Ilustre Colegio de Abogados de Lima

CONTROL DIFUSO

Dr. Jos Luis Silvestre Cortez

Jose Luis Silvestre Cortez 1

 Estado de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho

ESTADO DE ESTADO
CONSTITUCIONAL DE
DERECHO DERECHO
TRANSITO

LEY CONSTITUCIN
-Razones de orden
histrico social .
-Razones legales
Caractersticas:
General
Abstracta
Mutacin Gentica
Gustavo Zagravelsky2
Jose Luis Silvestre Cortez
La Constitucin Como Fuente de
Derecho y el Sistema de Derecho
Peruano
La Constitucin y las Fuentes de
Derecho
Si bien el anlisis del Sistema de Fuentes
se desarrolla principalmente desde la
Teora del Derecho, como afirma Enrique
lvarez Conde: " Hoy da parece
comnmente pacfico que la regulacin
de las fuentes del Derecho se site en el
campo de la Teora de la Constitucin"
Jose Luis Silvestre Cortez 3
 .

El Tribunal Constitucional ha resaltado la

importancia y utilidad del anlisis y el
estudio del sistema de fuentes, sobre todo
a partir de los diversos procesos
constitucionales resueltos, y en particular
los procesos de inconstitucionalidad.

Consiguientemente tres son las

consideraciones que debemos tener:
La Constitucin como norma jurdica, la
Constitucin como fuente de Derecho y la
Constitucin como norma delimitadora del
sistema de fuentes.

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 La Constitucin como Norma
Jurdica
El reconocimiento de la Constitucin como
norma jurdica vinculante y directamente
aplicable constituye la premisa bsica para
que se erija como fuente de derecho y como
fuente de fuentes.

"( ... ) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto. si

expresa la auto representacin cultural de un pueblo y refleja sus
aspiraciones como nacin, una vez tomado el estado Constitucional
de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga al que se
ocupaba su creador. En buena cuenta, en el estado Constitucional
de Derecho el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano , lo asumira la
constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma
jurdicamente suprema." Exp. N 0014-2003-AI-TC fundamento 2,
prrafo 2

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La Constitucin como Fuente de
Derecho
Con relacin a la Constitucin como fuente
de nuestro "derecho nacional" , debe
remarcarse que constituye el fundamento
de todo "orden jurdico" y la mas
importante fuente normativa.
"La Constitucin ( ... )termina convirtindose en el fundamento
de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera
que una vez que entra en vigencia. cualquier produccin normativa
de los poderes pblicos e iinclusive los actos y comportamientos de
los particulares deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente,
no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido en
el plano de la moral o la tica, ..,sino tambin de una exigencia de
coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas.

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La infidelidad Constitucional, en efecto acarrea la posibilidad
de declarar la invalidez de toda norma o acto cualquiera sea su
origen, segn los alcances del que el mismo ordenamiento
constitucional haya previsto" Exp. N 0014-2003-Al, TC.
fundamento 2, prrafo

La Constitucin como Fuente de

Fuentes
La doctrina dice al respecto : "( ... ) la Constitucin
tambin incide en el sistema de fuentes en la medida
en que regula el proceso de produccin jurdica
atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y
asignando un valor especfico a las normas creadas
por stos. Es decir la constitucin es la norma
normarum del ordenamiento, aunque no todas las
normas sobre la produccin jurdica estn
contenidas en ella" Betcgn, Jernimo y otros en:
"Lecciones de Teora del Derecho"p. 285

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Al respecto el Tribunal Constitucional refiere que : "( ... )
ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del
Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales
del ser humano; contiene las reglas bsicas de convivencia
social y poltica : adems de crear y regular el proceso el
proceso de produccin de las dems normas del sistema
jurdico nacional. En efecto, la Constitucin no slo es la
norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin
material y dinmica, por eso es la norma bsica en la que se
fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de
unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de
cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras
como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del
ordenamiento jurdico . Desde all la Constitucin exige no
slo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones,
sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona
con ella misma (INTERPRETACION CONFORME A LA
CONSTITUCIN) Exp.NOOI4-2002-Al/TC; Fund. 58.

