Sesgos cognitivos en Derecho

Facultad de Derecho, UAM

5 de mayo de 2011

Manuel Conthe
M. C. Escher, Biblioteca de la Facultad de Derecho de UAM manuel.conthe@twobirds.com
(litografa sin fecha conocida)
 El persistente hechizo de las ilusiones

Ilusin Mller-Lyer

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De las ilusiones sensoriales a los sesgos cognitivos
Behavioral Law and Economics (Psicologa econmico-jurdica)

Amos Tversky Daniel Kahneman

(1937-1996) (1934-)
Premio Nobel de Economa
2002

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 Algunos sesgos o ilusiones cognitivas tpicos

1. Sesgo retrospectivo (hindsight bias);

2. Anclaje (anchoring): el magnetismo de las cifras;

3. Percepcin de patrones ilusorios (creative perception) &

sesgo confirmatorio (confirmatory bias).

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 Sesgos retrospectivo: el experimento de Calvo Sotelo
(Presidentes, Victoria Prego, Plaza & Jans, 2000)

Hay una experiencia que yo he hecho y que recomiendo,

porque es impresionante.
Se va uno a la hemeroteca y se pide la prensa que lleva
fecha del 23 de febrero de 1981, que, naturalmente, se ha
hecho unas horas antes del golpe. Ah hay de todo. Al
candidato se le reprochan muchas cosas: no ha dicho nada
de esto, ni de lo otro. Ni una sola palabra sobre lo
militar. Nadie me dijo: No ha hablado del Ejrcito. Ni
Carrillo ni nadie me dice: Seor Calvo Sotelo, coo y el
problema militar?. Es curiossimo, pero no.

Ahora bien, el 24 de febrero todo el mundo haba odo

ruido de sables.

Qu bueno habra sido que ese ruido de sables lo hubiesen

odo un poco antes, incluido el Gobierno, que tampoco lo
oy porque estaba mal informado!.

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 Sesgo retrospectivo

= ex post, una vez que ha ocurrido un hecho, sin darnos cuenta

tendemos a exagerar su previsibilidad ex-ante.

Estados Unidos: I knew it all along, Monday morning quarterbacking,

20/20 hindsight vision

Espaa: A toro pasado, todos somos Manolete

Argentina: Con el diario del lunes, todos acertamos el caballo ganador

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 Sesgo retrospectivo: explicacin

Presente Futuro
Pasado
incierto

Escenario
1

Situacin Escenario
Resultado
inicial 2
efectivo

Escenario
3

Las incertidumbres resultan invisibles retrospectivamente

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Las respuestas son obviasuna vez que las conocemos

Muchos problemas sociales son

complejos e imprevisibles, al estar
influidos por muchos factores.
Los resultados son difciles de
predecir ex ante.
Ex post, sin embargo, la
invisibilidad de los futuribles
(counterfactuals) nos har percibir
lo que ocurri como inevitable.
(creeping determinism, hindsight
bias)

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 La historia de Mona Lisa
(Duncan Watts, Everything is obvious)

Un cuadro famossimo desde hace siglos

no?
No! Pas casi desapercibido hasta el
siglo XX.
En 1911 lo rob del Louvre un ujier
italiano, Vicenzo Peruggia, creyendo que
lo haba expoliado Napolen.
Tras esconderse dos aos, Peruggia fue
arrestado en Florencia, cuando trataba
de vender el cuadro a la Galera Uffizi.
El eco en Francia e Italia de ese
acontecimiento hizo famoso el cuadro.
La fama de la Mona Lisa fue accidental:
es, pues, absurdo pretender descubrir en
l cnones universales de belleza.

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 El sesgo retrospectivo en Derecho
Patentes: una vez hecho el descubrimiento, su novedad puede ser infraestimada
(Graham vs. John Deere Co, 1966 y SAP Barcelona, Secc.25 de 30-10-2009).

Responsabilidad por daos: el acusado puede ser considerado negligente a pesar de

haber actuado con suficiente diligencia (e.g. mdico que no detect un pequeo tumor).

Accin rescisoria concursal: el Juez del concurso puede considerar fraudulenta una
operacin de un tercero con el concursado por el simple hecho de que se celebr antes de
que entrara en concurso.

Financial mis-representation/mis-selling: tras una crisis financiera imprevista,

una institucin puede ser acusada de no informar adecuadamente o de estafar a sus
clientes en la colocacin de un activo que perdi mucho valor (e.g. venta a particulares
de bonos de Lehman?).

Reverse hindsight: una advertencia escrita poco visible en el contrato puede ser
invocada retrospectivamente por la entidad financiera para alegar que advirti
adecuadamente al cliente de los riesgos (aunque la informacin oral que se le dio fuera,
en la prctica, muy tranquilizadora).

