Dogmtica Jurdico

Penal
Jos URQUIZO OLAECHEA
 DOGMTICA JURDICO PENAL
Jos URQUIZO OLAECHEA nos orienta que, el
penalista que tiene ante s los vastos campos del
derecho, irrumpe en su parcela utilizando la
dogmtica como herramienta de trabajo aplicada a la
norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el
penalista en su construccin sistemtica reconoce
una ordenacin de los conocimientos particulares
alcanzados en la ciencia que se trate. Los golpes
del penalista dentro de la elaboracin obedece a una
metodologa a los fines que persiga v.g.
interpretacin, crtica, sistemtica, creacin del
derecho, conocimiento, aplicacin, enseanza, etc.
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Para comprender la labor del penalista, URQUIZO
refiere a manera de ejemplo- que se utilizar la
figura del delito continuado:
El cajero de un banco que se apropia en distintas
ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un
designio unitario o bien aprovechando circunstancias
parecidas. El sujeto que tiene relaciones sexuales
repetidas veces con una menor de catorce aos. En
estos caso de apreciarse delito continuado se le
imputara:
a) un solo delito contra el patrimonio;
b) un slo delito de violacin de la libertad sexual.
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a) El delito continuado consiste en la

realizacin de dos o ms acciones
homogneas, esto es, actos parciales que
deben afectar el mismo bien jurdico: violacin
de la misma ley o violacin de una igual o
semejante, hurto simple (art. 185) -hurto
agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -
lesiones graves (art. 121). Lo esencial es que
concurran los elementos internos y externos
del injusto.
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b) El delito continuado que es una
construccin de la doctrina y de la
jurisprudencia indica la existencia de acciones
que por si solas representan hechos tpicos,
sean consumados o tentados, pero existiendo
una unidad objetiva y subjetiva pueden ser
valoradas en su conjunto como un solo delito.
El cajero del Banco que se apodera de un
largo tiempo de pequeas sumas comete
cientos de hurtos; por ficcin jurdica el
derecho penal slo lo valora como un delito
continuado de hurto.
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En palabras de Juan BUSTOS citado por

URQUIZO OLAECHEA lo que hay es slo
una regla especial de medicin de la pena y,
por tanto, son los principios de determinacin
de la pena los que hay que aplicar a esta pena
nica que se establece conforme a
determinados requisitos.
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c) Otro aspecto dentro de la labor dogmtica

es apreciar las normas tericas desarrolladas
en relacin a la naturaleza del delito
continuado, veamos:

Teora de la Ficcin,
Teora Realista,
Teora de la Realidad Jurdica.
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Teora de la Ficcin, aceptada en Italia sostiene que
el delito continuado supone realmente una
pluralidad de hechos que dara lugar a un
concurso real de delitos, sino fuera porque se
admite la ficcin jurdica que existe un solo
delito, con objeto de evitar la acumulacin de
penas. La ficcin se apoyara en la unidad de
designio.
Esta doctrina va ligada al origen histrico de la
figura del delito continuado, que se debe
fundamentalmente a los prcticos italianos de los
siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte
que en el Antiguo Rgimen se impona al tercer
hurto.
 DOGMTICA JURDICO PENAL

Teora Realista, para esta teora el delito

continuado supondra una unidad real de
accin, en cuanto los actos parciales
responden a un solo designio criminal (unidad
subjetiva) y producen una sola lesin jurdica
(unidad objetiva). que la resolucin criminal se
acte en una o varias afectara solo a los
modos de ejecucin.
 DOGMTICA JURDICO PENAL

Teora de la Realidad Jurdica, defendida en

Alemania, admite que el delito continuado es una
creacin del Derecho, que cuando no se halla
prevista por la ley (como en Alemania y antes en
Espaa) ha de fundarse en el Derecho
consuetudinario. No requiere la unidad real ni
precisa acudir a la idea de ficcin basada en la
unidad de designio, sino que cree suficiente su
admisin jurdica (aunque sea consuetudinaria),
debido a razones de utilidad prctica y con
independencia que beneficie al reo.
 DOGMTICA JURDICO PENAL
d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser
fundamentales dentro de la comprensin del
delito continuado, como son, pluralidad de
acciones u omisiones, la misma o semejante
norma violada, que el bien jurdico no sea
eminentemente personal.

