Sesin I:

Tratados
Internacionales y
Derechos Indgenas

Roger Merino Acua

Ph.D. (c) Ciencias Sociales y Polticas

M.Sc. Derecho Comparado y Economa
M.Sc. Polticas Pblicas Internacionales
Mg. Derecho Civil y Comercial

Academia Nacional de la Magistratura, Agosto 2013

Cmo se interpretan los derechos humanos?

El contenido constitucionalmente protegido de los derechos

reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse
a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de
la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones
constitucionales con las cuales pueda estar relacionada
(principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo
los alcances del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. STC N 4587-2004-AA/TC, f.j. 44.
Clusulas de apertura
Artculo 3. La enumeracin de los derechos establecidos
en este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno.

Artculo 55. Los tratados celebrados por el Estado y en

vigor forman parte del derecho nacional.

Cuarta DFT. Las normas relativas a los derechos y a las

libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Per.

3
Bloque de constitucionalidad
Mecanismo o tcnica constitucional de ampliacin
del contenido normativo de la Constitucin, para
permitir su adaptacin histrica.
Mecanismo o tcnica que permite la
constitucionalizacin del DIDH.
Aplicabilidad directa de los estndares
internacionales.
Ampliacin del sistema de fuentes (con las
fuentes internacionales de produccin de derecho:
normas y decisiones judiciales internacionales).

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 CONSTITUCIN

BLOQUE DE
CONST. Infraccin directa

Infraccin indirecta

NORMA CON RANGO DE

LEY

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 Rango de los tratados de DDHH
Los tratados internacionales sobre derechos
humanos de los que el Estado peruano es parte
integran el ordenamiento jurdico. Dichos
tratados no slo conforman nuestro
ordenamiento sino que, adems, detentan
rango constitucional. STC N 00025-2005-
PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j.
25.
4 DFT Constitucin.

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 Fuerza normativa TIDH
El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de
fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es
decir:

Fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro

ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho
vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier
condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional.

Fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas

provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no
pueden ser modificadas ni contradichas por normas
infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la
Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un
tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre
derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la
propia potestad de reforma de la Constitucin.

STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34.

7
 Funcin interpretativa del TIDH
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos
Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos
regulados en el presente Cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, as como de las
decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos
constituidos segn tratados de los que el Per es
parte.

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 Control de convencionalidad
de los jueces
Los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por
ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean
mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana .
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. prr. 124

9
Tratados Internacionales de
Derechos Humanos

10
Instrumentos internacionales
Producidos por las Naciones Unidas:

Declaracin Universal de los Derechos Humanos 10 dic 1948.

Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales

(Resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960).

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial 21 dic. 1965

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 16 dic. 1966

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 16 dic. 1966

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer 18 dic. 1979

Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989

Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas
y lingsticas (1992)

Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007)

Instrumentos internacionales
Producidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969)
Convencin Interamericana contra el Racismo, la Discriminacin Racial y
Formas Conexas de Intolerancia (2013)

* Diferenciar entre Declaracin, Tratado o Convenio y

Protocolo.
Importante sobre el DIDH
El Derecho Internacional est en constante
evolucin.
Responde a luchas polticas por el
reconocimiento de derechos.
Por ello, es preciso tener en cuenta los
principios de justicia social.
Tener en cuenta adems otra serie de
instrumentos, opiniones de expertos,
recomendaciones y Soft Law en general.
 Antecedentes del Convenio 169
Convencin 107 - Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales, adoptada en 1957

Se enmarca en la tesis asimilacionista:

Artculo 1.
1. El presente Convenio se aplica:
a) A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los pases independientes, cuyas condiciones
sociales y econmicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores
de la colectividad nacional y que estn regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o
por una legislacin especial;
b) A los miembros de las poblaciones tribuales o semitribuales en los pases independientes, consideradas
indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica a la que
pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin y que, cualquiera que sea su situacin jurdica,
viven ms de acuerdo con las instituciones sociales, econmicas y culturales de dicha poca que con las
instituciones de la nacin a que pertenecen.
2. A los efectos del presente Convenio, el trmino "semitribal" comprende los grupos y personas que, aunque
prximos a perder sus caractersticas tribuales, no estn an integrados en la colectividad nacional.

Artculo 12.
1. No deber trasladarse a las poblaciones en cuestin de sus territorios habituales sin su libre consentimiento,
salvo por razones previstas por la legislacin nacional relativas a la seguridad nacional, al
desarrollo econmico del pas o a la salud de dichas poblaciones.

Artculo 13.
1. Los modos de transmisin de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las
costumbres de las poblaciones en cuestin, debern respetarse en el marco de la legislacin nacional, en la
medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo
econmico y social.
 Convenio 169 OIT: principios
Es un trmino medio entre las tesis asimilacionistas y de la
autodeterminacin.

Mantiene la distincin entre pueblos indgenas y tribales (art. 1.1).