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Reseando se desprende que la
Constitucin como Fuente Suprema:

- Crea los rganos encargados de la produccin

normativa.
- Otorga competencias materiales.
- Determina los procedimientos para la
elaboracin normativa.
- Establece los lmites materiales para la
elaboracin normativa.
- Impone los contenidos normativos.

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Fuentes Normativas o Formas
Normativas
Con rango de Ley :

a) Las Leyes.- Prescripciones normativas

generales y escritas emanadas del
Congreso de la Repblica conforme al
inciso 1 del artculo 102 de la
Constitucin.
Esta atribucin descansa en los principios
de soberana poltica y el principio
representativo consagrados en los artculos
45 y 43 respectivamente.

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Tipos:
Ley de Reforma Constitucional; estn
sujetas a procedimiento especial previsto en
el arto 206 de la constitucin.
Ley Ordinaria; Aquella que es expedida por
el Congreso de la Repblica (inc.1 del art.
102de la Const.) y regulado en su modo de
produccin por los arts. 105, 107, l08 y
109de la Constitucin. Con excepcin de las
normadas por el arto 206 de la Constitucin.
Ley de Presupuesto de la Repblica; Los
arts. 78, 79 Y 80 de la Constitucin.

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 Ley Orgnica; Expedida por el Congreso
de la Repblica y su modo de produccin
y requisitos formales y materiales estn
previstos por el arto l06 de la Const. Ley
de desarrollo constitucional. Octava
Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin.

b) Resoluciones Legislativas .- Son actos

parlamentarios que regulan casos de
manera particular y concreta. Ar1. l02
inc. l de la Constitucin.

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c) Tratados .- Son expresiones de la voluntad
que adopta el Estado con sus homlogos o
con mecanismos extranacionales. Los arts.
56 y 57 de la Constitucin distinguen
internamente a los tratados celebrados por
el Estado Peruano.
d) Reglamento del Congreso .- El Congreso
de la Repblica se regula por su reglamento
que tiene fuerza de Ley. Art. 94 de la
Constitucin. El Tribunal Constitucionales
competente para controlar la
constitucionalidad del Reglamento del
Congreso (art. 200 inc. 1 de la Const.).

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e) Decretos Legislativos .- Su regulacin
se encuentra limitada; esta previsto en el
artculo 104 de la Constitucin.

f) Decretos de Urgencia .- El inciso 19 del

artculo 118 de la Constitucin establece
que corresponde al Presidente de la
Repblica dictar este tipo de normas. El
Tribunal Constitucional respecto de los
decretos de urgencia ha establecido los
requisitos formales:
Requisito ex ante : constituido por el
refrendo del Presidente del Consejo de
Ministros (inc.3 del art. 123 de la
Constitucin).
Requisito ex post: obligacin del Ejecutivo de
dar cuenta al Congreso de la Repblica
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Requisito material: "( ... ) la legitimidad de
los decretos de urgencia debe ser
determinada sobre la base de la
evaluacin de criterios endgenos y
exgenos a la norma , es decir, del
anlisis de la materia que regula de las
circunstancias externas que justifiquen
su dictado" Exp.N0008-2003-Al/TC
fundamento59.

g) Las Ordenanzas Regionales.- Art.

191, inc. 6 del art. 192 y el inc. 4 del art. 200
de la Constitucin disponen la autonoma,
competencia y confiere rango de ley
respectivamente.
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h) Las Ordenanzas Municipales .- El art. 194
y el inc. A del art. 200 de la Const.
confieren autonoma poltica y rango de ley
respectivamente.

