PRIMERA PARTE

I. DERECHO ROMANO Y ROMANSTICA

1. Concepto de Derecho Romano
El Derecho Romano es la doctrina racional o
ciencia que elaboraron los juristas de la
antigua Roma, especialmente durante la
poca clsica (130 a.C a 230 d.C.), para el
discernimiento de la conducta justa a seguir
en las relaciones patrimoniales entre las
personas o entre una persona y la
comunidad.
 Los juristas son considerados como
personas sabias en lo relativo al
discernimiento de lo justo y lo injusto (iuris
prudentes), y por eso tienen autoridad
(auctoritas) aunque no tengan poder
poltico, y su doctrina es comnmente
aceptada como vlida y aplicada por los
jueces para hacer sus juicios.
 2. El Corpus Iuris Civilis.

La doctrina que los juristas elaboraron se

transmiti por medio de los libros que escribieron,
parcialmente recogidos en una obra antolgica
llamada Digesto (Digesta) que orden hacer el
emperador Justiniano y que fue publicada el ao
533 d.C. El mismo emperador orden hacer una
coleccin de las leyes dictadas por los
emperadores precedentes y por l mismo, que se
conoce con el nombre de Cdigo de Justiniano
(Codex Justiniani).
 Existe tres libros :
1.- Digesto, 2.- Cdigo e 3.- Instituciones
constituyen las fuentes principales, aunque
no las nicas, para el conocimiento del
Derecho Romano.
 3. Etapas histricas del Derecho
Romano.
La Historia del Derecho Romano comprende
aproximadamente mil aos:

El inicio se fija hacia el ao 450 a.C., con la

publicacin de la Ley de las XII Tablas, y su fin
hacia el ao 530 d.C., cuando se hace la
compilacin ordenada por Justiniano.
 En este amplio perodo se suelen distinguir tres
pocas:

La poca arcaica (450 a.C. al 130

a.C.), la poca clsica (130 a.C. al
230 d.C.) y la poca posclsica (230
d.C. al 530 d.C.). Consecuentemente,
en el estudio del Derecho Romano se
distingue el derecho arcaico, el
clsico y el posclsico.
4. poca arcaica.
La poca arcaica del Derecho Romano inicia con
la promulgacin, por un colegio de diez
magistrados llamados decemviri, de la Ley de
las XII Tablas, hacia el ao 450 a.C., es decir casi
trescientos aos despus de la fundacin de
Roma (754 o 753 a.C.), y termina hacia el ao 130
a.C., cuando se legitima, por medio de la ley
Ebucia, el nuevo procedimiento formulario para
resolver los conflictos.
1.- Durante esta poca, el Derecho consiste
principalmente en la interpretacin que
hacen los juristas, todava rudimentaria
aunque con aportaciones importantes, de la
Ley de las XII Tablas.

2.- Desde el punto de vista poltico, esta

poca comprende la transicin de la
monarqua a la Repblica.
5. poca clsica.
Es la poca en que el Derecho Romano alcanza
su mayor esplendor, y por consiguiente la que
preferentemente debe ser estudiada como modelo
para la formacin jurdica de los estudiantes.

Comprende tres etapas:

 i) la primera etapa clsica, del 130 al 30 a.C.;
ii) la etapa clsica central, del 30 a.C. al 130
d.C.; y iii) la etapa clsica tarda, del 130 al
230 d.C.
Desde el punto de vista poltico, coincide con
la crisis de la Repblica (s. I a.C.) y la
instauracin por Augusto (s. I d.C.) de un
nuevo rgimen poltico, el Principado,
caracterizado por la concentracin del
poder y la autoridad en una sola persona,
el prncipe o primero entre los ciudadanos.
6. poca posclsica.

Aca el Derecho se concibe principalmente como

expresin de la voluntad del emperador:
Comprende tres etapas:
i) etapa Diocleciana, del 230 al 330;
ii) etapa Constantiniana, del 330 al 430;
y iii) etapa Teodosiana, del 430 al 530.
 Desde el punto de vista constitucional, la etapa se
inicia con la severa crisis del siglo III que dio
lugar a la instauracin de una nueva organizacin
imperial.

conocida con el nombre de Dominado o

Imperio absoluto, que termina claramente con
toda apariencia republicana.
Es propio de este rgimen la divisin del Imperio
en dos secciones, Occidente y Oriente, cada una
con su respectiva capital, Roma y Constantinopla.
7. Fin del Derecho Romano antiguo
El Derecho Romano ya haba dejado de ser
vigente en Occidente, desde la cada de Roma en
el ao 476, pero sobrevivi parcialmente mezclado
con el derecho germnico.

