Historicismo e Positivismo Jurídicos

O Historicismo e Positivismo
1. O século XIX
• representa a consolidação do
modelo positivista de ciência. Na
ciência social, Augusto Comte
(1798-1857) é o representante
deste positivismo. No direito, isto
representou a descrença na
metafísica jusnaturalista.
• Tempo da derrocada do império
napoleônico, da restauração das
monarquias, do fortalecimento dos
estados nacionais e de seus
direitos
• Da revoluções socialistas e do
avanço da Revolução Industrial.
• Da crítica ao modelo perfeito,
acabado e universal de direito
imposto pelos jusnaturalistas, com
base na ideia de liberdade e
autonomia moral kantiana (1724-
1804) e na historicidade hegeliana
[1770-1831]
Joshua Cristall - 1767-1847 - Girl Harvesting Braken.
Obra do Romantismo alemão
Historicismo
Na Alemanha, o historicismo foi uma reação ao jusnaturalismo,
propondo o direito como assentado na historicidade das instituições,
seja racional (Hegel), seja volitiva (Savigny e seus seguidores). Sua
hegemonia gerou um atraso no processo de codificação civil alemão
(1900), face aos demais países europeus.
Nela, destacam-se nomes como o de Carl von Savigny (1779-1861),
Georg Friedrich Puchta (1797-1846), Gustav Hugo (1764-1844),
Bernard Windscheid (1817-1892), Joseph Esser (1823-1873) etc;
Apego aos costumes e a ideias como vontade coletiva, Espírito do
Povo, sensibilidade jurídica, racionalidade histórica popular; apesar de
alguns (Ihering, Heck) defenderem a estatalidade do direito.
Seu empirismo, seguido do formalismo lógico dedutivo que se formou
com a jurisprudência dos conceitos de Puchta, acabaram abrindo
espaço para o positivismo jurídico posterior.
Este formalismo acaba sendo contestado pelas teorias, também
decorrentes do historicismo, da jurisprudência teleológica (Rudolf von
Ihering [1818-1892], dos interesses (Phillip Heck [1858-1943]), escola
do direito livre de Oscar Büllow (1837-1907), de Eugen Ehrlich (1862-
1922) e de Hermann Kantarowickz (1877-1940) e pela crítica
materialista do direito.
Historicismo
Ideias principais:
O direito é uma realidade histórica e espacial; deve ser descrito
enquanto o arcabouço das instituições já vigentes em uma
sociedade – Direito Comum – e o Estado deve ser usado para
proteger estas instituições.
Essa realidade jurídica social passou a ser buscada por
métodos indutivos;
É este direito orgânico que institui o Estado – não o contrário;
Há uma racionalidade na história, ou, pelo menos, na
persistência volitiva das instituições na história (historicismo
materialista ou objetivista); Ou a história depende de uma
intuição ou vontade do justo de um povo (historicismo
voluntarista e romântico)
A ciência jurídica é a que vai coletar e sistematizar os dados da
experiência jurídica de cada povo, daí sua importância.
O Historicismo
Ideias principais (continuação)
A contrariedade às codificações pois o direito, por brotar do povo, não
precisava ser imposto ao povo pelos códigos; além disso, negavam a
autoridade napoleônica.
Os historicistas seguintes, como Rudolf Stammler (1856-1938) e
Heinrich John Rickert (1863- 1936), já afetados pela dicotomia –
ciências da natureza e ciências do espírito (vinda de Wilhelm Dilthey,
1833-1911), começam a se atentar não para as instituições em si,
mas para seus sentidos, valores, significações.
Também são historicistas visões menos românticas da história –
romantismo da visão de uma sociedade homogênea, equilibrada,
cuja história é racional ou livremente aceita – como as concepções
marxistas e críticas que destacam o caráter ideológico, alienante e
combativo do direito institucionalizado. Nesta linha, entram Carl
Georg Christoph Beseler (1809-1888), com sua oposição entre
Direito dos Juristas e Direito Popular, e, em certos aspectos,
alguns marxistas (Georg Lukács; Evgenys Pashukanis)
O historicismo também abriu caminho para o dimensionalismo
(Georg Jellinek [1851-1911] e o tridimensionalismo jurídicos
(Miguel Reale).