Con Rango distinto a la Ley:

1.- Jurisprudencia .- "es la interpretacin

judicial de derecho efectuada por los ms
altos tribunales en relacin con lo asuntos
que a ellos corresponde, en un determinado
contexto histrico, que tiene la virtualidad
de vincular al tribunal que los efectu y a
los jerrquicamente inferiores , cuando se
discutan casos fctica y jurdicamente
anlogos, siempre que tal interpretacin sea
jurdicamente correcta" Franklin, Moreno
Millan

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La Costumbre
Principios Generales de derecho
El Contrato (autonoma de la
voluntad)
La Doctrina.

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 Funciones de la
Constitucin del Estado
Garantiza la estabilidad a travs de
sus normas el orden y la paz civil.
Limita el poder que crea para asegurar
la libertad.
Garantizar y promover los derechos
fundamentales
Establecer la organizacin poltica del
Estado
Unidad nacional que se asienta en la
integracin
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Justicia Constitucional .-

Es la actividad judicial de aplicacin de la

Constitucin y la realizan principalmente el Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional.
Garanta jurisdiccional de la Constitucin,
materializada en los procesos constitucionales
Legitimidad .-
1.- Contrapeso al crecimiento del Legislativo y del
Ejecutivo.
2.- La creciente adopcin de declaraciones de
derechos.
3.- Participacin del juez constitucional en la
elaboracin misma del derecho.
4.- Judicializacin de la poltica.

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Jurisdiccin Constitucional.-
Potestad para determinar en un
conflicto o controversia el Derecho
Constitucional que asiste a aquellos que
invocan su aplicacin.

Jurisdiccin
Sistema Concentrado
Constitucional
Peruana
Sistema Difuso

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 .

El TC acta como rgano de

control abstracto (art. 202 Const.)
y control difuso (art. 3 del CPC).

Defensa de la Primaca
de la Constitucin
(art. 51 Const.) En caso de existir incompatibilidad
entre la constitucin y una norma
legal, los jueces prefieren la norma
constitucional control difuso o
potestad del judicial review (art.
138 in fine de la constitucin,
artculo VI del Ttulo Preliminar y
artculo 3 del CPC)-.
 Proceso
Constitucional
Subjetivo Objetivo
Proteccin de los defensa de la
derechos Doble supremaca
normativa
Constitucionales de la constitucin
Carcter
Derechos subjetivos Instituciones
objetivas
Lquidos y concretos valores que informan
todo el ordenamiento
jurdico

Derechos Fundamentales
Las dos vocaciones del proceso constitucional,
son interdependientes y se hacen necesarias
todas las veces en que la tutela primaria de
uno de los intereses (subjetivo y objetivo)
comporte la violacin del otro

Lo que determina la fundamental diferencia entre

la naturaleza de los procesos constitucionales y los
procesos ordinarios, pues aquellos son
procesos de tutela de urgencia
 Control Constitucional
El profesor trujillano Vctor J. Ortecho Villena, define
al control constitucional como el conjunto de
procedimientos tanto polticos como jurisdiccionales,
destinados a defender la constitucionalidad, es decir,
la plena vigencia de la Constitucin y el respeto de la
normas constitucionales, como la forma ms
adecuada de defender un Estado Constitucional de
Derecho, y por ende una manera de asegurar un
ambiente de justicia, paz y progresos, en una
determinada sociedad.
Ortecho seala tantas formas como hay de
violacin constitucionales, hay tambin formas de
control constitucional. Estas formas de control
constitucional, teniendo en cuenta nicamente el
punto de vista de sus rganos de control, son: a)
Control constitucional poltico o parlamentario, b)
Control constitucional jurisdiccional, c) formas
especiales de control, y d) Control social.

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Formas de control constitucional

a) Control constitucional poltico o parlamentario

Lo realiza principalmente el poder legislativo, por

delitos e infracciones constitucionales cometido por
altos funcionarios de la Repblica, como son el
Presidente de la Repblica, los representantes del
Congreso, los Ministros de Estado, los Vocales de la
Corte Suprema, Magistrados del Tribunal
Constitucional, Fiscal de la Nacin. Este control se
hace mediante la Acusacin Constitucional y el Juicio
Poltico.

