Norberto

Bobbio

CATEDRA FILOSOFIA DEL DERECHO

Presentado por
Ferdinando Castillo

Profesora Ladys Palacios

FACULTAD DERECHO UNACHI

Lo que fue Derecho ayer puede no serlo hoy,

y lo que es Derecho aqu puede no serlo en
otro lugar.

La tica judicial, as como la independencia judicial, tiene que ver con la

apariencia y con la realidad. Si se percibe injusticia, si en apariencia parece
que la hay, el Poder Judicial se encontrar bajo sospecha del descrdito.
Anthony Kennedy
Juez del Tribunal Supremos de E.U.A.

Positivismo jurdico: "se debe obedecer las

leyes en cuanto tales"
Iusnaturalismo: "se debe obedecer las leyes
solo en tanto son justas"

El primer aspecto o modalidad del positivismo jurdico, el

autor italiano lo llama "positivismo jurdico metodolgico",
por que consiste nicamente en un mtodo de
identificacin y descripcin de lo que se encuentra
establecido como derecho. Lo llama Tambin "positivismo
jurdico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia,
positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una
actitud ticamente neutral, esto es, que acepta como
criterio para distinguir una norma jurdica de uno que no lo
es ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o
menor correspondencia con un determinado sistema de
valores.

En segundo trmino, Bobbio identifica un

positivismo jurdico como teora del derecho
positivo, que vincula la existencia del derecho
a la formacin del Estado y que entiende que
todo derecho es producto de la actividad del
Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo
jurdico es algo ms que un mtodo y se
caracteriza por la idea de la supremaca del
derecho producido por el Estado y por la idea
de que las leyes tienen mayor valor como
fuentes de derecho.

Por ltimo el positivismo jurdico segn

Bobbio - existe tambin como una
determinada ideologa, que como tal,
enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, (a) que todo derecho positivo es justo
por el solo hecho de ser derecho positivo, sin
importar su contenido, esto es al margen de
su mayor o menor justicia de acuerdo con el
sistema moral con que se lo enjuicie, es
siempre un instrumento idneo para obtener
ciertos fines como el orden, la paz y la
seguridad jurdica.

Como bien sabemos que el positivismo

jurdico es una de las corrientes del derecho
y que adems ha tomado mucha importante
en la actualidad, es por ello que nos es
importante mencionar su antecedente
histrico, tomando en consideracin las
siguientes escuelas en las cuales se
desarrolla.

Teora de la obediencia activa: las leyes deben

ser obedecidas en cuanto tales porque son justas
(positivista extrema)
Teora de la obediencia condicionada: las leyes
deben ser obedecidas porque la legalidad
garantiza la realizacin del valor especfico del
derecho: del orden o de la paz social (positivismo
moderado)
Teora de la desobediencia activa o de la
resistencia: las leyes deben ser obedecidas solo
en tanto son justas (iusnaturalista extrema)
Teora de la desobediencia condicionada o de la
obediencia pasiva: las leyes pueden ser injustas,
pero deben ser igualmente obedecidas salvo caso
extremo

"En esta contraposicin se trata de la vieja

distincin entre una concepcin voluntarista
(ratione imperii) y una racionalista (imperio
rationis)"

"Una vez que se ha entendido el derecho

como voluntad del soberano, siguen los
dogmas de la supremaca de la ley sobre las
otras fuentes y de la norma como
imperativo, la invocacin a la voluntad tcita
para justificar la costumbre, a la voluntad
presunta para justificar la expansin del
sistema ms all de las frmulas expresas"

Causas de carcter tico-poltico

A mediados del siglo XX se hizo difcil a una
buena mayora de las personas interesadas y
sensibilizadas por la problemtica tica,
considerar como derecho, al menos en su
sentido central, a sistemas de normas
intrnsicamente opresivos, excluyentes y an
criminales.

Bobbio llega a afirmar en la Tavola Rotonda sul positivismo

giuridico, en 1966: Admito que el positivismo est en crisis,
no slo como ideologa y como teora, como por otra parte, yo
mismo haba admitido, sino incluso como modo de acercarse
al derecho. He comenzado diciendo que el positivismo nace
como decisin cientfica. Permtaseme reconocer ahora que
detrs de esta eleccin o decisin cientfica se esconde una
exigencia poltica. Polticamente el positivismo supone la
aceptacin del statu quo. Y en cuanto tal, est sujeto como
todas las decisiones a sufrir los altibajos de la historia Y de
ah que la concepcin positivista resulte buena o mala, segn
que se considere buena o mala la situacin a conservar. Y
concluye Habamos venido con la idea de concluir: ha muerto
el positivismo, viva el positivismo. Creo que vamos a salir
exclamando:
ha
muerto
el
positivismo,
viva
el
yusnaturalismo.

