TEORIA DE LA LEY

CAPITULO IX
CARACTERIZACION DE LA LEY Y DE OTROS CUERPOS
JURIDICOS NORMATIVOS

Fuentes del derecho objetivo o de las

normas jurdicas
son

los hechos de los cuales stas derivan. Pero la expresin

se toma en diversos sentidos.

Por

una parte, se habla de fuentes de produccin del derecho,

y por otra, de fuentes de cognicin o de conocimiento.

Las

fuentes de produccin pueden ser materiales o formales.

Se llaman fuentes materiales o sustanciales los factores que
determinan la generacin de las normas jurdicas: la
conciencia del pueblo, las necesidades econmicas, los
sentimientos ticos o ideales.

 Por

fuentes de produccin formales se entienden:

a)

las autoridades o sujetos que crean las normas jurdicas (Poder

Legislativo, Presidente de la Repblica, municipalidades, otros entes
pblicos, las fuerzas sociales), y

b)

los medios o los actos por los cuales se establecen las normas: leyes,
reglamentos, ordenanzas, costumbres

Se llaman fuentes de cognicin o de conocimiento los documentos que

contienen o hacen conocer las normas: un cdigo, un texto refundido
de leyes o reglamentos, una recopilacin de costumbres normativas.

CONCEPCIONES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO

a)

En sentido riguroso y tcnico, ley es la norma

jurdica emanada del Poder Legislativo.

Rene en s dos elementos: uno material o

sustancial y otro formal.

El

material no es otro que la norma jurdica, es

decir, un mandato general y abstracto.

 El

elemento formal est constituido por el Poder Legislativo que

lo genera y por el procedimiento especfico asignado a su
formacin.

b)

Ley en sentido puramente formal es el acto del Poder

Legislativo que no contiene una norma jurdica, aunque el
procedimiento de su gestacin es el mismo de la ley en sentido
riguroso.

 c)

Ley en sentido puramente material o sustancial es la norma

jurdica, o sea, un mandato general y abstracto dictado por un
poder pblico diferente del Legislativo (Poder Ejecutivo,
municipalidad, otros entes pblicos).

Son

de esta especie de ley, los decretos generales, los

reglamentos que dicta el Presidente , las ordenanzas
municipales, etc.

Se

habla de leyes puramente formales porque slo tienen la

forma de la verdadera ley, y se habla de leyes puramente
materiales o sustanciales porque slo contienen la sustancia o
materia de la verdadera ley.

CONCEPCIN DE LA LEY EN LA LEGISLACIN POSITIVA

CHILENA
Para

calificar un acto de ley nuestro derecho positivo slo se atiene a

la forma; indiferente le es que el acto implique un mandato general y
abstracto o uno singular y concreto. As se desprende de la CPE y del
CC .

La

CPE configura la ley como la declaracin de la voluntad del Poder

Legislativo ceida a los trmites y requisitos que ella misma establece
en los preceptos sobre formacin de las leyes (arts. 63 a 75 CPE ).

Para nada considera la naturaleza del contenido de esa declaracin

y, por el contrario, seala , como materia de ley mandatos generales
y abstractos y mandatos singulares y concretos.

 Ejemplo

de la primera especie es la que seala como objeto

propio de ley las materias bsicas relativas al rgimen
jurdico laboral, sindical, previsional y de seguridad social
(art. 63, N 4),

ejemplo de la segunda especie son las leyes que revocan la

nacionalizacin concedida por gracia y las que rehabilitan a las
personas que hubieren perdido la nacionalidad chilena por
alguna de las causales sealadas en el artculo 11 de la
Constitucin

 La

intrascendencia del contenido y lo decisivo de la forma

lo reitera el Cdigo Civil al definir la ley como una
declaracin de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, manda,
prohbe o permite (art. 1).

Las

distinciones, pues, entre ley formal y material o

sustancial son slo doctrinarias y prestan utilidad para
precisar conceptos; pero no aparecen registradas en el
ordenamiento jurdico positivo chileno.

DEFINICIN DEL CDIGO CIVIL Y SU CRTICA

El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar un acto de ley es la forma en
que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida. dice: La ley es una
declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda prohbe o permite (artculo 1).

Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable.

se le reprocha que su redaccin parece decir que si manda, prohbe o

permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, y no por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si
pudiera haber alguna declaracin de la voluntad soberana que no
importara un mandato.