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Formas de control constitucional
b) Control constitucional jurisdiccional
Es lo que realizan los rganos jurisdiccionales, sean
stos del Poder Judicial o de Tribunales
Constitucionales, segn el sistema que impere en un
pas. Este tipo de control se realiza mediante
procedimientos especiales de carcter constitucional. En
esta forma de control, se distingue dos tipos:

Control Constitucional de las leyes, que es el clsico y se

viabiliza mediante la accin de inconstitucionalidad.
- Control Constitucional de Normas Administrativas,
como en el caso del Per, se hace a travs de la Accin
Popular, mediante la cual no solamente se hace control
de Constitucionalidad, sino tambin de legalidad.

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 Formas de control constitucional
c) Forma especiales de control
Este tipo de control por su naturaleza es poltico, sin
embargo, se diferencia de la forma tradicional de control
poltico por que son otros los rganos pblicos que
realizan esta labor. Ortecho tomando a Nstor Pedro
Sages, considera dos tipos:

Control Ejecutivo, que es el que realiza el Presidente de la

Repblica, al hacer uso del derecho de veto relativo o del
derecho de observacin de las leyes, cuando las recibe
aprobadas y para su consiguiente promulgacin.
- Control Electoral, que es aquel que se emplea en los
pases, en los que una ley recientemente aprobadas y
antes de su promulgacin,, se somete a referndum, a fin
de que los electores se pronuncien sobre su
constitucionalidad o inconstitucionalidad.

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Formas de control constitucional

d) Control Social
Es el control que realiza la opinin pblica, a
travs de los medios de comunicacin, los
profesionales a travs de los colegios
profesionales, particularmente los hombres de
leyes y los ciudadanos en general a travs de los
pronunciamientos de los partidos polticos.

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 Sistemas de control
constitucional
Son mecanismos procesales destinados a
defender la Constitucin sea en su aspecto
orgnico como en el dogmtico, es decir,
expresado comnmente como el control de
constitucionalidad de las leyes y la defensa de los
derechos humanos. Se les denomina sistemas de
control constitucional o sistema de jurisdiccin
constitucional por ser reconocidos universalmente
por los Estados como verdaderos instrumentos de
utilidad para garantizar la vigencia de la
Constitucin. Estos sistemas son los siguientes:
a) Sistema poltico o francs b) Sistema difuso o
americano, c) Sistema mixto, y d) Sistema dual o
paralelo.
Jose Luis Silvestre Cortez 29
 Sistemas de control
constitucional
a) Sistemas poltico o francs

Es un sistema que nace en Francia y que la

labor de control constitucional le
corresponde a un rgano poltico, que por lo
general es el Parlamento. Como se puede
apreciar, no es un sistema jurisdiccional
propiamente dicho, pero por ser admitido en
la actualidad, aun de forma muy limitada,
incluso compartiendo dicha labor con
rganos constitucionales ad hoc, se le
considera como tal.

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 Sistemas de control
constitucional
b) Sistema difuso o americano
Naci en Estados Unidos en 1803 con el famoso caso
Marbury versus Madison, con la sentencia del juez
Marshall. Se le denomina difuso porque la facultad de
control jurisdiccional de las leyes se reparte entre todos
los jueces, quienes en caso concreto de
inconstitucionalidad, pueden pronunciarse, sin
embargo la Corte Suprema es la que en ltima
instancia sienta jurisprudencia. Sus caractersticas
son:
- Se plantea en va incidental y en casos concretos en
los cuales la ley por aplicarse se cuestiona como
inconstitucional.
- Los rganos jurisdiccionales, que son del Poder
Judicial, se pronuncian nicamente sobre la
inaplicabilidad de la ley inconstitucional, pues el
veredicto no tiene efectos derogatorios.
- Los efectos son de aplicacin interpartes, es decir,
nicamente para las partes en conflicto en el procesos
que se ha calificado la ley de inconstitucionalidad.
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 Sistemas de control
constitucional
c) Sistema concentrado o europeo
Tiene su origen en Austria a propuesta de Hans
Kelsen. Se le denomina concentrado, por estar a
cargo de un rgano jurisdiccional exclusivo y
especializado, conocidos como los tribunales
constitucionales. Sus principales caractersticas son:
- Se plantea en va de accin y se resuelve en forma
abstracta y no en funcin a ningn caso particular o
concreto.
- Las sentencias se pronuncian declarando la
inconstitucionalidad de las leyes, lo que implica la
consiguiente derogatoria de las mismas.
- Los efectos de la sentencia son erga omnes, es
decir de alcance general para todo el sistema de
justicia.
Jose Luis Silvestre Cortez 32
 Sistemas de control
constitucional
d) Sistema mixto o integral

