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Konrad Hesse

Elementos de Direito
Constitucional Alemo

Konrad Hesse

KONRAD HESSE nasceu em 29


de janeiro de 1919. Em 1995
realizou, na Universidade de
Gttingen, o procedimento de
admisso no corpo docente
universitrio
como
catedrtico.
Sua
atividade
docente
teve
incio
no
semestre de inverno 1956/57
na Faculdade de Direito da
Universidade de Freiburg i. Br.
Com a conferncia inaugural:
A
fora
normativa
da
constituio. De 1975 a 1987
exerceu a atividade de juiz
constitucional
no
Tribunal
Constitucional Federal alemo,
sito em Karlsruhe. Em 1987
tambm se aposentou como
professor univesitrio. Faleceu
em 28 de maro de 2005.

Porqu estudar
HESSE?

Porqu estudar HESSE?

Juiz;

Professor;

Terico do Direito;

A obra:
Elementos de Direito
Constitucional da Repblica
Federal da Alemanha

Parte I
Campos de discusso:

O mtodo no estudo da constituio;


Conceito de Constituio;
Interpretao constitucional;
Espaos de validade e incidncia da
Constituio.

Parte II
Campos de discusso:

Ordem democrtica;
O Estado de Direito Social;
Federalismo;
Diviso de Poderes.

Parte III
Campos de discusso:

Conceito de direitos fundamentais;


Direitos fundamentais e
Estado/Administrao;
Direitos fundamentais e indivduo;
Direitos fundamentais e Poder
Judicirio.

Parte IV
Campos de discusso:

Proteo da Constituio;
Limites do modelo constitucional
proposto;
A crtica ao Estado Constitucional
Social e Democrtico de Direito, a
partir de Niklas Luhmann, o
exaurimento do modelo.

Escolha didtica:
Uma breve inverso da
exposio de HESSE.

Roteiro

Teoria do conhecimento;
Espao de validade e incidncia da
constituio;
Conceito de Constituio;
O mtodo no estudo da constituio;
Interpretao constitucional;
Concluso:
A
fora
normativa
da
constituio*.

Teoria do Conhecimento

Konrad Hesse toma para si os


ensinamentos de uma corrente
filosfica
desenvolvida
entre
a
segunda metade do sc. XIX e a
primeira
metade
do
sc.
XX
denominada
de
Hermenutica/Fenomenolgica cujos
pensadores, em linhas gerais so:

Dilthey ( Histria)
Husserl ( A Volta as coisas mesmas, aos
fenmenos);
Heidegger ( O Homem como Ser-no-mundo
inserido de plano dentro de uma prcompreenso ofertada pela tradio);
Gadamer ( O sentido de mtodo, e o valor do
texto na interpretao das obras humanas).

Assim, aquele que parte para


conhecer os objetos um ser
historicamente localizado, preso s
circunstncias da vida que lhe cerca.

um
Ser
no
mundo
que
instrumentaliza
seu
viver
no
segundo parmetros eminentemente
racionais. Ao contrrio, a tradio j
lhe informa como a vida se
organizava e se organiza perante ele,
revelando uma praticidade que
inerente e qualifica os objetos que
perfazem e do contornos ao mundo.

No obrar humano, nos textos propriamente ditos, contudo,


possvel quele que quer conhecer, voltando-se para as
coisas mesmas do texto, estabelecer mtodos e
parmetros de interpretao, pois alm de uma tradio de
interpretes que j proporcionaram, anteriormente, sentido
ao texto em comento, os limites do sistema textual
impedem que as interpretaes possveis sejam, em larga
medida, destoantes, criando, desse modo, um certo nvel
de segurana quando ao contedo obtido via interpretao,
e instaurando uma verdade prenhe de
razoabilidade,
naquilo que Gadamer chama de fuso de horizontes.

ESPAO DE VALIDADE E
INCIDNCIA DA
CONSTITUIO ALEM.
Ordem interna X Ordem
externa

PONTO I - ESPAO DE VALIDADE


INCIDNCIA DA CONSTITUIO ALEM.

Direito Comunitrio

Constituio Federal

Constituies Estaduais

1) Direito Comunitrio e Constituio


Federal

H uma interdependncia entre


a ordem interna instaurada pela
CF da Alemanha e a Ordem
Jurdica
da
Comunidade
Europia.

Regras de Hermenutica:

a) Princpio da Subsidiariedade.

b) Primazia do Direito Comunitrio


sobre
o
Direito
Constitucional
interno.

c) O Direito Comunitrio no pode


restringir os Direitos Fundamentais
positivados na Constituio.

d) A Constituio Federal
tem a
funo de reserva mnima de valores
a serem positivados pelo
Direito
Comunitrio.

e) O Direito Comunitrio legitima-se


perante a ordem interna por meio do
princpio democrtico.