En

segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque no da

una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de Santo
Toms de Aquino, segn la cual ley es orden de la razn destinada al
bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de la
comunidad. No nos parece de fuerza esta impugnacin. Creemos que el
objeto de la ley, el bien comn, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en
una obra doctrinaria, est de ms en un Cdigo de legislacin positiva.

 En

tercer lugar, la definicin de Bello no da una idea de lo que es

la ley en s misma, como lo hace la de Santo Toms de Aquino al
expresar que es la orden de la razn.

Tampoco

nos convence esta critica , porque la definicin del

Cdigo establece que se trata de una orden al decir que la ley
manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn es
lgico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaracin de
los legisladores.

La mencin de la razn en Santo Toms se justifica porque su

definicin es abstracta y general en tanto que Bello define la ley
concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los
legisladores hagan declaraciones irracionales

 Por

ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos

dan cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones
de la voluntad soberana no son normas jurdicas, porque se
refieren a situaciones particulares y no a generales y abstractas.

Pero

este reparo no procede, a nuestro juicio, en una definicin

que, con criterio prctico, engloba dentro del campo de la ley
todas las situaciones que por su entidad exijan la aprobacin de
la soberana.

Al respecto, Bello observ que la Constitucin de 1833 (como las

posteriores) entregaban a la ley dar pensiones, y decretar
honores pblicos a los grandes servicios (artculo 28, N 10)

De atenerse a ciertas definiciones tcnicas habra tenido que

establecer, primero, que la ley regula situaciones generales y
abstractas y, despus, que determinadas situaciones
particulares importantes (enumerndolas) se someten a los
mismos trmites de una ley.

Rodeo

intil en un Cdigo positivo que es libre para adoptar las

frmulas que le parezcan ms prcticas. En el derecho positivo
chileno tambin puede decirse que ley es toda disposicin
obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente de la
Repblica y promulgada por este ltimo.

REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY

De

la definicin del Cdigo se desprende que los

requisitos de la ley son externos e internos. Los primeros,
que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la norma
que se les presenta es en realidad ley o no, son dos:

a) declaracin de la voluntad soberana;

b) manifestacin de ella en la forma prescrita por la

Constitucin.

Los requisitos internos miran al contenido de la norma: si

el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.

DECLARACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA

La

soberana, como es sabido, reside esencialmente

en la nacin, la cual delega su ejercicio, en lo que a
legislar se refiere, en el Poder Legislativo, integrado,
entre nosotros, por el Congreso Nacional y el
Presidente (Constitucin, artculos 62 a 72).

Segn

nuestro ordenamiento positivo, no son leyes,

por falta de este primer requisito, los simples
decretos del Presidente , aunque sean de efectos
generales y permanentes.

MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD SOBERANA EN LA

FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCIN
Nuestra

Carta Fundamental resume en el artculo

72 los requisitos necesarios para que esa forma
pueda existir. Aprobado un proyecto por ambas
Cmaras , ser remitido al Presidente de la
Repblica, quien, si tambin lo aprueba,
dispondr su promulgacin como ley.

 Es

necesario que concurra la forma especfica

prevenida por la Constitucin, que no sera ley,
por ejemplo, la declaracin de voluntad de todos
y cada uno de los miembros del Congreso Nacional
y del Presidente de la Repblica manifestada por
medio de escritura pblica y con cuantos otros
requisitos y formalidades quieran suponerse.

 El

ejemplo es extremo . Pero en la prctica las

cosas no se presentan de manera tan burda.
Supngase que una ley ordinaria y comn que
requiere para ser aprobada slo la mayora de los
miembros presentes de cada Cmara, y en el
Senado de 36 parlamentarios presentes 18 voten
por la aprobacin y los dems por el rechazo,
dndose, sin embargo, por aprobado el proyecto
y as se sanciona y promulga

En esta hiptesis tampoco la declaracin de la

voluntad soberana se ha manifestado en la forma
prescrita por la Constitucin y no habra ley.

 El

Proyecto de Cdigo Civil de 1853 dice

solamente que ley es una declaracin de la
voluntad soberana que manda, prohbe o
permite. En seguida, el Proyecto Indito ofrece
un cambio. Seala que ley es la declaracin de la
voluntad soberana, constitucionalmente
expedida, que manda, prohbe y permite. Por
ltimo, en el Proyecto definitivo y en el Cdigo se
altera de nuevo la redaccin

 No

se habla de constitucionalmente expedida, sino

que para ser ley la declaracin de la voluntad soberana
debe manifestarse en la forma prescrita por la
Constitucin.

Qu

significa el cambio de redaccin?