Anlogamente no coinciden en el
iusnaturalismo la tica de la resistencia a la
opresin, de la defensa de la persona frente
a las pretensiones del estado, de la libertad
individual frente al sometimiento servil a la
ley, de la autonoma frente a la heteronoma.

De ah que hubiera una reaccin y un rechazo

moral a regmenes totalitarios, comunistas y
nacionalistas con sus campos de exterminio,
sus mtodos inhumanos de sumisin y la
exclusin sistemtica de categoras enteras
de personas de la condicin de ser sujetos de
derecho

Causas de carcter jurdico-institucional

Hoy es un hecho incuestionable que en la decisin
judicial entran en juego:
i) Principios del derecho
ii) Derechos Humanos
iii) tica judicial

En el mbito jurdico, particularmente el

judicial, el derecho no se compone
exclusivamente de reglas, sino que el juez,
protagonista del derecho, echa mano de
principios jurdicos que no son normas, es
decir, emplea
principios
de justicia
anteriores y superiores a las reglas de orden
positivo.

En el derecho natural han encontrado cobijo

las morales ms diversas; ha sido proclamado
el rgimen de la esclavitud, tanto la
excelencia de la propiedad privada como de
la comunidad de bienes, tanto el derecho de
resistencia como el deber de obediencia.

Cmo se explica que unas y otras sigan

llamndose iusnaturalistas?

Dndose cuenta que aquello que une a las

doctrinas opuestas que han sido llamadas y
siguen llamando iusnaturalistas, no es una
moral o una ideologa de la justicia, sino una
teora de la moral (o del derecho)

Aquella en la cual el fundamento de las

reglas de conducta humana no ha de
buscarse en la voluntad del legislador
(mutable) sino en la naturaleza humana,
constante, eterna.

Se presenta de forma recurrente como una

teora objetivista de la tica
Pero no hay una tica comn entre
iusnaturalistas
Como tampoco corresponde el relativismo
moral con el positivismo jurdico (como deca
Cattaneo)

No es una determinada moral (como el

cristianismo, el hedonismo, el utilitario, o el
marxismo) sino un modo de justificar la
moral (cualquier moral) en la naturaleza del
hombre.

Las corrientes sociolgicas y realistas del

derecho pueden ser consideradas como una
forma de iusnaturalismo modernizado.
Porque perciben las normas de conducta no
como mandatos, sino como dictamina rectae
rationis, como fuente principal de creacin
jurdica la naturaleza de las cosas y no la
legislacin, la inadeacuacin y, por lo tanto,
la insuficiencia intrnseca del orden jurdico
positivo, la libre bsqueda del derecho ms
all del positivo, por parte del juez, para
integrar, adaptar y mejorar el ordenamiento
puesto.

Como ideologa; el iusnaturalismo resaltaba la

exigencia de contraponer ana tica de la
estricta legalidad (dura lex sed lex) un tica de
la justicia.
Como teora, la exigencia de hacer derivar el
conocimiento del derecho de una entidad
constante, como la naturaleza, que en la
voluntad del legislador.
Aqu, el iusnaturalismo se manifiesta como
reclamo de una definicin valorativa del derecho
No se puede distinguir el derecho del no derecho
sin atender a su contenido.

Internacionalizacin de los Derechos Humanos

-Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de

1948
-Declaracin Universal de Derechos Humanos
-Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de 1966
-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 1966
-Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, 1966
-Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en el rea de derechos econmicos,
sociales y culturales, 1988
-Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, 1985

Si conviene introduce en la definicin del

derecho una referencia al fin (bien comn,
justicia, paz) o definir derecho mediante la
referencia a los procedimientos, susceptibles
de descripcin fctica, mediante las cuales
se lo crea y aplica.

Esta permite presentar a la ciencia jurdica

como no valorativa, que el jurista aprecia
cuando presume su ciencia como cualquiera
de los dems.

Y en este mismo sentido, de aproximacin al

derecho, el iusnaturalismo se presenta como
crtico de las leyes, al confrontarlas con
valores:
"como el filtro al que la conciencia no puede
dejar de someter todo precepto que se
presente como algo querido por otro, pero
todava no por nosotros".

Cuando se enfrentan como ideologas, son

enemigos pero no hermanos, cuando se
enfrentan como teoras no son ni hermanos
ni enemigos, cuando se enfrentan como
modos diversos de acercarse a la experiencia
jurdica son hermanos pero no enemigos.