2) Constituio

Federal

Constituies Estaduais

a) Princpio da Subsidiariedade (pg.


105)

b) Clusula de Homogeneidade ( a
ordem constitucional deve seguir os
parmetros de proteo dos direitos
tal qual a Constituio Federal. Pg.
78).

3) Constituio Federal X Direito


Internacional Pblico

a)
Uma
vez
ratificadas
democraticamente, elas passam a
subordinarem-se

Constituio
Federal, mas passam a possuir
hierarquia superior s demais leis
comuns (pg. 94).

Em concluso:

Na medida em que tarefas normativas so assumidas pelo


Direito Comunitrio, a Constituio Federal passa a no
mais possuir o carter exclusivo e absoluto de ordem
fundamental da coletividade, o que, entretanto, no implica
na renncia da unidade sistemtica da Constituio. H,
portanto, uma relao de mtua limitao e influncia entre
o Direito Constitucional e o Direito Comunitrio,
redundando num Estado internacionalmente entrelaado e
supranacionalmente atado, no qual caminha-s para uma
progressiva concordncia entre Direito Estatal e Direito
Europeu ( pg. 106).

CONCEITO DE
CONSTITUIO
Uma constituio tipo

CONCEITO DE
CONSTITUIO

Para Hesse, a Constituio uma


ordem Histrico/concreta, fincada
nas linhas de fora de culturais que
do vida ao presente e pretendem
dirigir, por meio de planejamento e
programas, o futuro, sem desligar-se
completamente,
entretanto,
das
influncias do passado e da tradio.

Hesse,
assim,
rejeita
a
possibilidade de se estabelecer,
em abstrato, um conceito de
Constituio.

CONSTITUIO ALEM

Uma Constituio do Ps-Guerra,


tpica de um Estado Social e
Democrtico de Direito, e que se
abre
para
um
mundo
de
multilateralidade
estatal
e
de
estruturao jurdica supranacional.

I - Caractersticas e funes:

a) A Constituio a ordem fundamental jurdica da


Coletividade.
H, aqui, uma relao de implicao e bipolaridade entre
Estado-Administrao e Sociedade. A Sociedade legitima as
aes do Estado e o Estado exerce, de fato, a unidade do
Poder, garantindo os Direitos Fundamentais por meio de
intervenes na realidade concreta. Contudo o Estado
possui um funo apenas residual, cabendo sociedade a
maior tarefa de se auto-organizar visando a realizao dos
princpios estabelecidos na Constituio ( pg. 32/33)

b)
A
Constituio
determina
princpios diretivos formadores da
unidade poltica e para a planificao
de metas e consecuo de tarefas
estatais, dando norte e vida tarefa
de assistncia mtua vital ( pg 32).
Trata-se de verdadeira Constituio
Dirigente ( normas programticas)

c) Cria procedimentos funcionais de


legitimao
democrtica
e
pacificao de conflitos.

d)
Proporciona
administrativos

estatal.

contornos
organizao

e) Funda e estabelece competncias.

f) Funda e estabelece a ordem


jurdica.

g) Estabelece uma ordem de valores ao mesmo


tempo dinmica ( pg. 28 e 400, mutvel e
aberta, que no nega a possibilidade de lacunas (
pg. 39) e a existncia de normas implcitas
dentro do texto constitucional ( pg. 44) mas que
, tambm esttica (pg. 28 e 40) quanto a um
ncleo mnimo de estabilidade e conscincia de si
que permite Coletividade reconhecer-se a si
mesma e identificar-se enquanto pluralidade que
perfaz
uma
unidade
poltico-social
interdependente.
Em
sua
mobilidade
e
incompletude ( pg. 39), a Constituio limita-se
a estabelecer apenas traos fundamentais ( pg.
46)

h) Trata-se de uma Constituio


escrita,
que
refora
o
efeito
estabilizador e racionalizador do
ordenamento jurdico, limitando as
possibilidades
de
compreenso
diferentes e proporciona pontos de
referncia firmes concretizao da
Constituio ( pg. 43)

Nas palavra de Hesse:


A Constituio a ordem fundamental jurdica da
coletividade. Ela determina os princpios diretivos, segundo
os quais deve formar-se unidade poltica e tarefas estatais
ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento de
conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a
organizao e o procedimento da formao da unidade
poltica e da atividade estatal. Ela cria bases e normaliza
traos fundamentais da ordem total jurdica. Em tudo, ela
o plano estrutural fundamental, orientado por determinados
princpios de sentido, para a configurao jurdica de uma
coletividade. ( pg. 37) .