Cuando

se habla de constitucionalmente expedida se

requiere que la ley est de acuerdo por completo con la
Constitucin, tanto con las disposiciones relativas a la
formacin de la ley como con las de fondo; una de estas
es, la que exige indemnizacin previa para la
expropiacin de un bien privado por causa de utilidad
pblica o de inters nacional (Constitucin, art. 19,
nmero 24 inciso tercero).

 Parece

indudable que al sustituirse en el Proyecto

definitivo y en el Cdigo Civil la expresin
constitucionalmente expedida por la frase que
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin,
la exigencia, para ser ley, se redujo a la conformidad
de sta con las normas de formacin que ordena la
Constitucin

 No

quedaron, comprendidas las leyes en pugna con las

disposiciones de fondo de la Constitucin; tales leyes no
pierden por esa circunstancia su condicin de leyes, aunque
desde la Constitucin de 1925 se facult a la Corte Suprema
para declararlas inaplicables por inconstitucionales.

Y antes de la Constitucin de 1925 qu ocurra?

Algunos

afirmaban que como no se poda fallar basndose en

dos normas jurdicas contradictorias, haba que aplicar la
constitucional que es la superley.

Otros decan que no haba ningn artculo en el ordenamiento

jurdico en que pudiera apoyarse el juez para desconocer el
mandato de una ley.

 Hoy

da, se piensa que la declaracin de

inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad
comprende tanto las leyes que infringen las
disposiciones constitucionales de fondo (que son las
que garantizan los derechos de las personas) como
las de forma (que son las que se refieren a la
gestacin de la ley).

Pero otra parte de la doctrina distingue:

a)

si una ley no se ha ceido a las disposiciones que

la Constitucin prescribe para su formacin, no es
ley, porque no se ha formado como tal; y

b)

la inaplicabilidad slo dice relacin con las

leyes gestadas perfectamente, pero que violan las
disposiciones de fondo de la Constitucin.
La ltima Carta Fundamental, la de 1980, no
aclara el punto controvertido.

 Nosotros

estamos con el segundo punto de vista.

Porque creemos que interpretadas armnicamente las
normas del Cdigo Civil y las de la Constitucin,
resulta claro que la ltima quiso sancionar un caso
hasta entonces no resuelto expresamente por nuestro
derecho positivo.

Incluso prescindiendo de la definicin del Cdigo Civil

y de su historia, la lgica elemental nos seala que si
la Constitucin prescribe la formacin de la ley y los
trmites correspondientes no se cumplen, la ley no
est viciada sino ms que eso, no est formada, no
existe.

 En

cambio, cuando la ley se forma cabalmente pero

contradice alguna disposicin de fondo de la
Constitucin, dicha ley existe formalmente aunque
viciada por la inconstitucionalidad, lo que da
margen para que pueda ser declarada inaplicable por
haberse alzado contra la Constitucin.

MANDA, PROHBE O PERMITE

Este

ltimo requisito mira a la sustancia de la ley,

se refiere a la especie de norma que contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un
mandato como que es la declaracin de una
voluntad soberana a la cual debemos obediencia y
no se concibe voluntad sin accin y voluntad
soberana sin mandato.

 Pero

las leyes contienen mandatos de diversa

especie; algunos imperativos, otros prohibitivos o
permisivos. Y de ah que haya leyes imperativas,
prohibitivas y permisivas.

Las

primeras son las que mandan hacer algo,

como las que ordenan a los ciudadanos el pago de
los impuestos, prestar el servicio militar, etc.

 Las

leyes prohibitivas son las que mandan a no hacer

algo, las que prohben o impiden hacer algun cosa,
como las leyes penales.

Las

leyes permisivas son las que permiten realizar

algn acto o reconocen a un sujeto determinada
facultad. La ley permisiva entraa un mandato a todas
las personas en el sentido de que respeten el derecho
que ella reconoce al titular. Pero este asunto lo
tratamos al hablar de la clasificacin de las normas
jurdicas.

Algunos han criticado al legislador por no haber

incluido en la definicin un cuarto trmino, castiga,
como lo hicieron los jurisconsultos romanos. La
objecin carece de valor, porque propiamente las
leyes que tienen por sancin una pena no forman una
clase particular y diversa de las tres mencionadas.
Las leyes penales son: o imperativas, cuando ordenan
la imposicin de una pena; o prohibitivas, cuando
sealan los actos que no permiten ejecutar o aquellos
cuya no ejecucin sancionan es decir, cuando
prescriben delitos de accin u omisin .