En sntesis, puede verse como el penalista se

introduce en los diversos planos de anlisis de
la norma penal, diferenciando la naturaleza y
contenido de cada una de ellas.
 DOGMTICA Y DOGMA
Jos URQUIZO OLAECHEA propone la frase:
Dogmtica no es dogma, y explica que esta
advertencia, nos indica que si bien la dogmtica parte
de las normas jurdicas positivas consideradas como un
dogma, tal expresin no debe entenderse como la
aceptacin acrtica de una verdad absoluta e inmutable,
en este sentido la dogmtica no implica un
dogmatismo. El dogma concebido como conjunto de
verdades que se toman como vlidos, no encuentra
asidero dentro de los principios dogmticos, que se
encuentran relativizados por el progresivo desarrollo
del conocimiento.
 DOGMTICA Y DOGMA

Un probable dogmatismo no resiste el

componente de la racionalidad del mtodo
dogmtico que se gua no por la fantasa del
dogmtico sino por el continuo confrontamiento
a realidades concretas surgidas de la norma. As
las proposiciones dogmticas requieren
argumentos convincentes al abordar el problema
jurdico e igualmente pasa por la criba de la
crtica de la revisin de las propuestas, de su
profundizacin. No son actos de fe.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA

El horizonte de la dogmtica y su entendimiento

discurre ms all de los lmites territoriales de
cada pas por lo que resulta oportuno declarar su
carcter supranacional. En tal sentido, resulta
lugar comn que el dogmtico utilice fuentes
doctrinales alemanas, espaolas, italianas, etc. sin
por ello menoscabar el sentido e interpretacin
de su doctrina. No se auspicia una pura
repeticin de la doctrina extranjera sino un
enriquecimiento que permita en cada caso
ingresar a los terrenos de la funcin creadora de
la dogmtica.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA

De otro lado, es necesario precisar que la

doctrina jurdico-penal peruana no es ajena a
la concepcin occidental del derecho penal.
Entiendo como occidental algunos rasgos
comunes que establecen vnculos que inciden
en valores, estructuras y aspiraciones, p. ej. la
base cristiana de nuestra cultura. Con esto no
se deja de lado las peculiaridades culturales.
 HORIZONTE DE LA DOGMTICA

