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Controversias con el
Estado en la Etapa
Contractual
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Conciliacin y Arbitraje
Expositor:
14/04/17
Dr. F. Martn PINEDO AUBIN 1
La solucin de controversia en la etapa
contractual se realiza mediante conciliacin
y/o arbitraje.
La Ley de Contrataciones del Estado,
Decreto Legislativo N 1017 (LCE) y su
Reglamento (RLCE) aprobado por Decreto
Supremo N 184-2008-EF, se refieren en
conjunto a la Conciliacin y Arbitraje, no
siendo la primera la va previa de la
segunda, sino uno de los mecanismos de
solucin de controversias que se pueden
utilizar antes de acudir al arbitraje.
En nuestra opinin, el contratista debera
tratar de agotar la conciliacin antes de llegar
a la del Arbitraje, por cuanto significara un
menor costo para l en relacin con los
gastos que demandan la instalacin y
honorarios propios del arbitraje.
La gran limitacin de la conciliacin es la falta
de mandato de los representantes de las
entidades pblicas para poder llegar a
acuerdos conciliatorios, situacin que no
sucede en el arbitraje, donde es el rbitro el
que decide.
LA CONCILIACION
La Conciliacin
El artculo 52 de la LCE dispone que se
sometern a esta va de solucin de
controversias las que surjan entre las partes
sobre la:
Ejecucin
Resolucin
Inexistencia
Ineficacia
Nulidad o
Invalidez del contrato
(Estas causales son desarrolladas en el RLCE y no agotan
el universo de controversias que pueden ser vistas en
conciliacin y por el arbitraje)
La conciliacin:
Cualquiera de las partes tiene el derecho
a solicitar una conciliacin dentro del
plazo de caducidad previsto en los
artculos 144, 170,174, 177, 199,
201, 209, 210, y 211 o, en su defecto,
en el articulo 52 de la Ley, debiendo
iniciarse este procedimiento ante un
Centro de Conciliacin acreditado por
el Ministerio de Justicia.
El artculo 214 y otros del RLCE plantean que
adems pueden ser sometidas a Conciliacin o a
Arbitraje las siguientes controversias:
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Procedimiento Conciliatorio
(vigente)
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Materias Conciliables
Artculo 7 Ley.- Materias conciliables.
Son materia de conciliacin las pretensiones
determinadas o determinables que versen
sobre derechos disponibles de las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas
pretensiones que versen sobre pensin de
alimentos, rgimen de visitas, tenencia, as
como otras que se deriven de la relacin
familiar y respecto de las cuales las partes
tengan libre disposicin. El conciliador en su
actuacin deber aplicar el Principio del Inters
Superior del Nio. ()
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Materias Conciliables
Artculo 7 Ley.-
()La conciliacin en materia laboral se llevar a cabo
respetando el carcter irrenunciable de los derechos del
trabajador reconocidos por la Constitucin Poltica del Per y
la ley.
La materia laboral ser atendida por los Centros de
Conciliacin Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo y por los Centros de
Conciliacin Privados para lo cual debern contar con
conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de
Justicia. En la audiencia de conciliacin en materia
laboral las partes podrn contar con un abogado de su
eleccin o, en su defecto, deber de estar presente al
inicio de la audiencia el abogado verificador de la
legalidad de los acuerdos. ()
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.
Materias Conciliables
Artculo 7 Ley.-
()
En materia contractual relativa a
las contrataciones y
adquisiciones del Estado, se
llevar a cabo de acuerdo a la ley
de la materia.
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Supuestos y materias no
conciliables: (Art. 7-A Ley)
No procede la conciliacin en los siguientes casos:
a) Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.
b) Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el
apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a un Centro de
Conciliacin.
c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren
los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil.
d) En los procesos cautelares.
e) En los procesos de garantas constitucionales.
f) En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurdico,
ste ltimo en los supuestos establecidos en los incisos 1,3 y 4 del
artculo 221 del Cdigo Civil.
g) En la peticin de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud
de declaracin de heredero.
h) En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley
N 28494, Ley de Conciliacin Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia.
i) En las dems pretensiones que no sean de libre disposicin por las
partes conciliantes.