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 Hindsight bias: ilustraciones econmicas

Teora del acuerdo obsolescente (obsolescing bargain)

(Raymond Vernon, Sovereignty At Bay 1964)
o Un proyecto arriesgo de inversin en un pas emergente slo se
acometer si su rentabilidad potential ex ante es muy alta y
compensa el riesgo.
o Pero si, contra pronstico, el proyecto tiene xito, su elevada
rentabilidad se considerar un robo por las autoridades del pas
anfitrin, que expropiarn la inversin o la gravarn como otras
medidas de efecto confiscatorio.

Si un Gobierno vende activos o privatiza empresas poco antes

de que se inicie un boom (ej. Miguel Boyer, en 1983-1984), ser
acusado ex post de amiguismo por regalar los bienes
vendidos.
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 Disputas sobre Interest Rate Swaps (IRS)
(Euribor a 3 meses vs. Tipo de inters fijo)

Crisis de
Lehman
Brothers

Tipo fijo

Sentencias
R.D. Ley Contratacin de swaps
2/2003 (cliente recibe Euribor 3
meses y paga tipo fijo )

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 Disputas sobre IRS: cuestiones esenciales

Est el cliente tratando de incumplir una obligacin vlida cuando,

a toro pasado, tras la crisis financiera 2008-2009, ha visto que el
aleas del IRS le perjudicaba?
Vs.
La entidad de crdito, basndose en el ascendiente del personal de
su sucursal, comercializ, sabiendo que le iban a favorecer,
productos complejos que sus incautos clientes no entendan bien y
confundieron con seguros susceptibles de libre cancelacin ?

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 Disputas sobre IRS: visiones alternativas

El cliente pretende apostar a El banco explot su pre-

toro pasado eminencia contractual (mis-
selling)

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IRS: Sentencias de Audiencias Provinciales en 2010

SAP A quin favoreci el fallo? Fue anulado el

(n/2010, fecha) 1 Instancia Apelacin swap?

Asturias (25, 27-1) Banco Cliente S

Pontevedra (189, 7-4) Banco Cliente S
Cceres (261, 18-6) Cliente Cliente No
(pero se acept su libre
amortizacin anticipada por
el cliente)

Asturias (286, 23-7) Cliente Cliente S

Avila (211, 9-9) Cliente Banco No
Zaragoza (576, 4-10) Banco Banco No

Nota: Los clientes eran todos PYMES y, aunque no tenan la consideracin de consumidores, tenan
la condicin de inversores minoristas , no profesionales (art. 78 bis LMV)
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 Sentencias sobre IRS en 2010: resumen
SAP Anul el swap? Fundamento
Enfoque

Asturias (2) S [El banco] tena una prognosis ms o menos fiable del futuro,
que no puso en conocimiento del cliente

Pontevedra S Expectativa para los entendidos , a la postre convertida en realidad, de un

desplome en la evolucin del Euribor los clientes no profesionales, ajenos a a
tales previsiones bajistas.

Situacin de desequilibrio respecto al cabal conocimiento de los riesgos

Cceres No La clusula [de amortizacin anticipada] era de tal oscuridad y falta de

precisin que no permiten deducir los criterios para la determinacin del
precio de cancelacin

vila No Las clusulas del contrato se entienden sin dificultad; y en caso de no

comprenderse, la solucin era no firmar el contrato, o haberse asesorado.

Un contrato no puede ser vlido cuando favorece y nulo cuando

perjudica.

Zaragoza No No se puede hablar propiamente de ganancias y prdidas, sino de

estabilizacin de los costes financieros

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 El sesgo retrospectivo en Poltica!

El Parlamento islands ha
incoado un procedimiento penal
contra el antiguo Primer
Ministro Geir Haarde, por
negliencia en la crisis bancaria de
2008 que arruin al pas.

(FT, 29 septiembre 2010)

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Sesgo retrospectivo: tcnicas de neutralizacin

Doctrina del Fraud by Hindsight (FBH)

Formulada por los jueces americanos Henry Friendly (Denny vs. Barber, .
1978)) y Richard Easterbrook (Di Leo vs. Ernst & Young, 1990)).

= cuando se alega ocultacin maliciosa de informacin relevante, el

demandante debe proporcionar indicios contemporneos de dolo
(scienter) en el acusado.

Counterfactual thinking

= imaginar escenarios alternativos plausibles que podran haber

conducido a un resultado distinto al que se produjo.

