Filiacin

Extramatrimonial

Giuliana Linares Deza

Jedely Vargas Catunta

Arturo Aragn Herrera

Gian Carlo Sanguinetti Castillo

Antecedentes:

Emplazamiento del Estado de Hijo

Extramatrimonial

pater is quem
nuptiae demostrant

Establecer la relacin
paterno filial va a
implicar reconocer
por parte del padre
al hijo, y si ello no
fuera as, ser
menester una accin
judicial de
emplazamiento, para
que el rgano
jurisdiccional declare
esta relacin paterno
filial

El hijo
extramatrimonial
tiene identificado a
la madre, pero no a
la madre

El Reconocimiento
El reconocimiento
constitutivo del
emplazamiento

El reconocimiento
como presupuesto
suficiente para la
constitucin del
emplazamiento

Se trata de un acto jurdico que

emplaza en el estado paterno o
materno filial fuera del
matrimonio; debindose distinguir
entre el que es por si solo
constitutivo del emplazamiento,
de aquel que trasciende como
presupuesto suficiente para la
constitucin del emplazamiento

Naturaleza del Reconocimiento

Confesin

Simple Acto
Licito

Confesin
admisin

Acto
Declarativo

Acto de
Poder

Acto Jurdico

Caracteres del
Reconocimiento
Acto
unilateral

Personal

Formal

Individual

Facultativo

Puro

Irrevocable

Sujeto Activo del Reconocimiento

Resulta comn
escuchar que el
reconocimiento slo
compete al padre, ya
que la madre se
encontrara
debidamente
identificada por el
hecho del parto,
pero es necesario el
reconocimiento por
ambos padres, ley ha
previsto que cuando
slo uno de ellos
efectu el
reconocimiento, ser
ste el que ejerza la
patria potestad del
hijo (art. 421 del C.
C.)

por excepcin el
reconocimiento puede
ser efectuado por los
abuelos y abuelas.
Podrn efectuar el
reconocimiento en caso
de muerte del padre o
de la madre, o se
encuentren privados de
discernimiento, sean
sordo mudos, ciego
sordos, ciego mudos que
no puedan expresar su
voluntad de manera
indubitable, sufran de
retardo mental o
adolezcan de deterioro
mental que les impida
expresar su libre
voluntad, estn
desaparecidos.

Tambin reconocen
los ascendientes
cuando el padre o
madre sean menores
de 14 aos,
entendindose que
lo que prima es la
voluntad real del
padre o madre, as si
el padre o madre no
efecta el
reconocimiento
valdr la realizada
por los abuelos,
pero quedar como
posibilidad el
derecho del padre o
madre que no
intervino en el
reconocimiento de
impugnar este acto.

Capacidad para reconocer

No se trata de la capacidad
de ejercicio sealada por
ley y que ordinariamente se
adquiere a los 18 aos, aqu
lo que se exige es un
discernimiento,
entendindose como tal la
capacidad para distinguir
las cosas

el artculo 393 refiere que

la persona que no se halle
en las incapacidades
sealadas en el artculo
389, esto es la persona que
se da cuenta de sus actos,
de la importancia y del
valor de los mismos, y que
tenga por lo menos 14 aos,
podr efectuar el
reconocimiento de filiacin

Sujeto pasivo del Reconocimiento

Reconocimiento
del hijo nacido

Reconocimiento
del hijo
concebido

Reconocimiento
del hijo muerto

Reconocimiento
del hijo de mujer
casada

FORMAS
RECONOCIMIENTO

Alberto Hinostroza
Minguez

DEL

El reconocimiento es el acto jurdico

unilateral voluntario que expresa una
declaracin formal de paternidad o
maternidad realizada por el padre o la
madre que recae sobre una persona
determinada.
Es adems un acto declarativo,
solemne, irrevocable y que no admite
modalidad.

La va para llevar a cabo el Reconocimiento de los hijos

extramatrimoniales: Artculos 390 y 391 del Cdigo Civil.
Registro de
Nacimiento:
No
es
indispensable
la
participacin
de testigos.

Debe
realizarse en
el
mismo
registro
en
que
se
inscribiera el
nacimiento
del hijo que
es
reconocido.

Escritura
Pblica:
Se realiza ante
el
Notario
Pblico, quien
da fe plena de
la misma

Testamento:
Se realiza con el
fin de no dejar
desamparado por
causa de muerte al
hijo
que
se
reconoce.
Es irrevocable. En
caso de que se
revoque
el
testamento,
esta
declaracin
permanece
inalterable, salvo si
el testamento se
hubiera
otorgado
con un vicio de
voluntad.