En el plano dogmtico se configuran las

categoras siguiendo tales modelos con los
agregados locales propios como expresin de
nuestra realidad socio-cultural, que afectar entre
otras la ideologa as como el fundamento de
motivacin penal. Rasgos de la suncin occidental
de valores, principios y normas jurdicas aparecen
en el principio de lesividad, proporcionalidad de la
pena, (Ttulo Preliminar del Cdigo penal,
artculos II, III, IV,VIII).
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
1. La dogmtica
La dogmtica es un mtodo de estudio e
investigacin jurdica y su objeto de investigacin
es la norma. La caracterstica de este mtodo
jurdico (sistema) es la interpretacin de la ley. La
sede de la dogmtica es la norma y el valor, pero
no es absoluto en la medida que aceptar
realidad y valor.
La ciencia penal se expresa a travs de la
dogmtica como sistema, aspira a establecer las
bases para una administracin de justicia
igualitaria y justa, ya que slo la comprensin de
las conexiones internas del Derecho liberan a su
aplicacin del acaso y la arbitrariedad.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La dogmtica jurdico-penal ordena los conocimientos, las
particularidades, establece categora, conceptos, construye
sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al
derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad
jurdica de otro modo inexistente.
El caso en concreto requiere siempre de una adecuada
diferenciacin la dogmtica aporta los instrumentos
esenciales y accesorios para la aplicacin proporcional y
justa del Derecho penal: entramados jurdicos distintos a
situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar
una prctica contradictoria, que trata desigualmente
supuestos de hecho jurdicamente iguales. En tal sentido, las
categoras de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan
por antonomasia expresin genuina de una elaboracin
categorial, de una cadena argumental que por su contenido
alcanza la seguridad jurdica pues comparten un modo de
pensar racional.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
2. El caso Mignonette
Los hechos que reseo plantean el tema del estado de necesidad
exculpante En el famoso caso Mignonette, un Tribunal ingls tuvo que
juzgar la conducta de dos marineros nufragos que, tras haber sufrido
largas privaciones, haban matado en su necesidad a un compaero de
infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser
rescatados. La imposicin de la pena de muerte, que luego se
convirti, en va de gracia, por una pena de privacin de seis meses de
libertad, respondi al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal.
Tal planteamiento vino motivado, probablemente, por la errnea
consideracin de que la admisin del estado de necesidad hubiese
justificado, y no solo exculpado la accin de los marineros.... La
relacin dogmtica -aplicacin proporcional y justa del derecho penal-,
en el caso Mignonette no se dio, entre otras razones, por la particular
naturaleza del derecho ingls.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Para el profesor SILVA SNCHEZ, la ausencia entre el
instrumental jurdico a disposicin del Tribunal de
mecanismos dogmticos como el del llamado estado de
necesidad exculpante (al que subyace la distincin entre
justificacin y exclusin de la culpabilidad), determin que
se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en va
de gracia. Se puede advertir que la decisin del tribunal
ingls, que sancion la pena de muerte a los marineros
nufragos represent para los enjuiciados el azar. La
incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial
es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras
dogmticas. El componente intuitivo, no normativo, no
dogmtico: genera inseguridad jurdica. Sin lmites, sin
conceptos, no se tiene una aplicacin segura y calculable del
derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y
la improvisacin.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA

3. Funciones de la Dogmtica
De lo expuesto, se concluye que la dogmtica
cumple funciones fundamentales a favor del
individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve
como instrumento de control, de seguridad,
previsibilidad, certeza, y de lmites. P. ej. el principio
de legalidad es realidad del Estado de Derecho que
indica ... que las normas que regulan la convivencia
sean conocidas y aplicadas, adems de ser
elaboradas por un determinado procedimiento de
un modo racional y seguro, que evite el acaso y la
arbitrariedad en su aplicacin....
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
En 1970 el profesor Enrique GIMBERNAT iniciaba su
artculo tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?
tomando como punto de partida la calificacin de
Richard SCHMID que consideraba funesto que en
Alemania lo penal se entendiera casi exclusivamente
como tarea jurdica y que como tal fuera tambin
cultivado. La accin criminal era un problema jurdico
de subsuncin; y de acuerdo con ello se form,
seleccion y aleccion al personal de la justicia penal...
El delito no era un problema humano, no era un
problema poltico, sino un problema jurdico... la
disciplina del Derecho penal se cultiv lart pour lart...
siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurdicas.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Se pona en evidencia una de las manifestaciones
tangibles de la dogmtica: su crisis. Crisis por no
tener capacidad de comprensin del fenmeno
de la criminalidad ms all de las elaboraciones
tericas de gabinete, por la vocacin de la
supremaca sistemtica en holocausto del mundo
real, la solucin estticamente elaborada no deca
relacin con el caso concreto por el marcado
descuido de la dimensin prctica.
Expresin de esta realidad que describimos lo
constituye -entre otros- el debate entre MEZGER
y WELZEL sobre la esencia del concepto de
accin, discusin dogmtica con muy escasas
repercusiones prcticas.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
4. Crticas a la Dogmtica
Estas crticas, al entender de Santiago MIR se
pueden resumir en torno a dos ideas:
a) La Dogmtica es polticamente reaccionaria,
porque al someterse incondicionalmente al
derecho positivo cierra las puertas a toda
posibilidad de crtica del sistema jurdico y
consagra todo poder poltico dotado de la fuerza
suficiente para dictar normas jurdicas.
b) La Dogmtica se halla alejada de la realidad,
permaneciendo encerrada en el mundo formal de
unas normas jurdicas que, aisladamente, dejan de
concebirse como instrumento de confirmacin
de la vida social.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
A estas crticas se les puede oponer lo siguiente:
la Dogmtica hoy no responde ante el derecho
positivo como un puro comentario a la ley y
tampoco se limita a facilitar su comprensin
como exposicin aclaratoria. Ya antes, a la
afirmacin de la Escuela de la Exgesis por la cual
... el Derecho positivo lo es todo y todo el
Derecho positivo est constituido por la ley, se
puede, como Pedro a Jess, negar tres veces:
Dogmtica no es pura exposicin de la legalidad;
Dogmtica no es pura exgesis lgico-literal de la
ley; Dogmtica no es repeticin del Derecho
Positivo.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La Dogmtica es crtica y no est dispuesta a
interpretar todo lo que le pongan por
delante. por ejemplo, el decreto Ley No
25562 publicado el 13 de agosto de 1992 en El
Peruano Artculo 1o Los miembros de la
Polica Nacional del Per, en situacin de
actividad o dados de baja por medidas
disciplinarias que incurran en la comisin de
hechos punibles calificados como delitos
comunes sern acreedores al doble del
tiempo mximo de la pena fijada en el Cdigo
Penal o Leyes especiales.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
El dogmtico no puede conducirse en la interpretacin de la presente
norma penal slo a rellevar quien es miembro de la Polica nacional y
quienes estn en actividad o dados de baja con la exclusiva finalidad
de arribar a la interpretacin y aplicacin correcta de la ley. Una
actitud cientfica de tal talante no slo lo convierte en un enemigo del
progreso sino en la versin autoritaria e inhumana del derecho penal.
La reflexin crtica y racional debe presidir la preocupacin del jurista:
Por qu una persona o un grupo de personas reciben un trato
desigual de la ley? Por qu unos gozan de un trato jurdico favorable
o privilegiado? Dnde es posible encontrar la razn o justificacin de
tal diferenciacin de trato legal?. La pauta normativa de case
constitucional vgr. Igualdad ante la ley, ser decisiva en la medida que
coadyuve a dar fin a tamaa injusticia. La supra represin vulnera a
nivel penal el principio de proporcionalidad y de la funcin de la pena,
arts. VII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, vulnera el art. 10
del Cdigo Penal: La ley penal se aplica con igualdad que se
concuerda con el l Art. 2o inc. 2o de la Constitucin. En sntesis , tal
norma es irracional e injusta. Qu hace la Dogmtica para no ser ni
irracional ni injusta?
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La Dogmtica para no caer en la irracionalidad ejerce
dentro de ella sus propios mecanismos de control: todo
dogmtico sabe distinguir entre una posicin doctrinal
seriamente fundada y la opinin meramente arbitraria de un
profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente el
razonamiento correcto de un alumno y la opinin de otro
alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que
hay libros buenos y libros malos de Dogmtica; en ocasiones
estas valoraciones sern discutidas, pero otras veces reinar
acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un
elemento de control que diferencia a la Dogmtica de las
opiniones vulgares sobre el Derecho: se trata de la
argumentacin racional capaz de pretender un consenso
intersubjetivo. Las proposiciones dogmticas se fundan en
argumentos racionales de otras personas. La racionalidad de
las proporciones dogmticas no se encuentran en la ley
positiva, son categoras que dan fundamento a la ley
positiva, veamos:
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
El Cdigo Penal admite dos modalidades distintas del estado de
necesidad en el art. 20o inciso 4 y 5: estado de necesidad
justificante y estado de necesidad exculpante. Estas distinciones no
se deducen de la letra de la ley sino de las valoraciones jurdicas
que subyacen: cuan lcito es sacrificar un bien jurdico de menor
entidad frente a otro de mayor valor: principio del inters
preponderante. Los casos de hurto famlico, esto es, robar para
comer, casos de hambre o indigencia, se cumplen estimando la
actualidad o el mal que se trata de evitar, entonces estado de
necesidad justificante. Distinto es el caso de nufragos que buscan
su salvacin en una tabla que slo puede resistir el peso de uno de
ellos; el ms fuerte arroja al mar al ms dbil, que perece ahogado
(caso de la tabla de Karneades). Aqu, el problema no reside en la
aplicacin del principio del inters preponderante respecto del
otro. A quien va a morir no le es humanamente exigible
comportarse de otra manera. la reflexin jurdica versa sobre el
sacrificio de un bien jurdico de igual valor: vida por vida, el
supuesto legal queda abarcado por el estado de necesidad
disculpante.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
La Dogmtica jurdico penal, ha proporcionado los
fundamentos y proposiciones que permitan resolver
dos supuestos fcticos aparentemente similares, pero
con connotaciones distintas.
La lgica, la racionalidad, surgen del planteo dogmtico
que repercutir en la valoracin punitiva que se haga.
Esta tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar
construcciones confusas, de no encubrir con un
apariencia de racionalidad lo que no tiene racionalidad
alguna hace que el conocimiento dogmtico haga
segura para el individuo la aplicacin del derecho en un
estado de derecho.
Se le ha reprochado a la dogmtica haber cado en una
abstraccin tal que se ha convertido en un juego
artificial sin mayor significacin prctica.
 FUNDAMENTOS DE LA DOGMTICA
Esta situacin es razonablemente entendible dada la
naturaleza de la dogmtica y de las tareas que cree
cumplir. Si, la dogmtica jurdico penal es la disciplina
que se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
cientficas en el mbito del derecho penal, debemos
esperar, elaboraciones jurdicas profundas de los temas
de derecho penal v.g. la teora del delito.
Desde luego no significa aislar la dogmtica en
holocausto de la realidad, por el contrario el
comportamiento dogmtico actual para por una
revisin ... que sin abandonar la idea de sistema refuerza
su conexin con la realidad y la abre a los fines polticos
criminales, siempre con la meta de soluciones viables para
la prctica de Tribunales.
Conclusiones:
1. La dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se preocupa de la
interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales
y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal.