En la parte oriental del Imperio la compilacin de

Justiniano se mantiene en vigor, y el Derecho
Romano subsiste, pero transformado por la cultura
helnica como Derecho Bizantino,
8. La ciencia del Derecho Romano
o Ramanstica.
En la Edad Media, a partir del siglo XII y
gracias al descubrimiento de un manuscrito
del Digesto, Este estudio cientfico del
Derecho Romano, que se inici entonces y
perdura hasta hoy, es la Ciencia del
Derecho Romano o Romanstica.
 El Derecho Romano ha dado lugar a
diferentes escuelas de pensamiento
romanstico, entre las que destacan:
los glosadores,
los posglosadores o
comentaristas,
los humanistas,
los racionalistas y la ciencia pandectstica
alemana.
9. Los glosadores.
Los primeros romanistas, discpulos de Irnerio,
fueron denominados glosadores porque su
mtodo consista en hacer anotaciones o glosas al
Digesto y dems libros del Cuerpo de Derecho
Civil, con el objeto de explicar el contenido de cada
prrafo y relacionarlo con otros.
Un fruto emblemtico de estos juristas fue la
denominada Glosa Ordinaria compuesta por el
jurista Acursio hacia el ao 1230, que contena
aproximadamente 97,000 glosas o explicaciones
dadas.
 10. Los posglosadores o
comentaristas
A los glosadores sucedi otra escuela de juristas a
quienes se llam posglosadores, por ser
discpulos de los primeros, pero tambin
comentaristas porque su trabajo principal
consisti en hacer comentarios y dar opiniones
jurdicas con el fin de aplicar el Derecho del
Corpus Iuris Civilis a la solucin de los problemas
de su tiempo. El jurista ms conocido e influyente
de esta escuela fue Brtolo de Saxosferrato (1313-
1357).
11. El Derecho Comn (Ius
Commune).
Los juristas de estas dos escuelas admitieron que el Imperio
medieval (el Sacro Imperio Romano Germnico) era el
sucesor del Imperio Romano, por loque entendan que el
Derecho Romano recogido en el Corpus Iuris Civilis era
derecho vigente.
Los glosadores y comentaristas fueron creando
paulatinamente un Derecho Romano Comn que, junto con
el Derecho Cannico creado por los canonistas, constituy
el Derecho Comn (Ius Commune) de los pueblos europeos.
12. La recepcin del Derecho
Comn.
El Derecho Romano Comn creado en las universidades,
principalmente las italianas, fue recibido por los diferentes
pueblos, primero como doctrina universitaria, de modo que
estudiar Derecho Civil significaba estudiar los libros del
Corpus Iuris Civilis (Instituciones, Cdigo, Digesto y Novelas),
y luego como derecho supletorio aplicable en juicio.
La recepcin en Espaa se dio pronto, ya en el siglo XIII,
especialmente en Castilla, donde da como resultado la
publicacin, por el Rey Alfonso X elSabio, de una
compilacin de Derecho, fuertemente romanizado,
denominadaLas Siete Partidas (1256 a 1263).
13. La romanstica como tradicin
hispanoamericana y mexicana.
El Derecho que Espaa transmite a Amrica es este
Derecho romanizado. En la facultad de Derecho de la Real y
Pontificia Universidad de Nueva Espaa, cuyas lecciones se
iniciaron en 1553 con una sobre las Instituciones de
Justiniano, se forman los juristas novohispanos, como los
espaoles, en el estudio del Derecho Romano-
El libro jurdico ms utilizado en la Nueva Espaa, en el
mbito del Derecho Privado, que estuvo en vigor incluso
despus de la Independencia de Mxico, fueron Las Siete
Partidas, cuyo contenido era Derecho Romano Comn.
 14. La tradicin inglesa del
Common Law.
Inglaterra mantuvo una tradicin jurdica propia, el
llamado Common Law, con poca influencia del
Derecho Romano Comn. Sin embargo el modo
de creacin casustico propio de este Derecho es
muy parecido al modo peculiar, tambin
casustico, del Derecho Romano Clsico.
15. El humanismo jurdico.
Con el Renacimiento, y principalmente en Francia, se dio
una nueva manera de estudiar el Corpus Iuris Civilis, que se
denomin mos gallicus o mtodo francs.
El principal representante de esta corriente, tambin llamada
hLos juristas seguidores de este mtodo procuraron
reconstruir el Derecho Romano antiguo, pero reconocieron
que, aunque no fuera ya derecho vigente, tena un valor
propio debido a su propia racionabilidadumanismo jurdico,
fue Jacobo Cuyacio (1522-1590).
Decan que el Derecho Romano vala, nopor razn de
Imperio (non ratione imperii), sino por el imperio de la
razn (sed imperio rationis).
16. El racionalismo jurdico.
A partir del humanismo jurdico se desarroll, en los siglos
XVII y XVIII, otro modo de abordar los textos del Corpus Iuris
Civilis, que fue el racionalismo jurdico; ste consideraba
que los libros del Corpus eran la razn jurdica escrita
(ratio scripta), de donde podran extraer principios y reglas
jurdicas de valor permanente, que pudieran ser integrados
en un sistema conceptual que, partiendo de principios
evidentes o axiomas, pudiera ir extrayendo, mediante
deduccin silogstica, todas las reglas jurdicas aplicables a
un determinado campo.
17. La codificacin civil
Frutos de esta escuela racionalista fueron los
cdigos civiles, cuyo contenido es esencialmente
Derecho Romano, que se publicaron a fines del
siglo XVIII y principios del siglo XIX, de los cuales
el ms influyente fue el Cdigo Civil francs,
tambin conocido como cdigo Napolen,
publicado en 1804, y que fue la base de los
cdigos civiles mexicanos de 1870 y 1884.
18. La recepcin en Alemania
La recepcin del Derecho Romano fue
especialmente importante, aunque ms tarde que
en los dems pueblos, en Alemania, donde fue
objeto de una nueva elaboracin cientfica que dio
como resultado, en el siglo XIX, un nuevo
derecho denominado Derecho de Pandectas.
Los principales representantes de esta escuela
fueron F.C. Savigny y B. Winscheid.
19. La romanstica actual.