Quin es indgena?: La conciencia de su identidad o tribal deber

considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del presente Convenio. (1.2).

Pueblos pero no naciones: el trmino no tiene implicancias para el

Derecho Internacional Pblico (1.3).

No reconoce el derecho a la autodeterminacin, pero reconoce el

derecho a la consulta previa y en algunos casos al consentimiento.
 Convenio 169 OIT: derechos
Derecho al buen vivir y al desarrollo: las acciones del Estado deben ser compatibles con con sus
aspiraciones y formas de vida (art. 2.2.c).; y proveer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos (art. 6.1 c). Tb 7.1.

Derecho a obtener medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el
trabajo, las culturas y el medio ambiente (art. 4).

Derecho a la proteccin de los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales (art. 5 a y b).

Derecho a la consulta (art. 6 .1 a; 6.2; 15.2).

Derecho a la participacin poltica (art. 6.1 b): puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les
conciernan.

Derecho de participar en el planeamiento nacional que pueda afectarlos (7.1)

Derecho a la salud y educacin de forma prioritaria (7.2; parte V y VI)

Derecho al medio ambiente (7.4)

Derecho al pluralismo jurdico: respeto de sus costumbres y derecho consuetudinario (8.1), siempre que
no sean contrarios a los derechos fundamentales; si es necesario se deben establecer mecanismos para
solucionar los conflictos (8.2).

Derecho a la autonoma jurisdiccional (9.1) y a ser juzgado (9.2) y sancionado (10) teniendo en cuenta su
cultura.
Convenio 169 OIT: derechos sobre
la tierra y los recursos
Derecho a la tierra y al territorio (art. 13):
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con
las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relacin.

2. La utilizacin del trmino tierras deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad
del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Derecho a la restitucin:
- Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan: en los casos apropiados, debern tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de
los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. (14.1).
- Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para
solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados (14.3).

Derecho a los recursos naturales: Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de
esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos (15.1).
Derecho a participar en los beneficios econmicos: Los pueblos interesados debern participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin
equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades (15. 2).
 Derecho a la consulta y consentimiento
DERECHO A LA CONSULTA (art. 6)

Cundo se consulta? cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectarles directamente..

Cmo se consulta? mediante procedimientos apropiados y a travs de sus instituciones

representativas.

Cules son los requisitos? efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.

* Contenido de la buena fe: consulta libre, previa e informada.

* Consulta en industrias extractivas:

La consulta est dirigida a determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y
en qu medida, y debe realizarse antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras.

DERECHO AL CONSENTIMIENTO (art. 16).

- Si el Estado pretende trasladarlos (16); si se da el consentimiento debern recibir tierras
similares y/o ser indemnizados.
 Ratificacin del Convenio
Aprobado mediante Resolucin Legislativa
N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994
y comunicado a la OIT a travs del depsito
de ratificacin con fecha 02 de febrero de
1994.
Entra en vigencia un ao despus del
depsito de ratificacin (conforme a lo
establecido en el artculo 38. 3 del referido
Convenio), esto es, desde el 02 de febrero
de 1995
Rango del Convenio 169?
Habindose aprobado el Convenio N 169 [] su
contenido pasa a ser parte del Derecho nacional,
tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin,
siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las
entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, el tratado internacional viene a
complementar -normativa e interpretativamente- las
clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a
su vez, concretizan los derechos fundamentales y las
garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus
integrantes. STC N 03343-2007-PA/TC, f. j. 31.

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Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas (2007)
Antecedentes: ms de 20 aos de negociaciones de las organizaciones
indgenas en las Naciones Unidas.
Principio: supera las tesis asimilacionistas y reconoce la tesis de la
autodeterminacin.

Derechos reconocidos:

Derecho a la libre determinacin (art. 3) y a la autonoma o autogobierno

(art. 4).
Derecho colectivo a integridad como pueblo (art. 7.2).
Derecho a la proteccin y reparacin del patrimonio inmaterial (art. 11,
31).
Derecho a la educacin intercultural (art. 14).
Derecho a la salud intercultural (art. 24).
Derecho al desarrollo (art. 23).
Derecho a la tierra y territorio (art. 26) y a mantener su relacin espiritual
con el territorio (art. 25).
Derecho a la restitucin o reparacin de los territorios expropiados (art.
28).

21
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas (2007)
Derecho al consentimiento o a la consulta?

- Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos

indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado (art. 19).

- Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos

indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a
fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar
cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de
recursos minerales, hdricos o de otro tipo (art. 32.2)

Supuesto expresos de consentimiento:

- No pueden ser trasladados sin consentimiento (art. 10).

- No se almacenarn ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los
pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado (art. 29.2).

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Casos

Caso Afrodita
- Minera Afrodita obtuvo concesiones mineras en el ao
1993.
- l pueblo Awajun habita la zona ancestralmente.
- En el ao 1995 recibe la opinin favorable de INRENA
para realizar actividades de exploracin.

La concesin puede ser objeto de consulta?

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