2. La dogmtica penal no concibe la norma como un dogma rgido

sino que reconoce soluciones parciales a los problemas jurdicos.

3. La dogmtica penal tiene como funcin garantizar los derechos

fundamentales del ciudadano frente al poder punitivo del Estado.

4. La dogmtica penal penetra e indaga los fundamentos del tipo

penal, como se distingue uno del otro, cuando un comportamiento
es impune y cuando no, en este sentido, al sealar lmites y definir
conceptos se quiere una aplicacin segura y calculable del Derecho
penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad e
improvisacin.
Conclusiones:
5. Caracterstica de la dogmtica es su realizacin prctica
descartndola como pura ciencia teortica. los problemas
tericos deben vincularse a la ley. As, la dogmtica realista
es adecuada en la medida que sirva de aplicacin de la ley.

6. la dogmtica en el proceso de aplicacin de la ley a la

realidad persigue la decisin de casos fcticos.

7. La dogmtica y lo que es propio a su quehacer cientfico

-su carcter abierto- le obliga a procesos continuos de
rediscusin y profundizacin de sus planteamientos, cuyo
objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser
humano.
La presente sesin se basa ntegramente en el artculo
cientfico escrito por el Prof. Dr. Jos URQUIZO
OLAECHEA, Dogmtica Jurdico Penal, publicado
en Revista Cathedra Espritu del Derecho, N 1 -
Ao 1, Lima Per, Noviembre 1997.