CARACTERES DE LAS LEYES DE DERECHO

PRIVADO

CLASIFICACIN DE LAS LEYES SEGN SUS CARACTERES

Atendiendo

a sus caracteres, las leyes de derecho

privado se clasifican en tres grupos:

1)

El primero est formado por leyes puramente

declarativas o supletivas de la voluntad de las partes.

2)
3)

El segundo son las leyes imperativas o prohibitivas.

El ltimo grupo lo componen las llamadas leyes

dispositivas.

LEYES DECLARATIVAS O SUPLETIVAS

Leyes

supletivas o declarativas son las que determinan las

consecuencias de los actos jurdicos cuando las partes
interesadas no las han previsto y regulado de otra manera,
teniendo libertad para hacerlo.

La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que

tengan la regla que no se cuidaron de establecer, y para ello
toma en consideracin dos ideas directrices: o se propone
reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la
relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas
mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, considera
principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, el
inters general.

 La

primera de las ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en los

contratos ms frecuentes , como la compraventa, en que el
legislador se inspira ante todo en la presunta intencin de las
partes.

La

segunda de las ideas la encontramos en los artculos del Cdigo

que reglamentan el rgimen de los bienes de los cnyuges que se
han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales (art. 1718), o
en las reglas de la sucesin intestada (artculos 980 y siguientes).

Las

disposiciones del Derecho Privado son, en gran parte,

puramente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los
actos jurdicos pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas
por otras que ellas mismas se den.

LEYES IMPERATIVAS Y PROHIBITIVAS

Pero

no vaya a creerse que todas las disposiciones

del Derecho Patrimonial presentan un carcter
simplemente supletivo. Por el contrario, algunas
de ellas tienen un alcance imperativo absoluto, es
decir, se imponen a la voluntad de los
particulares, los cuales no pueden eludir su
aplicacin.

Segn

los tratadistas, las causas que determinan

al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son
de dos especies:

asegurar el orden pblico, es decir, el orden

general necesario para el mantenimiento del
equilibrio social, la moral pblica y la armona
econmica;

proteger a las personas que por su edad, sexo

o condiciones fsicas son incapaces de defender
por s mismas sus derechos, y que, a no mediar
esta proteccin, podran ser vctimas de su
debilidad o inexperiencia.

Las

disposiciones de esta segunda categora

necesariamente deben ser imperativas, porque las
medidas que ellas entraan no llenaran su fin si
pudieran ser alteradas por la voluntad de los
contratantes

Entre

las disposiciones de orden pblico, pueden

citarse las que versan sobre el matrimonio y las
relaciones de familia en general.

 Otro

precepto de orden pblico es el art. 1462 del C;

expresa que hay un objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico chileno. As, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin
no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el
vicio del objeto.

 Entre

las reglas que son medidas de proteccin,

podemos sealar los art. del C.c que se ocupan de la
administracin de los bienes de los incapaces, el art.
341, que dice: Estn sujetos a tutela los impberes.

Las

reglas o leyes establecidas por el D Pblico son

siempre imperativas. En cambio, las leyes de Derecho
Privado son, en gran parte, supletivas

LEYES DISPOSITIVAS
Se

llaman leyes dispositivas aquellas en que el legislador

dicta una norma para resolver conflictos de intereses que
se presentan entre personas que no han contratado entre
s. Se refieren a situaciones en que la voluntad no
desempea papel alguno.

hay situaciones que la voluntad de los interesados no puede

solucionar, porque irrumpen bajo la forma de conflictos de
intereses entre dos personas que no han celebrado contrato
entre ellas. En estos casos, el legislador compara y pesa los
intereses controvertidos, y se pronuncia dando la primaca a
aquel que le parece ms digno de proteccin .

 Supongamos

que un individuo vende a otro una

cosa que ha robado; entre el dueo de la cosa y el
que la ha comprado nace una situacin, un
conflicto de intereses que la voluntad de ninguno
de los dos ha contribuido a crear.

El

legislador ha contemplado este evento y ha

dicho, en el artculo 1815, que la venta de cosa
ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo.

 Muchos

autores sostienen que las leyes

dispositivas no constituyen un tercer miembro de
la clasificacin que tratamos, porque esas normas
que disponen, abstraccin hecha de la voluntad
de los sujetos, habrn de ser imperativas o
supletorias, segn rechacen o admitan la
posibilidad de una declaracin de voluntad
contraria de los particulares.

Para esos autores, el nombre de dispositivas debe

considerarse como sinnimo de leyes supletorias