Como consecuencia de las diversas codificaciones

del Derecho Civil, los estudios de Derecho
Romano se orientaron, desde el siglo XIX, con una
perspectiva principalmente histrica (mos gallicus),
hacia la reconstruccin del Derecho Romano, pero
especialmente del derecho de la poca Clsica.
II. LA REPBLICA ROMANA
21. Introduccin

Para comprender el Derecho Romano es necesario, primero,

conocer la organizacin poltica en la que surgi. sta no es
un invento de los juristas romanos, sino resultado de la
evolucin histrica del pueblo romano.
No se tena entonces, como sucede hoy, la idea de que la
constitucin poltica es la base o fundamento de todo el
orden jurdico.
 La organizacin poltica romana fue evolucionando
con el tiempo. Originalmente era una monarqua,
Roma se constituye como una repblica, que entra
en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue
superada por el advenimiento de una nueva
organizacin poltica, en el siglo I d.C., conocida
como Principado, establecida por
Augustocaracterizada por la concentracin del
poder y la autoridad en la persona del prncipe,
a quien se considera simplemente el primero entre
los ciudadanos y el protector de las instituciones
republicanas,
22. Establecimiento de la repblica
En el tiempo de la monarqua, la poblacin se diferenciaba
por su origen familiar, y quiz tnico y religioso, en
patricios y plebeyos. Los primeros eran etruscos y los
otros latinos.
En el principio, los ciudadanos eran exclusivamente los
patricios, pero pronto, en el tiempo de la monarqua, se
incluy entre ellos a los plebeyos. Sin embargo,
continu una diferencia importante, porque los patricios,
agrupados en clanes familiares (gentes), tenan el
predominio poltico y econmico.
 La lucha de los plebeyos por adquirir las mismas
posibilidades polticas y econmicas de los patricios dur
varios siglos. Un avance importante para la igualacin fue la
ley Canuleya (a. 445 a.C.) que elimin la prohibicin de
matrimonio entre patricios y plebeyos.

La organizacin poltica romana fue evolucionando con el

tiempo. Originalmente era una monarqua, Roma se
constituye como una repblica
23. Los ciudadanos romanos.
El conjunto de ciudadanos romanos (cives) constituye el
pueblo romano (populus). Todos los ciudadanos son libres,
por lo que se entiende que la libertad es condicin propia del
ciudadano romano.

La pertenencia al pueblo romano era originalmente

determinada por la sangre, no por el territorio.
En principio son ciudadanos romanos los hijos legtimos de
ciudadano y ciudadana, es decir los hijos nacidos de
matrimonio legtimo.
 Tambin son ciudadanos los hijos ilegtimos si su
madre era ciudadana al momento del parto.