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Materias No Conciliables
(Art. 8 Reglamento)
Son materias no conciliables:
La nulidad del acto jurdico.
La declaracin judicial de heredero.
La violencia familiar.
Las materias que se ventilan ante el proceso contencioso
administrativo
Los procesos de impugnacin judicial de acuerdos a que
se refiere el artculo 139 de la Ley General de Sociedades
y las pretensiones de nulidad a que se refiere el artculo
150 de la misma norma por ser materias indisponibles.
Todas aquellas pretensiones que no sean de libre
disposicin por las partes conciliantes.
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Inexigibilidad de la Conciliacin
Extrajudicial: (Art. 9 Ley)
Para efectos de la calificacin de la demanda judicial, no es exigible la
conciliacin extrajudicial en los siguientes casos:
a) En los procesos de ejecucin.
b) En los procesos de tercera.
c) En los procesos de prescripcin adquisitiva de dominio.
d) En el retracto.
e) Cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o
asociados.
f) En los procesos de impugnacin judicial de acuerdos de Junta General
de Accionista sealados en el artculo 139 de la Ley General de
Sociedades, as como en los procesos de accin de nulidad previstos
en el artculo 150 de la misma ley.
g) En los procesos de indemnizacin derivado de la comisin de delitos y
faltas y los provenientes de daos en materia ambiental.
h) En los procesos contencioso administrativos,
En
14/04/17 estos casos, la conciliacin es facultativa. 19
D. Leg. 1070 (Art. 7-A) Reglamento (Art. 8)
No procede la conciliacin en los siguientes casos: Son materias no conciliables
En los procesos de prescripcin adquisitiva de Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo
dominio que el apoderado cuente con poder expreso para
ser invitado a un Centro de Conciliacin
En los procesos de indemnizacin derivado de la En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad del
comisin de delitos y faltas y los provenientes de acto jurdico, este ltimo en los supuestos
establecidos en los artculos 1, 3 y 4 del art. 221 del
daos en materia ambiental
CC.
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Art. 18 Ley.- Mrito y ejecucin
del acta de conciliacin.- El Acta
con acuerdo conciliatorio constituye
ttulo de ejecucin. Los derechos,
deberes u obligaciones ciertas,
expresas y exigibles que consten
en dicha acta se ejecutarn a
travs del proceso de ejecucin
de resoluciones judiciales.
Art. 22 Rgto.- Acta y acuerdo conciliatorio .
El Acta que contiene el acuerdo conciliatorio es un
documento privado y puede ser ofrecido como medio de
prueba en un proceso judicial.
El acuerdo conciliatorio subsiste aunque el documento
que lo contiene se declare nulo.
El acta que contiene el acuerdo conciliatorio debe precisar los
acuerdos ciertos, expresos y exigibles establecidos por las
partes.
En todos los casos de actas que contengan acuerdos
conciliatorios, necesariamente deber consignarse la
declaracin expresa del abogado del centro de
conciliacin verificando la legalidad del acuerdo.
El Acta a que se refiere el art. 16 de la Ley ser redactada en
un formato especial que deber ser aprobado por el MINJUS.
El Acta de Conciliacin se ejecutar a travs del Proceso
nico de Ejecucin.
El Art. 668 del CPC seala que las Actas
de Conciliacin son TTULOS
EJECUTIVOS DE NATURALEZA
EXTRAJUDICIAL. (Modificacin por D.Leg.
N 1069, pues el Art. 713 referente a los
Ttulos de Ejecucin ha sido derogado).
La Ejecucin se da en virtud de las
disposiciones contenidas en el Ttulo V
(Proceso nico de Ejecucin), Captulo III
(Ejecucin de Resoluciones Judiciales) del
CPC. Arts. 715 y siguientes.
Acta de Conciliacin
Art. 16 Ley.- Acta.