O Historicismo
Críticas ao Historicismo
Tendência conservadora;
Versão romântica e ingênua a supor unidade
e harmonia social;
A dificuldade teórica de distinguir o direito de
outras práticas sociais;
Inadequado para sociedades complexas,
urbanas e de grande escala populacional;
Elitismo da ciência jurídica que descobre e
determina o que era este direito do povo;
 O Positivismo
CONTEXTO
Tendência teórica predominante entre meados do século XIX
até meados do século XX,
Base em Hobbes e o princípio da onipotência do legislador.
Fonte e base das grande codificações civis no século XIX e XX
Opunha-se tanto ao direito natural racionalista-dedutivo, como
ao romantismo da Escola Histórica.
Do positivismo científico, ao positivismo sociológico e ao
positivismo legalista ou jurídico:
Sociedades em rápida transformação social e tecnológica
exigiam uma técnica de organização social mutável
rapidamente e voltada para o futuro – a lei;
Fortalecimentos de sociedades urbanas, cosmopolitas, com
dificuldade de se encontrar consensos materiais sobre justiça;
Fortalecimento da ideia de Estado de Direito e de democracia.
Desenvolvimento da economia de mercado, e da necessária
segurança para suas transações.
O Positivismo
IDEIAS PRINCIPAIS
Segundo Bobbio (1995), para os positivistas:
o direito é considerado como um fato, não um valor ou ideal;
Representa um comando de conduta (e não qualquer ideal) advindo de uma
autoridade soberana (Austin)
a legislação é a fonte primordial do direito (apesar de Hart ser um positivista no
sistema do Common Law);
ela é fruto do Estado e este afirma o princípio da legalidade;
o direito é definido pelo elemento coação, ou seja, pela possibilidade de ser
imposto coativamente pelo aparelhamento estatal;
A coação é monopólio estatal
o direito pode ter qualquer conteúdo;
o ordenamento jurídico é unitário e sistemático (não contraditório);
Considerações sobre o caráter ético, político e econômico do direito não são
assuntos para juristas.
Prevê critérios/regras precisas para a identificação/reconhecimento/validade de
normas jurídicas (comando soberano, norma fundamental, regra de
reconhecimento);
O direito passa a ser visto como um sistema fechado e completo.
Se um caso não se encaixar em regras, trata-se de um indiferente jurídico.
A interpretação da lei é meramente declarativa;
 O Positivismo
Do positivismo advieram, a Escola da Exegese Francesa, a Escola
Analítica Inglesa e a Escola Conceitual e Pandectista Alemã.
No direito, são representantes do positivismo jurídico – John Austin
(1790-1859), Hans Kelsen (1881-1973), Herbert Hart (1907-1994), Rudolf
Stammler (1856-1938) e Norberto Bobbio (1909-2004), estes dois últimos
vinculados ao positivismo lógico ou neopositivismo – que trata do modo
como funciona o pensamento jurídico e de como deve ser analisada o sua
linguagem.

CRÍTICAS
Dificuldade de lidar com os problemas do sistema – lacunas, antinomias
– pois o treino dos juristas é o de meros aplicadores da lei;
A impossibilidade de afastar as discricionaridades interpretativas ou de
regrá-las deixava a segurança jurídica – trunfo positivista - fragilizada;
O formalismo e a ideia de um direito neutro afastavam discussões sobre
o teor ideológico dos direitos e alimentava injustiças;
Os grupos em melhor estado de barganha política acabavam
preenchendo os conteúdos das leis de acordo com seus interesses,
reproduzindo suas vantagens sociais em detrimento dos grupos
minoritários
REFERÊNCIAS
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo:
Martins Fontes, 1992.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução: José
Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
WIEACKER, F. História do Direito Privado Moderno. Tradução: A.
M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.
1995.
ALBERNAZ, R. O. O Existencialismo e o Direito: uma perspectiva
para a discussão dos direitos da personalidade. (dissertação).
Universidade Estadual de Maringá, 2002.
WOLKMER, Antonio Carlos. Síntese de uma história das idéias
jurídicas. Florianópolis. Fundação Boiteux, 2006.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.
MARQUES, M. R. Grandes linhas de evolução do pensamento e da
filosofia jurídicas. In: CUNHA, P. F. da. Instituições de Direito.
Filosofia e metodologia do direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.