Los esclavos, al conseguir la libertad, se hacan

ciudadanos. La ciudadana romana lleg a
considerarse como una especie de premio o
reconocimiento a ciertas personas o comunidades,
por lo que se poda alcanzar por concesin de un
magistrado.
24. Los extranjeros: latinos,
peregrinos y brbaros.
Quienes no forman parte del pueblo romano son extranjeros.
En estos se consideran diversas categoras. A los habitantes
de los pueblos vecinos, los latinos, se les conceda un
estado prximo al de ciudadano, llamado ius latini, que
posteriormente se concedi a otros pueblos. Los dems
extranjeros que tenan relacin con Roma eran llamados
peregrinos (peregrini) y podan tener relaciones jurdicas
con los ciudadanos, aunque no tenan derechos polticos.
Los extranjeros que no tenan relaciones pacficas con
Roma eran llamados brbaros (barbari).
25. Los esclavos.
Los esclavos, que originalmente fueron los cautivos en
la guerra a quienes se conservaba la vida a cambio de
que sirvieran al vencedor, no eran ciudadanos, sino ms
bien se les consideraba cosas, que formaban parte del
patrimonio de
una persona libre, quien las tena sometidas a su
potestad de dueo (dominica potestas). No obstante, se
les reconoca su condicin humana, y podan actuar en
la vida jurdica, y a veces lo hacan de manera muy
activa, pero siempre en
nombre y a favor de sus dueos. stos podan
concederles la libertad mediante un acto formal llamado
manumisin (manumissio).
26. Los libertos.
Los esclavos manumitidos adquiran, con la libertad, la
ciudadana romana. Pero constituan una clase social, los
libertos (libertini), diferenciada de los libres de nacimiento
o ingenuos (ingenui). Si bien los libertos eran hombres
libres y ciudadanos con todos sus derechos, tenan ciertos
deberes moralerespecto de quien los haba manumitido, a
quien se llamaba patrono (patronus).
Personas de propio derecho (sui iuris) y personas
sometidas (alieni
iuris).
En consideracin a la posicin que las personas ocupan en
la familia, se distingue entre el padre de familias
(paterfamilias), que tiene plena capacidad jurdica y
patrimonio propio, por lo que se dice que se gobierna a s
mismo o que es sui iuris, y las personas que estn sujetas a
la potestad del padre o patria potestad (patria potestas),
de las que se dice que son gobernadas por otro o que son
alieni iuris, como los hijos o la esposa
28. Situacin jurdica de la mujer
La mujer, soltera o casada, puede ser sui iuris, si
no est sujeta a la potestad de su padre, ni de su
suegro o de su marido. Tiene entonces plena
capacidad jurdica, pero para actuar en la vida
jurdica requera de un tutor que autorizara
los actos que afectaban su patrimonio. La tutela
perpetua de las mujeres prcticamente
desaparece hacia el siglo II d.C.
29. Impberes y menores.
Los varones sui iuris, si son impberes (esto es
menores de 14 aos), requieren tambin de la
autorizacin de un tutor para realizar actos
jurdicos; la tutela termina cuando alcanzan la
pubertad y adquieren plena capacidad jurdica. No
obstante, mientras son menores de 25 aos, y aun
cuando pueden actuar por s mismos, precisaban
de un curador que les aconsejara respecto de los
actos jurdicos que queran realizar.
30. Las asambleas populares o
comicios.
El conjunto de ciudadanos se reuna en
asambleas denominadas comicios. Estas
asambleas se fueron organizando de distinta
manera, segn cambiaba la situacin poltica.
31. Los comicios por curias.
Los comicios ms antiguos, existentes en tiempos de la
monarqua, eran los llamados comicios por curias (comitia
curiata). Todos los ciudadanos se encontraban reunidos en
tres tribus, cuyos nombres eran Tities, Ramnes,
Luceres, que posiblemente correspondan a sectores del
territorio de Roma; cada tribu se compona de diez grupos
llamados curias, por lo que todos los ciudadanos
quedaban distribuidos en 30 curias. No est muy claro
cules eran las funciones de estos comicios, pero estaban
organizados de modo que se aseguraba el predominio de
los ciudadanos patricios respecto de los ciudadanos
plebeyos.
32. Los comicios por tribus.
Al comienzo de la repblica se introduce una reforma en el
modo de organizar los comicios, motivada en parte por el
crecimiento territorial de Roma. El conjunto de ciudadanos
se distribuye entonces en 4 tribus urbanas, que
correspondan a las tres antiguas tribus ms una zona
aledaa, y en varias tribus rsticas en las que se agrupaban
los ciudadanos que vivan fuera de la ciudad; el nmero de
tribus rsticas fue aumentando como consecuencia de las
conquistas territoriales hasta llegar finalmente al nmero de
31 tribus rsticas, que nunca fue sobrepasado. Los
