega gratuita.
 Esquema de S. Toulmin
-HECHOS MODALIZADOR -CONCLUSIÓN
(se debe,
-EVIDENCIAS necesariamente, -TESIS
presuntamente,
-DATOS -AFIRMACIÓN
etc.)

-GARANTÍAS -EXCEPCIONES (a
menos que)

-RESPALDO
 DATOS/EVIDENCIAS
• -MINISTERIO DE SALUD PERÚ: La PDS “afecta levemente el
endometrio, sin que se haya acreditado que tal efecto sobre el
endometrio sea suficiente para impedir la implantación, lo que
supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es
abortivo.”
• -La OPS “puntualiza que la comunidad científica internacional
coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y
no impide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene
efectos sobre el endometrio, (…) y (…) permite a las mujeres y sobre
todo a las más pobres contar con un método anticonceptivo
científicamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no
deseados.”
• POPULATION RESEARCH INSTITUTE :“sostiene que no se puede
comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno de
sus mecanismos de acción pueda atentar contra el derecho a la vida.
La duda en todo caso favorece la vida, y en el caso concreto al
embrión.”
•
•
LABORATORIOS:

• - GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 ó 1.5 mg, elaborado

en Argentina por Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del
producto se señala: “Farmacodinamia: El mecanismo de acción
de levonor-gestrel no se conoce completamente (..). Podría impedir
igualmente la implantación de un óvulo, pero es ineficaz si el
proceso de implantación ha comenzado”.

• - TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A Interfiere con

la fertilización y la implantación en el ciclo luteal por espesamiento
del moco cervical y cambios en el endometrio.

• - PLAN B (Levonorgestrel-EUA): Si ocurriese la fertilización, Plan B

puede impedir que el óvulo fertilizado se adhiera en el útero
(implantación)

NOTA: La concepción de un nuevo ser humano se produce con la

fecundación (penetración del espermatozoide en el óvulo que
concluye con la interacción bioquímica que forma el cigoto).
 GARANTÍAS
• - Aplicación de los principios de interpretación constitucional respecto a la
concepción:
• a) La Constitución reconoce y garantiza los derechos fundamentales (sociedad
democrática)
• b) Se debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado
social y democrático de Derecho.
• c) La Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible
identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los
valores básicos de la comunidad.
• d) Un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar
nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al
repudio social.
• e)Existe un conjunto de principios o directrices de aplicación e
interpretación propios de los derechos fundamentales:

• PRO HOMINE: optar por la norma que garantice de forma más efectiva y amplia los
derechos humanos reconocidos.
• PRO DEBILIS: ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse
especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y
no de igualdad con la otra.
• PRINCIPIO PRECAUTORIO: La PDS puede afectar el endometrio, por tanto genera
duda razonable sobre los efectos de tal afectación, misma que pudiera impedir que el
óvulo fecundado se implante.
 RESPALDO
• ART. 1º CPP La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
• ART. 2º CPP.-Toda persona tiene derecho:
• 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.
Tratados Internacionales:
• - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
• - Declaración Universal de Derechos Humanos
• - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
• - Convención Americana sobre Derechos Humanos
• - Declaración de los Derechos del Niño
• Documento “La Salud Integral; Compromiso de Todos – Modelo de Atención
Integral de Salud” (2003) en cual en el punto denominado “Atenciones
Individuales Específicas del Niño. Estimulación Prenatal y Temprana” prevé
lo siguiente: “Atención periódica durante la gestación, a fin de estimular el
desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de procesos y acciones que
potencian y promueven el desarrollo físico, mental, sensorial y social del ser
humano desde la fecundación hasta el nacimiento…”
 CONCLUSIÓN
1) Por tanto, “existen dudas razonables respecto a la forma y
entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta
al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe
(MODALIZADOR) declarar que el derecho a la vida del
concebido se ve afectado por acción del citado producto. En
consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se
ordene el cese de la distribución de la denominada “Píldora
del Día Siguiente”, debe ser declarado fundado.

2) Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y

distribuyen la denominada “Píldora del Día Siguiente” incluyan
(…) la advertencia de que dicho producto podría inhibir la
implantación del óvulo fecundado
 EXCEPCIÓN O RESERVA
• “Si en el futuro hay consenso científico
respecto de la inocuidad del
LEVONORGESTREL para el concebido,
se cambiará la decisión.”