Em concluso: A Constituio cria


regras de atuao e deciso poltica;
ela d poltica pontos de
referncias dirigentes, mas ela no
pode substitu-los. Ela, portanto,
abre-se para as atividades polticas
em sentido amplo, numa implicao
de influncias mtuas ( pg. 42)

O MTODO NO ESTUDO
DA CONSTITUIO.
A concretizao da norma
constitucional

O MTODO NO ESTUDO DA
CONSTITUIO.

Alm dos pressupostos j citados


quando se exps a Teoria do
Conhecimento
encampada
por
Konrad Hesse, cabe, neste momento,
tecer algumas consideraes quanto
ao
mtodo
filosfico-jurdico
estabelecido por Hesse quando o
objeto a ser conhecido e trabalhado
a Constituio e, por derivao, o
Direito Constitucional.

Assim, alm
Hermenutica
quanto a :

a)
Historicidade
do
sujeito
cognoscente;
b) a pr-compreenso;
c) a necessidade das voltas s coisas
mesmas;
d) o Valor do mtodo e do texto.

das influncias da
Fenomenolgica

Hesse vai trabalhar com a noo


de:
CONCRETIZAO DA NORMA
CONSTITUCIONAL.
Para tanto ele lana mo das idias
de:

1) Decidibilidade: O Direito uma


disciplina da deciso, donde sua
interpretao deve ser finalizada
criando solues para os problemas
em pauta.

2) Tpica: A decidibilidade tomada


via inventio de argumentos e topoi
argumentativos
fornecidos
pela
tradio, pelos precedentes ( pg.
64, pelos limites do texto e
influenciados pela lgica do razovel
e da proporcionalidade (pg. 67), e
pela comparao de direitos ( pg.
66)

3) O carter criador da interpretao


( pg. 61)

4) A Interpretao voltada para a


soluo de problemas concretos
( no h, portanto,
a priori ,
interpretaes verdadeiras, s diante
do caso concreto que se pode
chegar a uma interpretao razovel,
prudente. pg. 62).

5) A Interpretao constitucional
aceita certa influncia dos mtodos
tradicionais de interpretao ( mens
legis, mens legislatoris, teleolgico,
sistemtico,
silogstico,
dentre
outros, pg. 60), mas sobretudo
importante ater-se objetividade
proporcionada pelo texto normativo.

6)
MBITO DA NORMA: a
referncia histrico-concreta que
perpassa o contexto em que a norma
est em vigncia.

7) PROGRAMA DA NORMA: a
extenso de significncia expressa
no texto da norma.

O mbito da norma e o programa


da norma so obtidos numa relao
de mtua interdependncia entre a
pr-compreenso do
interprete, o
texto normativo e o caso concreto.

Concluso

A concretizao e a realizao da
Constituio
ocorrem,
por
conseguinte, quando o problema e os
horizontes
de
significncia
do
contexto
histrico-concreto
densificam
semanticamente
o
mbito
norma,
e
a
deciso
encontrada, via inventio,
para
solucionar o problema no entra em
contradio com o programa da
norma
constitucional,
antes
o

PRINCPIOS DA
INTERPRETAO
CONSTITUCIONAL
O fecho da concretizao da
norma constitucional

PONTO IV - PRINCPIOS
CONSTITUCIONAL

DA

INTERPRETAO

1) Unidade da Constituio:
todas as normas constitucionais
devem ser interpretadas de tal modo
que contradies com outras normas
constitucionais
sejam
evitadas.
( pg. 65). H uma conexo total,
interna e externa ( faz se referencia
s normas de Direito Comunitrio e
Direito Internacional protetivas dos
Direitos Humanos, pg. 66).

2) Princpio da Concordncia
Prtica : havendo conflito na
proteo de bens jurdicos h que se
realizar a ponderao de bens e a
otimizao, traando limite a
ambos os bens para que possam
chegar a eficcia tima (pg. 66),
instituindo uma proporcionalidade
a cada qual(pg. 67)

3) Princpio da exatido funcional:


Na
interpretao da Constituio, Hesse defende que
cada Poder deve manter-se estritamente no
exerccio de sua funo tpica. No deve o
Tribunal Constitucional passar a ter pretenses
normativo-ativas. No pode o Executivo passar a
ter pretenses legiferantes (ex: abuso de
medidas provisria), nem o Legislativo ter
pretenses judicantes ( ex: perdo das multas
eleitorais). Pg. 67

4) Princpio do Efeito Integrador:


A interpretao constitucional de
visar constituir em efeito integrador
para conservao da unidade poltica
(
ex:
proibio,
por
inconstitucionalidade, da expresso
das idias de separao dos Estados
do Sul do Brasil, com o objetivo de
criar o Pas dos Pampas. Pg. 68).