comicios por tribus agrupaban as a todos los ciudadanos
en 35 tribus. Cada ciudadano votaba en lo personal en su
tribu
33. Los comicios por centurias
Tambin durante la poca republicana, aunque la tradicin
los atribuye a las reformas que introdujo el rey Servio Tulio,
apareci otra forma de asamblea de ciudadanos conocida
como comicios por centurias, porque tena como base la
unidad propia del ejrcito, la centuria. Los integraban los
ciudadanos capaces para alistarse en el ejrcito, es decir de
edad entre 17 y 60 aos.
36. Los concilios de la plebe.
Aunque las diferencias entre patricios y plebeyos haban
quedado superadas en la organizacin republicana, se
siguieron celebrando en tiempos de la repblica las
reuniones de los ciudadanos plebeyos denominadas
concilios de la plebe, en los que se aprobaban las
propuestas de su jefe, el tribuno de la plebe. Las
decisiones que tomaban se llamaban plebiscitos y en
principio obligaban slo a la plebe. Estas reuniones tambin
se hacan por tribus, y en el ao 339 a.C. las leyes Publilias
determinaron que los concilios de la plebetenan el mismo
valor que los comicios y los plebiscitos el mismo que las
leyes comiciales.
37. Las magistraturas.
El gobierno de la repblica se encargaba a varios
magistrados: los de ms alto rango, que estaban
dotados de imperium o poder mximo, eran los
cnsules y los pretores; los otros magistrados, que
slo tenan una potestad limitada
(potestas) a la funcin que ejercan, eran los
censores, cuestores y ediles.
38. Caractersticas comunes de las
magistraturas
Todas las magistraturas republicanas tienen estas
caractersticas comunes: i) la colegialidad, es decir que en
cada magistratura hay dos titulares, que tienen el mismo
poder, y uno puede vetar la decisin del otro, por lo que
tienen que actuar de comn acuerdo; ii) la anualidad, porque
el cargo slo dura un ao, y iii) la gratuidad, por lo que los
magistrados no reciben remuneracin econmica, y por eso
las magistraturas se llamaban honores.
39. Los cnsules.
Corresponda directamente a los cnsules el gobierno de la
repblica. En ellos reside la plenitud del imperium y tienen
una competencia general, en principio ilimitada, en tiempo
de paz y de guerra. Cuando uno de los cnsules acta como
general del ejrcito tiene el imperium absoluto, sin el posible
veto de su colega, mientras est fuera de Roma. En un
momento de crisis poltica, el Senado puede autorizar que
uno de los cnsules acte por s mismo como dictador
(dictator), con plenitud del imperio, para superar la crisis.
40. Los pretores.
Los pretores (praetores) son magistrados que tambin
tienen imperium, a quienes se encarga especialmente la
jurisdiccin (iurisdictio), es decir la resolucin de los litigios.
Son los que tienen ms relacin con el derecho. El pretor
urbano aparece en el ao 367 a.C. para resolver litigios
entre
ciudadanos romanos; el pretor peregrino aparece en el 242
a.C. encargado de la solucin de controversias entre
ciudadanos y peregrinos o entre peregrinos.
45. El Senado.
Est constituido por los ex magistrados mayores (cnsules,
pretores, censores), a quienes se les reconoce un saber
poltico y se les denomina patres. El Senado no tiene
propiamente poder de mando (no tiene imperium ni
potestas), sin embargo es el rgano poltico ms influyente,
porque se reconoce que tiene el saber o experiencia para
gobernar, esto es la auctoritas patrum. Interviene en todos
los asuntos importantes de la Repblica, y especialmente se
le encomienda la direccin de la poltica religiosa, es decir la
admisin o rechazo de nuevos cultos.
 III. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO
EN POCA CLSICA
48. Introduccin. Se llama fuente del derecho a los diversos
actos de donde brota el Derecho, es decir a las formas por las que
se produce. En este captulo se trata de analizar cmo se produca
el Derecho Romano en las diversas etapas de la poca Clsica, de
modo que es una exposicin de historia de las fuentes
jurdicas romanas. El derecho es principalmente obra de los
juristas, de modo que procede de la autoridad de los prudentes
(auctoritas prudentium) en el discernimiento de lo justo, pero
tambin interviene en su formacin la potestad de los magistrados,
principalmente por medio de los edictos, y la de los comicios, a
travs de las leyes.
49. El ius.
La palabra que se usaba en Roma para designar lo que hoy
conocemos como Derecho era la palabra ius, de la cual
derivan las palabras espaolas jurdico, jurista y otras. Ius
significa primariamente lo justo. Luego design la doctrina
elaborada por los juristas para discernir la conducta justa,