Las personas que pueden reconocer al hijo son:

El padre o la madre, en forma separada o conjunta.
Los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de fallecimiento del
adre o de la madre.
Los menores de edad que hayan cumplido los 16 aos.
Cabe sealar que no hay otra forma de reconocer, sin embargo
incluimos como una modalidad del reconocimiento que trae la
Ley N 28439 - LEY QUE SIMPLIFICA LAS REGLAS DEL PROCESO
DE ALIMENTOS, al modificar el artculo 171 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes:
Tratndose
de
los
extramatrimoniales
puramente
alimentistas que han demandado alimentos al presunto
padre, llegada la etapa de la audiencia, si en la citada
diligencia el demandado aceptara la paternidad, el Juez
tendr por reconocido al hijo y para este efecto remitir a
la municipalidad que corresponda, copia certificada de la
pieza judicial respectiva, ordenando la inscripcin del

EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Por el reconocimiento queda establecido la relacin paterno filial, o
materno filial; por lo tanto, el hijo tendr todos los derechos que la ley
les reconoce como:

Alimentos
Educacin
Herencia
Nombre
Dems, y con respecto a los padres

Se aplicarn las normas sobre patria potestad, alimentos, herencia,

consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela,
curatela y dems.

INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO

Podra darse por:

La
Revocacin:

Tiene carcter unilateral, y significara que aquel que reconoci se

retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sin embargo, en nuestra
legislacin la revocacin no es posible, pues expresamente lo prohibe el
artculo 395 del Cdigo Civil, atendiendo al derecho del reconocido y a
mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones.

La
Impugnacin:

Esta puede basarse en razones sustantivas o de fondo, como podra ser la

verdad o falsedad de la relacin paternal declarada, o pueden ser en
argumentos de orden formal, de validez del acto jurdico, como seran la
carencia de condiciones bsicas de existencia para el acto jurdico
referidas a la capacidad, objeto, forma.

Sobre la titularidad para ejercer la accin de impugnacin, el Artculo

399 seala que el reconocimiento puede ser negado, en este caso
impugnado por:

El padre o la madre que no ha intervenido en l.

El propio hijo, cuando sale a la capacidad (mayor de 16 aos)
Puede ser realizada dentro del ao siguiente a su mayora o al cese de
la incapacidad.
Sobre descendientes, si hubiere muerto y por quienes tengan legtimo
inters.

Al padre no le asiste el derecho de impugnacin, pues an cuando goza de inters, sera

una forma indirecta de llegar a los efectos de la revocacin. Sobre el particular algunos
afirman que regular el tema en los trminos sealados, es negarle al reconociente su
derecho de contestar esa paternidad, sin embargo la misma ley posibilita que los
familiares de aquel que reconoci puedan accionar en vista de tener legtimo inters
econmico o moral.

Por otro lado, no debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar va la accin de

nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en
su buena fe. Sern las normas del acto jurdico las que fundamenten la accin y slo en
este caso creemos que si se le estara permitido accionar.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA
ACCIN
No hay trmino para accionar a fin de reclamar la filiacin
extramatrimonial. Incluso se permite demandar a los herederos del presunto
padre si este hubiese fallecido, as mismo la ley prev accin de filiacin
an cuando se trate del concebido.

PRUEBAS GENTICAS DE FILIACIN

Son llamados tambin marcadores genticos de la paternidad y sirven para
determinar positivamente la paternidad, o su descarte.
Estas pruebas se apoyan en el anlisis de los marcadores genticos
conformados por cromosomas, el ADN y los genes que determinan la
formacin y las caractersticas del ser humano desde el momento de su
concepcin.
El ADN es transmitido de padres a hijos en los cromosomas del vulo y del
espermatozoide. Cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, en
consecuencia todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la
mitad del padre y la mitad de la madre.

 Para realizar las pruebas de paternidad por medio del estudio del ADN, se utilizan
de preferencia las clulas de la sangre por ser fciles de obtener en buena
cantidad, sin embargo se puede estudiar en cualquier otro tejido del organismo
como raspado de mucosa oral, races del pelo, etc.
Se requiere de preferencia una muestra de sangre de cada una de las 3 personas
involucradas, madre, hijo y posible padre. Analizando este ADN con mtodos de
ingeniera gentica, se obtiene un patrn de marcas o fragmentos de ADN
especficas para cada persona. Este patrn se parece al cdigo de barras de los
productos y se compara el patrn del hijo con el de la madre y del posible padre.
Cada una de las marcas del hijo tiene que encontrarse en el patrn de la madre o
del padre. La prueba consiste en aparear las marcas del nio con las de la madre
y del posible padre, si el nio tiene marcas que no tiene la madre ni el posible
padre queda descartada su paternidad.

Se ha sealado la Ley N 27048 - LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO
CIVIL REFERIDOS A LA DECLARACIN DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD que adicion un
sexto inciso al artculo 402 del Cdigo Civil, que ha sido a su vez modificada por la
Ley N 28457 - LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL del 7 de enero del 2005, la misma que igualmente ha modificado
la Ley Orgnica del Poder Judicial al otorgar competencia, slo para la aplicacin de
este sexto inciso del artculo 402, al Juez de Paz Letrado, en tanto que en lo que se
refiere a los cinco incisos precedentes del citado numeral la competencia sigue
siendo del Juez de Familia.