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 2. Anchoring (anclaje)
(Experimento de la ruleta, Kahneman & Tversky, 1974)

Preguntas:
1: El porcentaje de pases africanos en la
ONU, es mayor que (X, resultado de la
ruleta)? S o no?

2: Cul es, a su juicio, el porcentaje de

pases africanos en la ONU?

Estimacin media del

Resultado de la
porcentaje de pases
ruleta (X)
africanos (%)

65 45

10 25

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 Anchoring: otros experimentos clsicos

Determinar Ancla Efecto

Temperatura media en la
ciudad X, altura del ltimos dgitos del DNI, Relacin significativa
monte Y, precio de una o del telfono mvil... entre ancla aleatoria y
botella de vino poco valor estimado
conocido o de material
de ordenador....

Valor de tasacin de una Precio sugerido por el Agentes inmobiliarios

casa propietario negaron cualquier
influencia... pero afect
sus estimaciones!

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 Anclaje en valoracin de inmuebles:
el experimento de Northcraft & Neale

G. Nortcraft and M. Neale, Experts, Amateurs and Real Estate: An

Anchoring-and-Adjustment Perspective on Property Price Decisions,
Organizational Behavior and Human Decision Processes, 1987

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 Anchoring en la vida diaria
(Priceless, the myth of fair value, W. Poundstone, 2010)

Decisin Ancla Compraremos...

Qu vino comprar? Botella de vino muy Un vino bastante caro,
caro, expuesto de forma pero no tanto (qu
muy prominente chollo!)
Cuntas unidades Compre el pack de 6 No nos llevaremos el
comprar en el super- unidades! pack, pero acabaremos
mercado? comprando ms de una
unidad

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 Afecta el anclaje a los jueces?
(C. Guthrie, J. J. Rachlinski y A. J. Wistrich, Inside the Judicial Mind, 86 Cornell Law Review 777
(2001)).

Primer Grupo (66 Jueces)

Vd. est juzgando una demanda de responsabilidad por daos en un

Tribunal federal (porque demandante y demandado residen en Estados
distintos).
Un camin de una gran compaa dedicada al transporte de paquetera
atropell a un peatn en su semforo porque le fallaron los frenos. Durante el
procedimiento se comprob que el fallo se debi a un deficiente mantenimiento
del vehculo. La vctima ha quedado confinada para siempre a una silla
de ruedas. Se ganaba la vida como electricista y haba logrado una base fiel de
clientes. Ha solicitado una indemnizacin por prdida de ingresos, gastos de
hospitalizacin y dolor y daos personales sufridos, pero no ha especificado su
cuanta.

En cunto fijara Vd. esa indemnizacin?.

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 Inside the Judicial Mind (II)

Segundo Grupo (50 Jueces):

Mismo prrafo

+
La empresa demandada solicit una declinatoria de jurisdiccin,
alegando que el caso no supera los $ 75.000 precisos para que sea competencia
de un Tribunal federal, pero la solicitud fue desestimada.

Bird & Bird LLP 2011 page 24

 Inside the Judicial Mind (III)

El dao fue, obviamente, muy superior a $ 75.000: la mencin de esa cifra por
la empresa demandada debi ser irrelevante.

Lo fue ?

Sin ancla Con ancla

($75.000)

Indemnizacin media $ 1.250.000 $ 888.200

Bird & Bird LLP 2011 page 25

Anchoring en Derecho: otras ilustraciones
La relacin entre el petitum y el fallo

Teora del boomerang = las demandas exageradas son

contraproducentes, porque suscitan rechazo
vs.
The more you ask, the more you get.

Influyen los lmites mximos de indemnizacin (statutory damage

caps) sobre las indemnizaciones otorgadas en daos pequeos?
Cuando existen, deben revelarse tales lmites a los miembros de un jurado?

Las peticiones del Ministerio Fiscal anclan el fallo final?

Bird & Bird LLP 2011 Imparcialidad de los rbitros: el problema de los sesgos cognitivos page 26
3. La percepcin de patrones (potencialmente ilusorios)

La cara de Marte Mars Reconnaissance Orbiter

(Viking, 1976) (2006)

Pareidolia
Bird & Bird LLP 2011 page 27
 Pareidolia: el dominio de Arnheim
(Ren Magritte 1898-1967)

Bird & Bird LLP 2011 page 28

 Percepcin creativa
No percibimos hechos puros, sino formas (Gestalts) o
stories
El proceso cognitivo bsico de los miembros de un jurado es la construccin
de historias.
(N. Pennington & R. Hastie, A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model, 13
Cardozo L. Rev. 519, 520 (1991))

Stories se basan a menudo en el stock de conocimiento

social y en arquetipos culturales.