doctrina que era respetada y aplicada por los jueces para
resolver los conflictos. Quienes conocen y elaboran el ius,
son los juristas o juris prudentes.
50. El ius civile.
Originalmente el ius estaba ligado con la religin, y
por eso exista un ius divinum, que contena las
reglas sobre los actos religiosos. En cambio, el ius
civile, es decir el ius propio de los ciudadanos, se
refera a sus relacionesprivadas de carcter
patrimonial. Hacia el siglo II a.C. el ius civile es ya
un saber enteramente secular, referido a
relaciones patrimoniales.
51. El ius gentium
Los romanos saban que el ius civile era un
derecho peculiar, propio de los ciudadanos
romanos, distinto del que practicaban otros
pueblos. Pero encontraron que tena algunas
instituciones que eran comunes a los otros
pueblos, porque se fundaban en la simple lealtad
a la propia palabra (fides), como los contratos. El
conjunto de estas instituciones comunes con los
otros pueblos fue llamado derecho de gentes
(ius gentium).
52. Las fuentes del derecho civil.
El ius civile es principalmente obra de los que
conocen y elaboran el ius, es decir de los juristas o
juris prudentes. Por eso, la principal fuente del ius
es la labor conjunta de los juristas o
jurisprudencia. Los juristas no tienen poder
poltico alguno, pero les reconoce que son quienes
saben acerca de lo justo e injusto, y por eso tienen
autoridad, la autoridad propia de los prudentes
(auctoritas prudentium).
53. La Ley de las XII Tablas.
La primera fuente del derecho romano arcaico
fueron las costumbres de los antepasados (mores
maiorum), que fueron recogidas en la Ley de las
XII Tablas, publicada hacia el ao 450 a.C. Esta
ley fue formada por un grupo de diez magistrados,
los decemviri, por lo que se le llama tambin ley
decemviral. La tradicin afirma que fue aprobada
por unos comicios por centurias, pero esto no
parece probable.
55. La primera jurisprudencia
clsica.
La jurisprudencia clsica aparece en el ltimo tercio del siglo
segundo a.C. Para entonces ya se ha secularizado y
separado definitivamente el ius civile del ius divinum. Se
tienen como sus fundadores a Manio Manilo, Marco Junio
Bruto y Publio Mucio Escvola, cuyo hijo Quinto Mucio
Escvola es el jurista ms representativo de esta etapa. l
public la primera exposicin ordenada del ius civile,
enriqueciendo la tradicin del derecho romano con la
incorporacin del mtodo de la dialctica griega. Su libro
est dividido en cuatro partes: herencia, personas, cosas y
obligaciones, divisin que influir las obras posteriores de
derecho civil.
57. Las leyes.
En general, la ley (lex) es una declaracin de
potestad que vincula al que la emite y a quien est
dirigida. Hay leyes privadas y leyes pblicas. La
ley privada (lex privata) es la que declara alguien
que dispone de una cosa propia, por ejemplo la
prohibicin que impone el vendedor de un esclavo
para que el comprador no lo haga vivir fuera de
Roma, o el testamento por el que un padre de
familia determina cmo va a repartirse su
patrimonio entre sus herederos.
70. La literatura jurdica clsica
Los juristas publican muchos libros, la mayora de contenido
casutico. Su obra literaria puede reducirse a cinco tipos de
libros: i) los libros llamados Respuestas (responsa), que
son colecciones de respuestas dadas por el jurista a las
consultas que le fueron hechas; ii) las Questiones
(quaestiones), que son colecciones de casos prcticos, de
difcil solucin, algunos incluso imaginarios y destinados a la
enseanza; iii) los Digestos (digesta), que son colecciones
de casos y comentarios conformadas de acuerdo con el
orden del Edicto del Pretor; iv) los Comentarios al Edicto
del Pretor o al Derecho Civil de Sabino (comentarium ad
Edictum o ad Sabinum) y a otros libros de juristas; y v) libros
monogrficos sobre materias especficas, por ejemplo
sobre las tutelas o las hipotecas.
La ltima jurisprudencia clsica.
La jurisprudencia de esta ltima etapa clsica (130-230) tiene
todava un nivel cientfico elevado, precisamente por estar
vinculada a la tradicin, pero carece de fuerza creadora. Sus
representantes ms conocidos son los tres juristas del tiempo de
los Severos (primeras dcadas del siglo tercero): Papiniano y
sus discpulos Ulpiano y Paulo. Muchos provienen de provincias,
como Ulpiano, que era de Siria. Todos sirven en la cancillera
imperial, especialmente para la expedicin de rescriptos, y eso
les hace interesarse en los asuntos que interesan al emperador,
como los gobiernos de las provincias y los impuestos, que antes
no eran materia del inters de los juristas-
EL PROCEDIMIENTO DE LAS
ACCIONES