El Acta deber contener lo siguiente:
a. Nmero correlativo.
b. Nmero de expediente.
c. Lugar y fecha en que se suscribe.
d. Nombres, nmero de documento oficial de identidad y
domicilio de las partes o de sus representantes y, de
ser el caso, del testigo a ruego.
e. Nombre y nmero del documento oficial de identidad
del conciliador.
f. Nmero de Registro y, de ser el caso, registro de
especialidad del conciliador.
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Acta de Conciliacin
Art. 16 Ley.- Acta.
El Acta deber contener lo siguiente:
g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliacin y, en su
caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de
su probable reconvencin, as como la descripcin de la o
las controversias correspondientes en ambos casos. Para
estos efectos, se podr adjuntar la solicitud de conciliacin,
la que formar parte integrante del Acta, en el modo que
establezca el Reglamento (Art. 21 Rgto in fine.).
h. El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, consignndose de
manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones
ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su
caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a
la audiencia o la decisin debidamente motivada de la conclusin
del procedimiento por parte del conciliador .
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Acta de Conciliacin
Art. 16 Ley.- Acta.
El Acta deber contener lo siguiente:
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En el caso que la parte o las partes no
puedan firmar o imprimir su huella digital
por algn impedimento fsico, intervendr
un testigo a ruego quien firmar e
imprimir su huella digital.
En el caso de los analfabetos, tambin
intervendr un testigo a ruego, quien leer
y firmar el acta de conciliacin.
La impresin de la huella digital del
analfabeto importa la aceptacin al
contenido del Acta.
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La omisin de alguno de los requisitos establecidos en
los literales a), b), f), j) y k) del artculo 16 de la Ley no
enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos
de conclusin del procedimiento conciliatorio sealado
en el artculo 15 de la Ley.
Requisitos:
a. Nmero correlativo.
b. Nmero de expediente.
f. Nmero de Registro y, de ser el caso, registro de especialidad del
conciliador.
j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus
representantes legales, de ser el caso.
k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del abogado del
centro de conciliacin extrajudicial, quien verificar la legalidad de
los acuerdos adoptados, tratndose del Acta con acuerdo sea este
total o parcial.
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La omisin en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los
incisos c), d), e), g), h) e i) del artculo 16 de la Ley dar lugar a la
nulidad documental del Acta, que en tal caso no podr ser considerada
como ttulo de ejecucin, ni posibilitar la interposicin de la demanda. En
tal supuesto la parte afectada podr proceder conforme a lo establecido
en el artculo 16-A de la Ley.
Requisitos:
c. Lugar y fecha en que se suscribe.
d. Nombres, nmero de documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus
representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego.
e. Nombre y nmero del documento oficial de identidad del conciliador.
g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliacin y, en su caso, los hechos
expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvencin, as como la
descripcin de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos
efectos, se podr adjuntar la solicitud de conciliacin, la que formar parte integrante
del Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
h. El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, consignndose de manera clara y precisa
los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las
partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la
audiencia o la decisin debidamente motivada de la conclusin del procedimiento por
parte del conciliador.
i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de
ser el caso.
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El Acta no deber contener en ningn
caso, enmendaduras, borrones,
raspaduras, ni superposiciones entre
lneas, bajo sancin de nulidad.
El Acta no podr contener las posiciones y
las propuestas de las partes o del
conciliador, salvo que ambas lo autoricen
expresamente, lo que podr ser merituado
por el Juez respectivo en su oportunidad.
Art. 16-A.- Rectificacin del Acta.-
En el caso que se haya omitido alguno de
los requisitos establecidos en los literales
c), d), e), g), h) e i) del artculo 16 de la
Ley, el Centro de Conciliacin, de oficio o
a pedido de parte, deber convocar a las
partes para informarles el defecto de
forma que contiene el Acta y, expedir una
nueva que sustituya a la anterior con las
formalidades de Ley.
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Art. 16-A.- Rectificacin del Acta.-
De no producirse la rectificacin del Acta por inasistencia
de la parte invitada, el centro de conciliacin expedir una
nueva acta por falta de acuerdo.