Propio de los pases de Latinoamrica, como es

el caso de Venezuela y Mxico, en donde solo un
rgano, la Corte Suprema, aparece como nica
instancia final, pues conoce tanto el control
incidental (modelo americano) como el control
concentrado o abstracto (mediante la accin de
inconstitucionalidad). Es decir, se fusionan
armoniosamente las peculiaridades del modelo
americano con el europeo, dando origen a un
modelo nuevo sin desconocer sus orgenes.

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 Sistemas de control
constitucional
e) Sistema dual o paralelo
Es un modelo que desde la perspectiva de
Domingo Garca Belaunde se aplica en Per,
donde se da las dos situaciones bsicas en un
mismo ordenamiento; esto es, cuando coexisten
dos modelos en un solo sistema jurdico nacional,
sin mezclarse ni desaparecer (como sera el caso
de los mixtos); as por ejemplo, Per desde 1979 y
Ecuador desde 1996. Algunos autores consideran
que dicho modelo no es sino una variedad del
modelo mixto, y otros sealan que efectivamente
es dual o paralelo desde el punto de vista orgnico,
pero que desde el punto de vista funcional es
mixto.
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 CONTROL DIFUSO

Origen del Control Difuso

Concepto del Control Difuso
Tipos de Control Difuso
Control de constitucionalidad y
control de legalidad de los actos de
la administracin.

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 Control Difuso
CONSTITUCIN
Art. 51 Const.

Poderes rganos
Del Estado Poderes naturales Constitucionales
y jurdicas

No slo se encuentran sometidos a la ley, sino

tambin a la Constitucin de manera directa y no
indirectamente a travs de la ley.

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Eficacia Jurdica Vinculante

INDIRECTA DIRECTA

Ley (antes) Ley, Sentencia, Acto

Administrativo contrato

Constitucin como norma poltica y jurdica;

material y formal.
Posicin Jerrquica: Art. 51 (fuerza activa y pasiva)
Eficacia Jurdica vinculante: inmediata y diferida.
Inaplicacin : - Juez (art. 138 Const.)
- Legislador (art. 102.2 Const.)
- Administracin ( art. 118.1 Const.) 37
Concepto
El Control Difuso es el control judicial
de constitucionalidad de las leyes, es
una competencia reconocida a todos los
rganos jurisdiccionales para declarar la
inaplicabilidad constitucional de la ley,
con efectos particulares, en todos
aquellos casos en los que la ley aplicable
para resolver una controversia resulta
manifiestamente incompatible con la
Constitucin.

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 TIPOS DE CONTROL
DIFUSO

CONTROL DIFUSO JUDICIAL

CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO

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CONTROL DIFUSO JUDICIAL
Limites para el control Difuso
Lmite primordial
La necesidad de interpretar la ley con
arreglo a la Constitucin, lmite al
ejercicio del control judicial de
constitucionalidad de las leyes, que
demanda de los jueces de toda sede y
grado, procurar hasta donde sea
razonablemente permisible, una
interpretacin de la ley que armonice
con la Norma Suprema del Estado.
Jose Luis Silvestre Cortez 40
Al lmite primordial, se suman otros de no menor
importancia.