El derecho creado por los juristas romanos es una doctrina

para resolver los conflictos conforme a criterios objetivos y
racionales, que permiten definir lo que es suyo de cada
quien en una relacin concreta, es decir lo que es justo en
cada caso concreto. La determinacin de lo justo se hace
por medio de un juicio, pronunciado por un juez
independiente. Por eso los juristas afirman que el derecho
consiste en juicios.
 En el derecho romano, para conocer la posicin jurdica que
tienen las personas en sus diferentes relaciones, lo
importante no es conocer, como se hace hoy, cules son sus
derechos y obligaciones, sino precisar quin tiene accin y
contra quin. Tener accin equivale a tener derecho, y
estar sujeto por una accin corresponde a estar
obligado.
V. EL JUICIO PRIVADO.
94. La accin.
Para que se d un juicio, es necesario que la
persona interesada tome la iniciativa y acuda ante
el magistrado para pedirle que se haga un juicio
con el fin de resolver una determinada
controversia. Esta actividad de solicitar la
instauracin de un juicio se designa con la
expresin pedir accin (postulare actionem). El
magistrado tiene la facultad de dar o negar la
accin (dare, denegare actionem). Si da la accin
tendr lugar el juicio que resuelva definitivamente
la controversia.
Juicios privados y juicios pblicos
Los juicios que interesaban a los juristas en poca
clsica eran los juicios privados. Estos son juicios
que se refieren a una materia privada: las
relaciones patrimoniales que se dan entre
personas privadas, y que se resuelven por medio
de la sentencia de un juez, que es tambin una
persona privada y no un funcionario pblico.
 En estos juicios interviene, en su inicio, el pretor con el fin de
encausar el litigio. l puede admitir o rechazar la accin, y si
la admite prepara la controversia para que un juez la decida.
El juicio tiene as dos partes: una primera ante el magistrado
que prepara el juicio, y la segunda ante el juez que
decide la controversia.

Distintos son los juicios pblicos que se refieren a asuntos

polticos, criminales o fiscales. Estos se llevaban, no ante
jueces privados, sino ante tribunales pblicos,
especialmente constituidos. La materia de estos juicios era
ajena al ius de los juristas.
El procedimiento de los juicios
privados.
Los juicios se realizan conforme a un procedimiento, es
decir de acuerdo con un orden y secuencia. El
procedimiento para realizar los juicios es una parte esencial
del orden jurdico, En la historia del Derecho Romano se
pueden distinguir tres tipos diferentes de procedimiento que
corresponden a las tres grandes pocas en que aquella se
divide. En la poca arcaica los juicios se siguen conforme al
procedimiento de las acciones de la ley; en la poca
clsica, conforme al procedimiento formulario, y en la
poca posclsica segn el procedimiento cognitorio.
El procedimiento de las acciones de
la ley.
En la poca arcaica las acciones o juicios tenan que ajustarse a
lo que estaba prescrito en las leyes (principalmente en la Ley de
las XII Tablas), por lo cual se les llam acciones de la ley (legis
actiones).

La ms antigua parece haber sido la legis actio sacramento in rem

(accin de la ley respecto del juramento sobre una cosa). Serva
para que el propietario pudiera reclamar una cosa suya a quien la
tuviera. El actor tena que declarar formalmente (originalmente
parece haber sido un juramento) que una determinada cosa era
suya, y depositar una cantidad de dinero como apuesta de que su
declaracin era verdica;
 el demandado haca lo mismo. El juicio consista en decidir cul
de las dos declaraciones era la verdadera. Quien ganaba, se
apoderaba de la cosa y recuperaba su apuesta; el otro, perda la
apuesta a favor del erario pblico o del templo.