La Ley N 28457 expedita las solicitudes de reclamacin de filiacin

extramatrimonial, en tanto que el juez al recibir el pedido de declaracin de
paternidad, la pone en conocimiento del presunto padre, y si ste dentro del
trmino de 10 das de notificado no formula oposicin, entonces declarar
judicialmente la paternidad, y si formulara oposicin, sta tiene que sustentarse en
la verificacin de la prueba de ADN, la que deber realizarse dentro de los 10 das
siguientes a su oposicin, y si el emplazado no verifica la prueba, se desestima la
oposicin y se declara judicialmente la paternidad. Si la prueba se verifica habra
que estar a las resultas de ella para amparar o desestimar la oposicin.

Refiere la ley que el presente inciso no es aplicable respecto al hijo de la mujer

casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad, y ello debido a nuestro
sistema de presunciones legales en la filiacin matrimonial. Por ltimo, seala que
el juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera
realizado una prueba gentica u otra de validez con igual o mayor grado de
certeza.

La apertura a pruebas de validez cientfica viene a llenar un gran vaco, pues es

conocido las situaciones de madres que han concebido a sus hijos, sin adecuar su
concepcin en ninguna de las hiptesis que originariamente traa el artculo 402,
a quienes no se les permita iniciar la investigacin y hoy si podrn hacerlo
recurriendo a estas pruebas.

EL CDIGO CIVIL DE 1984, CONTEMPLA EN EL ART. 402 CINCO SUPUESTOS DE

PRESUNCIN PARA LA DECLARACIN DE FILIACIN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL,
SIENDO ESTOS:

Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado un ao antes de la demanda, en la
posesin constante del estado del hijo extramatrimonial, comprobado por actos
directos del padre o de su familia.
Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin.
En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
poca del delito coincida con la de la concepcin.
En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
Ahora, con la primera modificacin e introduccin mediante el artculo 2 de la
Ley 27048, se introdujo el inciso sexto, que anuncia:
Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza.

HIJO ALIMENTISTA
El trmino es confuso equvoco,
pues no se trata legalmente de un Se obliga al varn que tuvo trato sexual con su
hijo,
pues
no
ha
habido
madre en la poca de la concepcin, a alimentar a
reconocimiento
ni
declaracin
este extramatrimonial puramente alimentista.
judicial de paternidad, sino que se
presume filiacin pero slo con
efectos alimentarios.
La razn de esta figura regulada en Dejaba sin posibilidad de filiacin a muchos hijos,
el artculo 415, estaba dada por lo
pues su concepcin no se adecuaba a ninguno de
riguroso y limitado del artculo 402
los supuestos del citado artculo.
sobre
investigacin
de
la
paternidad.

Para que proceda la accin, la En consecuencia lo nico que se le exige es probar

madre debe acreditar que ha tenido
el dbito sexual, no interesando para ello los
trato sexual con un varn en la
supuestos del artculo 402, probado tal extremo,
poca de la concepcin y como
ese hijo tendr derecho de alimentos hasta los 18
resultado de ello alumbr un hijo.
aos, extendindose los alimentos ms all de los
18 aos slo en los supuestos de incapacidad fsica
o mental.
El alimentista dirigir su accin contra los herederos
Puede acontecer que el supuesto del presunto padre.
padre fallezca.

El artculo 415 tambin ha sufrido modificacin

por la Ley N 28439 - LEY QUE SIMPLIFICA LAS
REGLAS DEL PROCESO DE ALIMENTOS, y ahora ha
quedado redactado de la siguiente manera:
Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial slo
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
durante la poca de la concepcin, una pensin alimenticia hasta la
edad de los 18 aos. La pensin contina vigente si el hijo llegado a la
mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad
fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en
este artculo. As mismo podr accionar ante el mismo juzgado que
conoci del proceso de alimentos el cese de la obligacin alimentaria, si
comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.
Se observa que aqu se deja al arbitrio del juez la continuacin o no de los
alimentos.

INVESTIGACIN DE LA MATERNIDAD
Aparentemente su regulacin no ofrecera mayores dudas, pues su probanza es ms
sencilla, ya que se trata de un hecho visible como es el parto. El artculo 409 del
Cdigo Civil prescribe que la maternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada, cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.

Sobre este tema diremos que no se ha contemplado supuestos tal como si lo seala
el artculo 402 del cuerpo legal mencionado para la investigacin de la
paternidad, as como que la Ley N 27048 tampoco alude al tema, sin embargo
nada impedira que se haga valer pruebas de validez cientfica para probar la
maternidad.

PROCESO ESPECIAL PARA DECLARAR LA FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL
I. PROCEDENCIA.
El artculo 402 del Cdigo Civil (texto segn Ley N 27048 del 06 de enero
de 1999), establece los casos en que la paternidad extramatrimonial puede
ser judicialmente declarada.
La ley N 28457 ha modificado el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil,
estableciendo que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada cuando se acredite el vnculo parental entre presunto padre y el
hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza.

II. JUEZ COMPETENTE.

1. Competencia funcional.
Es competente el Juez de Paz Letrado (Art. 1 de la Ley N 28457 y
artculo 57, inciso 8 de la LOPJ, modificada por la Ley N28457).
2. Competencia territorial.
La Ley N 28457 no menciona la competencia territorial, por lo que es
de aplicacin el artculo 14 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual,
cuando se demanda a una persona natural, es competente el juez del
lugar de su domicilio.

III. DEMANDANTE.
Si quien demanda es persona mayor de edad, puede interponer
la demanda personalmente o por medio de apoderado con
poder especial por escritura pblica (Arts. 72, 74 y 75 del
CPC).
Si la persona interesada es menor de edad o incapaz, quien
debe interponer la demanda es su representante legal, es decir
la madre o quien haya sido designado judicialmente como
representante del incapaz.
IV. DEMANDADO.
La demanda se dirige contra la persona que el actor considera
que es el presunto padre.

V. DEMANDA.
La Ley N 28457 no se refiere a los requisitos de la demanda, por lo
que son de aplicacin los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal
Civil, relativos a los elementos de la demanda y los anexos que deben
presentarse con ella.
El demandante puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el
artculo 179 y siguientes del Cdigo Procesal Civil (Art. 2 de la Ley
N 28457).

VI. CONTESTACIN DE LA DEMANDA.

La resolucin dictada por el juez proveyendo la demanda se notifica al
demandado, el cual tiene 3 opciones:
1. Puede contestar la demanda allanndose.
2. Puede omitir contestar la demanda; y,
3. Puede contestar la demanda oponindose al mandato de
declaracin de filiacin. El plazo para oponerse es de diez (10) das
contados a partir de haber sido notificado vlidamente.
VII. CONSECUENCIA DEL ALLANAMIENTO Y LA NO OPOSICIN.
Si el demandado se allana expresamente a la demanda o no se opone
dentro del plazo de diez (10) das, el mandado de declaracin de
filiacin paterna extramatrimonial se convierte en declaracin judicial
de paternidad.

VIII. OPOSICIN.
La oposicin del demandado debe producirse dentro del plazo de diez
(10) das.
En la oposicin, el demandado debe obligarse a realizar la prueba
biolgica del ADN dentro de los diez (10) das siguientes.
La prueba de ADN se realizara con muestras del padre, la madre y el
hijo.
IX. COSTO DE LA PRUEBA DE ADN.
El costo de la prueba de ADN ser abonado por el demandante en el
momento de la toma de las muestras, siempre que no se haya
solicitado auxilio judicial. Si la oposicin se declara infundada, el
demandado ser condenado a las costas y costos del proceso, por lo
cual dentro de estos conceptos asumir el costo de la prueba de ADN
(Arts. 2, primer prrafo y 4 de la Ley N 28457).

X. SENTENCIA.
La Ley N 28457 en ninguno de sus artculos trata sobre la sentencia
que se dicte en dicho proceso. En algunos de ellos se refiere a decisin
judicial, que constituye sentencia, segn la definicin contenida en el
prrafo final del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, conforme al
cual, mediante la sentencia, el juez pone fin a la instancia o al
proceso en definitiva:
Oposicin fundada.- Si la prueba produjera un resultado negativo, la
oposicin ser declarada fundada y el demandante ser condenado a
las costas y costos del proceso.
Oposicin infundada.- Si la prueba produjera un resultado positivo, la
oposicin ser declarada infundada, el mandato se convertir en
declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser condenado a
las costas y costos del proceso.

XI. APELACIN.
El artculo 5 de la Ley N 28457 dispone que la declaracin judicial
de filiacin podr ser apelada dentro del plazo de tres (3) das.
Se podra concluir que la sentencia que declara fundada la oposicin
es inapelable. Posiblemente ese sea el espritu de la Ley, por
considerar la prueba de ADN como prueba concluyente. Sin embargo,
si se aceptara este criterio se infringira el inciso 6 del artculo 139 de
la Constitucin, que dispone que es principio y derecho de la funcin
jurisdiccional, la pluralidad de instancias.
XII. SEGUNDA INSTANCIA.
Corresponde conocer en segunda instancia al juez de familia, el cual
debe resolver en un plazo no mayor de diez (10) das (Art. 5 de la Ley
N 28457)

CONCLUSIONES
PRIMERA
SEGUNDA
TERCERA