-Los relatos son ms convincentes si encajan con ideas pre-existentes; en

consecuencia, los prejuicios culturales sesgan nuestra percepcin de la
realidad.

Sesgo confirmatorio (confirmatory bias)

= filtramos selectivamente lo que percibimos, en funcin de nuestras
expectativas o creencias.

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 Sesgos confirmatorios en Derecho

Positivos:

Efecto aureola (halo effect): desprecio de red flags cuando

afectan a personas o instituciones con buena reputacin.

- La SEC no actu contra Madoff, a pesar de avisos de Markopoulos;

- FMI no alert de la crisis subprime en Estados Unidos;
- Frum-Afinsa: la imagen pblica de respetabilidad les permiti estafar
a sus clientes.

Negativos:

Weapon bias: un objeto en la mano de un individuo tiende a

percibirse ms por la polica como un arma si el sujeto es de raza
negra.
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 Percepcin creativa en Derecho: ilustraciones
Caso Wanninkhof

Conclusiones del fiscal:

Dolores Vzquez [lesbiana y ex compaera de la madre de Roco Wanninkhof, la vctima], que se
encontraba haciendo deporte por la zona de La Cortijera, alrededor de las 10 de la noche se
encontr inesperadamente con Roco. Discutieron y, con un estilete o punzn que portaba, la asesin
arrastrando su cadver hasta unos matorrales para esconderlo. De camino a su casa se detuvo a
comprar tabaco en el restaurante Oasis en la urbanizacin "El Chaparral" y entr en su domicilio, que
est justo enfrente. Posteriormente, cogiendo el coche de "cualquier extranjero" o auxiliada por otras
personas involucradas, volvi al lugar de los hechos sobre las 2 de la madrugada para recoger el
cadver, introducirlo en el coche, y llevarlo hasta su domicilio desde donde, tras varios das, realiz su
posterior traslado.

Fue condenada por un jurado popular en Mlaga en septiembre 2001, pero la

sentencia fue anulada por el TSJ de Andaluca. Poco despus, el britnico Tony
King se confes autor del asesinato y Dolores Vzquez fue puesta en libertad.

Caso Marey? (sentencia TS de 29-7-1998)

La mayora del Tribunal dio por cierto un relato basado en 4 hiptesis independientes
que, aunque verosmiles, no llegaron a ser probadas ms all de toda duda.
Bird & Bird LLP 2011 page 31
 Sesgo confirmatorio: tcnicas de neutralizacin
(Arturo Muoz Aranguren, La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales, InDret)

Principio de imparcialidad objetiva: quien instruye, no puede fallar

(STC 145/1988, art. 219.11 LOPJ)

Causas adicionales de abstencin o recusacin (haber resuelto el pleito

en la anterior instancia, tener conocimiento del objeto del litigio)

Cuando el TS declara la nulidad de actuaciones, exige que la sala del

Tribunal a quo se forme con magistrados que no hayan intervenido en el
juicio anulado

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 La eliminacin de Bin Laden: weapon bias?

The White House spokesman, Jay Carney, stated: Bin

Laden was then shot and killed. He was not armed.

Mr. Carney said that Bin Ladens lack of a weapon did not
mean he was ready to surrender. This was a violent scene,
there was heavy fire from others in the house, and the
commandos did not know whether the occupants
were wearing suicide belts or other explosives.

(New York Times, 4-5-2011)

Bird & Bird LLP 2011 page 33

La relevancia de los sesgos cognitivos: un caso (casi) real
En 2007, un auditor residente en Cceres contrat con su banco un swap de intereses
(IRS) por un valor nominal de 6 millones de euros. Pero para pagar un tipo de inters fijo
ms bajo, le vendi al banco un put (opcin de venta) sobre la cotizacin de la accin del
propio banco.

Por si el cliente sufra prdidas, el banco le oblig a que firmara una pliza de crdito de
garanta personal de 800.000 euros.

Cuando el putvenci en 2009, la prdida para el auditor fue de 2,8 millones de euros,
debido a la cada de la cotizacin de la accin del banco.

Cuestiones
-Se aprovech el banco de su mayor conocimiento de lo que iba a ocurrir en los mercados
financieros? (hindsight bias).

- Pudo el importe de la pliza de crdito dificultar al auditor la percepcin ntida del

riesgo potencial mximo que estaba asumiendo? (anchoring).

- Actu el auditor como un insensato ludpata o fue inocente vctima de una entidad
financiera mejor informada? (story model).

Bird & Bird LLP 2011 page 34

 Gracias!

Facultad de Derecho, UAM

5 de mayo de 2011

Manuel Conthe
M. C. Escher, Relativity , 1953 manuel.conthe@twobirds.com