tambin
contemplada en la Ley de las XII Tablas, fue la legis actio per
iudicis arbitrive postulationem (accin de la ley para pedir un juez
o rbitro). Se daba para exigir el cumplimiento de una deuda de
dinero, nacida de una promesa formal (sponsio) o para pedir la
divisin de una herencia. El actor tena que declarar formalmente
su pretensin ante el magistrado y el demandado, y si ste no la
satisfaca, entonces se proceda a nombrar un juez, o un rbitro,
si es que era necesario valorar alguna cosa en dinero. Con esta
accin se introduce la divisin del procedimiento en dos etapas,
una ante el magistrado y la siguiente ante el juez.
VI. LAS FRMULAS.
Introduccin.
El procedimiento formulario se caracteriza por estar
dividido en dos etapas. La primera se realiza ante el
pretor y es llamada etapa in iure. El objeto de esta
etapa es que las partes, guiadas por el pretor, lleguen
a convenir una frmula escrita en la cual queda
planteado el litigio y se nombra al juez que va a
resolverlo. La segunda etapa, llamada apud iudicem
porque se verifica ante el juez, tiene como finalidad
que el juez reciba y valore las pruebas que presenten
las partes y dicte la sentencia, que puede ser de
absolver o de
condenar al demandado.
Concepto de la frmula.
La frmula es simplemente una frase escrita en la cual se dan las
instrucciones al juez que va a juzgar el caso. Todas las frmulas
tienen una misma estructura: plantean una hiptesis y la
consecuencia que se sigue si queda demostrada o si no lo queda:
Por
ejemplo, si resulta que el actor es propietario, tu juez condena al
demandado
a pagar lo que la cosa vale, si no resulta, absuelve; o si resulta
que compr una mercanca, t, juez, condena a que pague una
cantidad de dinero equivalente al inters del actor en que hubiera
pagado oportunamente el precio, si no resulta, absuelve; o si
resulta que debe mil sestercios, t, juez, condena a que los
pague, si no resulta, absuelve. Gracias a la frmula, el juezque la
recibe sabe exactamente lo que tiene que averiguar, esto es si se
comprueba o no la hiptesis planteada, y a qu puede condenar
Tipicidad de las frmulas.
Para cada relacin jurdica tpica existe una frmula propia.
Hay, por ejemplo, una frmula para que el propietario exija
una cosa suya de quien la posee; otra frmula para que
quien prest una cantidad de dinero exija que se le devuelva
una cantidad igual; otra para que el vendedor pueda exigir el
precio; otra para que el comprador pueda exigir la
mercanca, y as para cada relacin jurdica hay una frmula
tpica. Por eso, para conocer la posicin que tienen las
partes en cualquier relacin jurdica es necesario conocer la
frmula de la accin correspondiente.
Partes de la frmula.
Todas las frmulas tienen al menos dos partes esenciales: la
intentio, que contiene la hiptesis que el actor debe probar, y
la condemnatio, que seala cmo debe fijarse la condena.
En algunas acciones, la intentio contiene otra parte llamada
demonstratio, que aclara le pretencin del actor; y en otras,
la condemnatio va acompaada de una adiudicatio, que
permite al juez hacer adjudicaciones de derechos a favor de
las partes. Adems de esas partes ordinarias, las frmulas
pueden tener otras partes adicionales: la praescriptio y la
exceptio.
La intentio de la frmula.
La intentio es la parte de la frmula (es decir una
frase de la misma) en la que se indica el derecho
que pretende el actor, por ejemplo, que es
propietario, que se le debe una cantidad, que se le
deba una cosa, etctera. Considerando su intentio,
las acciones se clasifican en: de objeto cierto y de
objeto incierto, reales y personales, causales y
abstractas, civiles y pretorias.
Acciones de objeto cierto o de
objeto incierto.
La intentio es de objeto cierto o determinado
cuando el actor reclama una cantidad de cosa
genrica, por ejemplo 1000 sestercios, o cuando
reclama una cosa especfica, como un terreno o
un esclavo. Es de objeto incierto o indeterminado
cuando reclama todo lo que le deben, sin
determinarlo en concreto, por causa de un
determinado negocio, por ejemplo cuando reclama
todo lo que le deben por causa de una promesa o
de un contrato.
105. Acciones reales y acciones
personales.
Cuando se reclama con una accin de objeto cierto, puede ser
que se reclame una cosa especfica de cualquier persona que la
tenga, o se reclame algo cierto de una persona determinada.
Por eso las acciones de objeto cierto se dividen en acciones
reales (actiones in rem), por las que el actor reclama una cosa,
de modo que en la intentio se indica el derecho (de propiedad,
usufructo o servidumbre u otro) que el actor afirma tener sobre
esa cosa.; y acciones personales (actiones in personam), por
las que reclama algo cierto de una persona determinada que es
la obligada a darlo, por lo que en la intentio se indica la cantidad
o cosa que el actor reclama y el nombre del demandado.