5) Princpio da Interpretao Conforme


Constituio:
Uma Lei no deve ser declarada nula quando ela
pode ser interpretada em consonncia com a
Constituio ( pg. 71) . Parte-se da idia de que
a Constituio proporciona contornos precisos aos
contedos de significncia da Lei. Faz-se, assim,
um controle de constitucionalidade no apenas
negativo, mas, tambm, positivo, explicitando
interpretao que torna a norma adequada a ter
vigncia dentro do sistema jurdico coordenado
pela Constituio.

Pressupostos:

a) A vontade do Legislador democrtico possui


presuno de constitucionalidade.
b) O Tribunal deve ater-se a um minus de
interpretao a fim de respeitar o princpio da
exatido funcional.
c) A inconstitucionalidade s deve ser declarada
se for evidente

d) Deve-se buscar um equilbrio


entre o controle abstrato e o controle
difuso, sob pena de transformar o
Tribunal Constitucional em Tribunal
Superior que decide sobre questes
atinentes s normas comuns de
Direito civil, penal, etc. pg. 74.

e) A Interpretao conforme deve


respeitar a idia de
unidade da
ordem jurdica, de maneira que as
Leis promulgadas sob a vigncia da
Constituio devem ser interpretadas
em consonncia com esta, e as Leis
antigas devem ser interpretadas
adaptando-as

nova
ordem
inaugurada pela Constituio. Pg.
66.

6) Princpio
Constituio:

da

Fora

Normativa

da

A interpretao constitucional deve esforar-se para dar


estabilidade a vigor Constituio. H que ter, para tanto,
VONTADE DE CONSTITUIO, isto , a prtica das aes
dos governantes, dos indivduos e dos grupos sociais deve
ser no sentido de preservar o texto constitucional de
mutaes constantes e de rupturas com o objetivo de se
efetivar, concretamente, as metas sociais buscadas pela
Constituio, para tanto a Fora Normativa da Constituio
pressupe-se que:

a) Estabelea uma ordem normativa


estvel
b) Efetive um constante processo de
legitimao democrtica do texto
constitucional
c) Implemente atos de vontade dos
governantes, dos indivduos e dos
grupos sociais no sentido de se fazer
cumprir
e
preservar
o
texto
constitucional

d) Adapte o contedo da Constituio


ao tempo presente
e)
Renuncie
a
fazer
priorizar
interesses
momentneos
em
detrimento ao texto constitucional
f) Tenha conscincia dos limites da
prpria
constituio
e,
em
conseqncia,
da
interpretao
constitucional. (pg. 23 e 26 FN).

Exemplo de
concretizao da norma:
O voto do Juiz Joseph
Kirkland sobre o conflito
entre pr-vida e pr-escolha
na questo do aborto nos
Estados Unidos.

CONCLUSO
Em concluso, para Konrad Hesse, a
Constituio,
frente
as
foras
polticas e materiais da Sociedade,
possui, ainda que de maneira
limitada, uma fora prpria, isto ,
uma FORA NORMATIVA.

Tal Fora normativa traz para os agentes sociais e


os indivduos uma pr-compreenso de mundo e
de valores que lhes permitem coordenar suas
aes polticas e as maneiras pelas quais vivem.
A constituio exerce uma funo dirigente,
planejando e determinando metas a serem
cumpridas para a consecuo da unidade poltica
e social em que se vive nos quadrantes dos
Estados Scias e Democrticos de Direito que
seguem a tradio do Direito ocidental. Assim, a
Constituio legitima-se e se impe por si mesma
enquanto valor ( (pg. 12 FN) necessrio ao jogo
democrtico.

em tempos difceis que a Fora Normativa da


Constituio deve prevalecer, impedindo rupturas
e violncias ( pg. FN 25), cabendo, segundo
Hesse, ao Direito Constitucional efetivar esforos
para evitar que questes de Direito tornem-se
questes de Poder, para tanto, compete ao
Direito Constitucional despertar, incentivar e
preservar a VONTADE DE CONSTITUIO, sem,
contudo, cair em iluses, tudo de maneira a, ao
cumprir as metas de unidade, paz e bem estar
social, CONCRETIZAR o texto constitucional, (pg.
27 FN).

CRDITOS

Prof. Dr. Rosngelo Rodrigues de


Miranda
Professor da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce
FADIVALE
rosangelomiranda.com.br
https://www.facebook.com/rosangelomiranda

BIBLIOGRAFIA
HESSE, Konrad. Elementos de Direito
Constitucional da Repblica Federal
da Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck.
Porto Alegre: Fabris, 1998.

_____A

fora
normativa
da
Constituio. Porto Alegre: Fabris,
1991.

FIM