En caso de conclusin del procedimiento conciliatorio sin
acuerdo, si dicha acta hubiese sido presentada en proceso
judicial, y no se haya cuestionado la nulidad formal en la
primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la
convalidacin tcita de la misma. De haberse producido
cuestionamiento por la parte contraria o haber sido
advertida por el Juez al calificar la demanda dar lugar a la
devolucin del Acta, concediendo un plazo de 15
das para la subsanacin.
El acto jurdico contenido en el Acta de conciliacin
slo podr ser declarado nulo en va de accin por
sentencia emitida en proceso judicial.
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EL ARBITRAJE
Inicio del Arbitraje
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el
arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad
previsto en los artculos 144, 170, 174, 177, 199,
201, 209, 210 y 211 o, en l articulo 52 de la Ley.
De haberse pactado en el convenio arbitral la
realizacin de un arbitraje institucional, la parte
interesada debe recurrir a la institucin a la institucin
arbitral en aplicacin del respectivo reglamento
arbitral Institucional.
De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte
interesada proceder a remitir a la otra la solicitud de
arbitraje a que se refiere este Reglamento.
Si las partes optaron por el
procedimiento de conciliacin de
manera previa al arbitraje, este
deber iniciarse dentro de un
plazo de caducidad de quince (15)
das hbiles siguientes de emitida
el Acta de no Acuerdo Total o
Parcial.
El arbitraje se desarrollar de
conformidad con la normativa de
contratacin del Estado, pudiendo el
OSCE brindar servicios de organizacin
y administracin en los arbitrajes
administrativos que se encuentren bajo
el rgimen de contratacin publica y de
acuerdo a las Directivas que apruebe el
OSCE para tal efecto.
Convenio Arbitral
En el convenio arbitral las partes pueden
encomendar la organizacin y administracin del
arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo efecto el
correspondiente convenio arbitral tipo puede ser
incorporado al contrato.
El OSCE publicar en su portal institucional una
relacin de convenios arbitrales tipo aprobados
peridicamente.
Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no
se precisa que el arbitraje e institucional, la
controversia se
resolver mediante un arbitraje ad hoc.
El arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas
sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.
Si el contrato no incorpora un
convenio arbitral, se considerar
incorporado de pleno derecho el
siguiente texto, que remite a un
arbitraje institucional del Sistema
Nacional de Arbitraje OSCE,
cuya clusula tipo es:
Todos los conflictos que deriven de la
ejecucin e interpretacin del presente
contrato, incluidos los que se refieran a
su nulidad e invalidez, sern resueltos de
manera definitiva e inapelable mediante
arbitraje de derecho, de conformidad con
lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado, bajo la
organizacin y administracin de los
rganos del Sistema Nacional de
Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su
Reglamento.
Estipulaciones adicionales al Convenio
Arbitral
Las partes podrn establecer
estipulaciones adicionales o modificatorias
del convenio arbitral, en la medida que no
contravengan las disposiciones de la
normativa de contrataciones, las
disposiciones de la Ley General de
Arbitraje que resulten aplicables, ni las
normas y Directivas complementarias
dictadas por el OSCE de conformidad con
sus atribuciones.
Solicitud de Arbitraje
En caso las partes no se hayan sometido a
un arbitraje institucional o no hayan pactado
al respecto, el arbitraje
se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a
la otra parte por escrito, con indicacin del
convenio arbitral, incluyendo la designacin
del arbitro, cuando corresponda.
La solicitud tambin deber incluir de
manera referencial y con fines informativos,
un resumen de la o las controversias a ser
sometidas a arbitraje y su cuanta.
rbitros
El arbitraje ser resuelto por rbitro nico o
por un tribunal arbitral conformado por tres
(3) rbitros, segn el acuerdo de las partes.
A falta de acuerdo entre las partes, o en
caso de duda, ser resuelto por rbitro
nico.
El rbitro nico y el presidente del tribunal
arbitral deben ser necesariamente
abogados.
Registro de rbitros OSCE
El OSCE llevar un Registro de rbitros
para efectos de las designaciones que
debe realizar. Asimismo, aprobar la
Directiva correspondiente para establecer
el procedimiento y requisitos para la
inscripcin de los interesados en dicho
Registro.
Impedimentos
Se encuentran impedidos para actuar como rbitros: