LA DISTINCIN ENTRE

DECISIN JUDICIAL Y
LEGISLACIN
DUNCAN KENNEDY

Dicotoma histrica en la filosofa poltica y teora

del derecho
Pregunta central: Es la decisin judicial
ideolgica?
La tradicin liberal y conservadora cree que el
fallo judicial (decisin de tribunales de apelacin)
no debe ser ideolgico.
Los jueces consideran que siempre llevan a cabo
un proceso discursivo que excluye positivamente
la ideologa, apelando a la objetividad o a la
necesidad de que la decisin no sea personal.

Fallar en derecho correctamente, excluye la

posibilidad de que la simpata ideolgica del juez
permee la decisin.
Quienes no son abogados, suelen creer que la
exclusin de lo personal est dirigida a combatir
la corrupcin o arbitrariedad del juez.
Por otro lado, doctrinantes suelen creer que
aunque es inapropiado que jueces fallen a partir
de valoraciones personales, terminan hacindolo
y por tanto, existen ciertas restricciones
institucionales y contrapesos que dificultan dicha
imposicin de valoraciones. As, llegan a pensar
que los cambios en doctrina por fallos judiciales
son raros. Esta corresponde a la tradicin
jurdica norteamericana.

De acuerdo con Kennedy, dicha postura no es la

predominante en la cultura jurdica
norteamericana.
Los abogados parecen tener posturas oscilantes
entre el cinismo y el langdellianismo. Los tericos
del derecho parecen oscilar de igual forma entre
el rechazo al nihilismo y el rechazo al
formalismo.
La preocupacin de Kennedy son los
compromisos ideolgicos de los jueces y la
forma en la que ingresan en la creacin de
normas (fallo judicial) y la consecuencia de
su presencia. La orientacin ideolgica
nunca es algo meramente personal

DECISIN JUDICIAL VERSUS

LEGISLACIN
Relacionado con la distincin entre tribunal y
legislatura, crear derecho y aplicar derecho,
derecho y poltica.
Es comn considerar que ambos siguen mtodos
de decisin. De acuerdo con la ms antigua
tradicin, lo que hacen laslegislaturas cuando
legislan es crear derecho y lo que hacen los
tribunales cuando emiten sus fallos es aplicar
derecho a los hechos.
De acuerdo con dicha versin, estos dos conceptos
son excluyentes y diferenciados.

La hermenutica jurdica es considerada como

simple interpretacin de las palabras y no como
creacin de derecho. Las cuestiones de derecho se
diferencian de las cuestiones de hecho porque
involucran cuestiones objetivas de significado,
nunca juicios ideolgicos, polticos o subjetivos.
Dicha
distincin
ha
sido
un
cimiento
fundamental en el Liberalismo clsico. La
separacin de poderes es necesaria para la
proteccin de derechos individuales en un
gobierno de mayoras.
La creacin de derecho requiere juicios de valor
que son inevitablemente polticos. Por tanto, los
funcionarios deben ser electos, acorde a las
preferencias polticas de la mayora.

Por el contrario, nicamente son los jueces los

que pueden decidir en las disputas por derechos
de los ciudadanos. Los liberales consideran que el
imperio de la ley significa que las partes tienen
derecho a la determinacin de sus derechos, sin
ninguna contaminacin poltica y subjetiva.
La decisin judicial no es poltica, en tanto que no
incluye juicios de valor. Por eso esta labor es
confiada a profesionales entrenados.
Legislacin judicial tiene un carcter negativo
para esta postura.
Esta postura tiene poco crdito en la
intelligentsia jurdica.

No parece plausible describir la actividad judicial

en simples trminos de aplicacin de derecho. La
actividad de los jueces parece entrar mejor en
algo que podemos describir como creacin de
derecho. Su labor va ms all de la mera
aplicacin: lagunas, conflictos y ambigedades
del sistema jurdico.
Parece haber un lugar importante para la
interpretacin jurdica. Sin embargo, jams se
cede en que la actividad de los jueves sea
legislacin judicial. Se vulneran los presupuestos
democrticos del imperio de la ley. Se concede que
se crea derecho, pero no que hacen legislacin
judicial.

Es un requerimiento que los jueces sean

neutrales. El juez que crea una norma tiene
inters en que la norma prevalezca y no
presentarla como legislacin judicial.
Hay un contraste entre esta postura y el
tratamiento que hacen los medios de los jueces,
concebidos como actores polticos.
Incluso hay ataques entre los mismos jueces que,
siendo de una u otra tendencia, acusan a sus
colegas de estar fallando a partir de sus
convicciones.
Se ha buscado un trmino medio entre
legislacin judicial y aplicacin de derecho, por
medio trabajos acadmicos en torno a la
hermenutica jurdica.

FILOSOFA DEL DERECHO Y

DECISIN JUDICIAL
Parece que lo que hace superior a un juez es el
resistirse a sus predilecciones ideolgicas.
Filsofos del derecho han tomado posicin con
respecto a lo que le es posible a un juez hacer o
no en el cumplimiento de sus funciones. Proveen
as una tipologa de enfoques sobre la cara oculta
ideolgica de la decisin judicial.

1. POSITIVISMO CLSICO (HART)

Niega la posibilidad de un trmino medio.
Lo que no es aplicacin del derecho es, sin mas,
legislacin judicial.
Problema del enfoque: reformulacin de regla
jurdica existente en estos casos el juez siempre
se comporta como si fuese un legislador? Nadie
interesado en el anlisis poltico del sistema
jurdico adoptara tal postura.
Parece obvio, aunque apresurado, afirmar que los
contextos de la legislacin y la decisin judicial
son diferentes.

2. INFLUENCIA SUBJETIVA
La aplicacin de normas no puede estar aislada de la
influencia subjetiva, incluida la influencia ideolgica.
Esta actividad no puede ser objetiva, desde la filosofa
del lenguaje.
Ninguna regla puede determinar el alcance de su propia
aplicacin: significante del significante (Derrida)
No hay posibilidad de demostrar que la ideologa de
quien tom la decisin no desempe un rol en la
eleccin del resultado
En la cultura jurdica norteamericana, se reconoce que
los jueces crean derecho en la interpretacin. Los casos
problemticos abren la posibilidad a la interpretacin y
limitan la posibilidad de neutralidad ideolgica. Discurso
normativo de interpretacin, precedentes y poltica

En un sistema de common law, pero no en un

sistema codificado, cuando los jueces
reformulan las normas en el proceso de aplicarlas
al caso particular, las reformulaciones se
convierten en parte del cuerpo de fuentes del
derecho en casos posteriores. Los abogados del
common law interesados en la creacin judicial
de derecho siempre se han interesado en este
proceso y en cmo podramos compararlo con el
proceso legislativo.

3. LIMITACIN POR LA SUSTANCIA

La creacin judicial de derecho es distinta de la
legislacin porque est limitada por la sustancia.
Hay un reconocimiento en la labor de legislar de
los jueces, pero limitada.
Hay una limitacin en el impacto poltico.
Disminuye la barrera de distincin ideolgica
entre creacin de derecho intersticial y macro,
o entre cuestiones polticas y judiciales.

4. TERMINO MEDIO GENUINO

ENTRE LEGISLACIN JUDICIAL Y
APLICACIN
Mtodo de coherencia o encaje, a travs del cual
el juez puede crear nuevas normas jurdicas sin
consultar sus propias preferencias legislativas.
Enfocada en la eleccin entre diferentes normas
propuestas para resolver una laguna, conflicto o
ambigedad en el sistema jurdico.
Parte del reconocimiento de que el juez crea derecho,
pero lo hace tratando la totalidad del corpus de
normas (en lugar de las palabras de una norma
particular) como producto de un plan racional
implcito.
No se siguen convicciones personales, pues porque
est siguiendo un plan racional

Este mtodo permite al juez hacer trabajo

ideolgico cuando promueve un rgimen jurdico
particular desarrollndolo ante la existencia de
laguna, conflicto o ambigedad. Un rgimen
puede resultar comprensible como resultante de
una concepcin ideolgica (Rgimen de seguridad
social)
No sigue su ideologa personal, sino la del jefe
legislativo o constitucional que lo gua.
Dworkin cree que el rgimen jurdico tomado
como un todo es inteligible slo como expresin
de una combinacin particular de concepciones
poltico-tericas.

Hay una evolucin de esta postura a travs de diversos autores,

hasta llegar a Dworkin, en la que se desdibuja la diferencia
entre el trmino medio de la coherencia y la legislacin judicial,
concediendo as el carcter poltico de la decisin judicial.
Abandonan la idea de que la correccin pueda ser objetiva, en
el sentido de un razonamiento jurdico estricto.
Sin embargo, conservan una clara distincin entre legislar y
juzgar: la prctica jurdica es un ejercicio poltico y de
interpretacin. Es inevitable la cuestin poltica, en sentido
amplio, en la prctica del derecho; ello no implica que el derecho
sea una cuestin poltica personal o partidaria.
En un caso difcil, se recurre a la teora poltica porque pueden
existir varias soluciones que satisfagan el mtodo de
coherencia. De las mismas teoras polticas a las que apele el
juez, va a depender que la solucin propuesta se adapte al
mtodo. No hay metacriterio alguno que diga qu solucin es la
ms adecuada: depende del criterio poltico del juez. Sin
embargo, esto no se puede confundir con poltica ordinaria
disfrazada.

5. VERSIN DEL DERECHO CIVIL

Construida en la tradicin continental, trata de combinar
los anteriores elementos. El juez aplica el Cdigo
pertinente a los hechos del caso bajo presuncin de
ausencia de lagunas. En caso de no poder resolver el caso
a partir de un anlisis semntico o deductivo de una
norma, el juez despliega tcnicas interpretativas basadas
en la presuncin de que el Cdigo es coherente en su
estructura conceptual. Siempre contempla la posibilidad
de una respuesta correcta.
Se acerca a la teora de Dworkin, sin embargo, no
contempla la posibilidad de la interpretacin desde teoras
polticas que el juez contemple. Pueden ir ms all de la
estructura conceptual de la norma, pero a partir de
nociones como progreso o evolucin social, pero evitan
el carcter controversial de estas ideas.

TIPOLOGA DE TEORAS DE LA
DECISIN JUDICIAL
El desarrollo de cada teora responde a un determinado proyecto
poltico ms amplio.
El paso de entender la decisin judicial como aplicacin de normas,
a entenderla como aplicacin, desestabiliza la estructura conceptual
liberal de la separacin de poderes y de la distincin entre derecho y
poltica.
La cuestin del rol de la ideologa en la decisin judicial, es una
cuestin ideolgica.
La apuesta de Kennedy es una cercana a la teora de Dworkin, pero
sin aceptar la distincin entre teora poltica y poltica partidaria
y personal. Kennedy critica la confianza en la crtica meramente
lgica de esta tradicin. Considera que la solucin de la teora
norteamericana a esta problemtica es una respuesta a una
situacin en las que las cuestiones ideolgicas dispuestas por la
creacin judicial de derecho, son muy significativas, mientras que la
crtica interna a la racionalizacin de las decisiones judiciales est
altamente desarrollada.