2.- El control de constitucionalidad se realiza en

el seno de un caso judicial.
3.- el control de constitucionalidad slo podr
practicarse siempre que la ley de cuya validez se
duda sea relevante para resolver la controversia
sometida al juez.
4.- Que acredite que su aplicacin le ha causado
o pueda causarle un agravio directo, pues, de
otro modo, el juez estara resolviendo un caso
abstracto, hipottico o ficticio.

Jose Luis Silvestre Cortez 41

5.- El ejercicio del control judicial de
constitucionalidad de las leyes tampoco puede
realizarse respecto de leyes o normas con rango
de ley cuya validez haya sido confirmada por el
Tribunal en el seno de un control abstracto de
constitucionalidad.

Su excepcin
Para aquellos casos en los que la ley,
posteriormente, haya sido declarada nula o sin
efectos jurdicos, por su manifiesta
incompatibilidad con un tratado sobre derechos
humanos, por un Tribunal Internacional de
Justicia en materia de derechos humanos.
(Cf. STC 0275-2005-PH/TC).

Jose Luis Silvestre Cortez 42

 Si el juez, advirtiese que su aplicacin
en un caso dado y bajo circunstancias
concretas, podra resultar
inconstitucional.
(STC N. 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC,
0004-2004-AI/TC) .
Cuando el Congreso posteriormente
modifica la Constitucin dando lugar a
un supuesto de inconstitucionalidad
sobreviniente de la ley.
(Cf. STC N. 0014-2003-AI/TC y STC N. 0050-
2004-AI/TC).

Jose Luis Silvestre Cortez 43

Control Difuso Administrativo
Debido Proceso:

Derecho de Defensa (en general)

Garantiza, que una persona sometida a
una investigacin sea sta de orden
jurisdiccional o administrativa, y
donde se encuentren en discusin
derechos e intereses suyos, tenga la
oportunidad de contradecir y
argumentar en defensa de tales
derechos e intereses.
Jose Luis Silvestre Cortez 44
Se conculca, por tanto, cuando los
titulares del derecho e intereses
legtimos se ven imposibilitados de
ejercer los medios legales suficientes
para su defensa, o cuando se
establezcan condiciones para la
presentacin de los argumentos de
defensa.

Jose Luis Silvestre Cortez 45

Control Difuso Administrativo
Debido Procedimiento Administrativo.-
Concepto.- Es una garanta genrica que
resguarda los derechos del administrado
durante la actuacin del poder de sancin
de la administracin, sometimiento de la
actuacin administrativa a reglas
previamente establecidas, las cuales no
pueden significar restricciones a las
posibilidades de defensa del administrado y
menos an condicionamientos para que
tales prerrogativas pueden ser ejercitadas
en la prctica.
Jose Luis Silvestre Cortez 46
El Derecho de defensa en el
Procedimiento Administrativo
(El Debido Procedimiento
Administrativo)
Elementos Esenciales:
1. Derecho a Impugnar las decisiones de la
administracin.
a. Mediante los mecanismos que provea el
propio procedimiento administrativo.
b. A travs de la va judicial
- Mediante el Proceso Contencioso
Administrativo.
- Mediante el Proceso de Amparo.

Jose Luis Silvestre Cortez 47

En el Amparo, este Derecho
confluye con el Derecho de Acceso a
la jurisdiccin, cuando no existan
vas propias dentro del propio
procedimiento administrativo, o
cuando stas se hayan agotado y
causado estado en la decisin final
de la administracin

Jose Luis Silvestre Cortez 48

2.- Derecho a presentar pruebas de
descargo.
3.- Obligacin del rgano administrativo
de no imponer menores obstrucciones
para presentar los alegatos de defensa
o contradiccin.
4.- Garanta de la debida valoracin al
momento de decidir.

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CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
Limites para el Control Difuso

Requisitos:
1.- Que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para
resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo.
2.- Que la ley cuestionada no sea
posible de ser interpretada de
conformidad con la Constitucin.

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