Sei sulla pagina 1di 26

LAS FUENTES DEL

DERECHO
Trabajo Social

FUENTES DEL DERECHO


Si el derecho es una realidad preferentemente normativa, cabe preguntarse quines y
por medio de cual procedimiento estn autorizados para producir normas jurdicas, as
como para modificarlas o dejarlas sin efecto.
Cuando se habla de fuentes del derecho, se est haciendo referencia bsicamente a
dos cosas:
a) a los factores de diversa ndole que una sociedad y momento histrico determinado
influyen en la produccin de normas del orden jurdico que rige en una sociedad y en el
contendido de tales normas. Estas son las fuentes materiales del derecho
b) a las manifestaciones externas reveladoras de normas jurdicas que permiten
conocer el estado del derecho en un momento histrico determinado: una inscripcin en
la tumba de un faran egipcio; un cdigo antiguo; una ley actual. Estas son las fuentes
formales del derecho.

FUENTES MATERIALES
Factores de muy diversa ndole polticos, econmicos, sociales, morales,
religiosos, cientficos, tcnicos que presentes en una sociedad dada en
un momento determinado influyen decisivamente, o lo menos importante,
en la produccin (modificacin o derogacin) de las normas jurdicas del
respectivo ordenamiento y en su contenido.
Dice relacin con rastrear el origen de la norma ms all de quien la
produjo y de su voluntad, hasta descubrir los factores que determinaron su
creacin.
Aqu se encuentran, por ejemplo, los factores econmico sociales, las
guerras, las revoluciones, el progreso tcnico, las catstrofes, las doctrinas
religiosas, la labor de los juristas, el cambio de las familias.

FUENTES FORMALES
Son los distintos procedimientos de creacin de normas jurdicas,
los modos de exteriorizacin de los mismos y los continentes
normativos donde es posible hallarlas.
Tras los procedimientos es posible encontrar un rgano, una
autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se
encuentran calificados para producir las normas jurdicas.
Cuando hablamos de f. formales nos referimos a: a)
procedimientos de produccin de normas; b) modos de
manifestacin de las normas; c) donde estn contenidas las normas
jurdicas.

FUENTES FORMALES
Quienes intervienen en la produccin de normas jurdicas se encuentran
autorizados por el propio ordenamiento jurdico al que se incorporan las
normas creadas.
As el derecho regula su propia creacin, por lo que el derecho no slo
regula las conductas de los imperados sino que tambin establece las
reglas obligatorias para que sean creadas, modificadas o derogadas otras
normas jurdicas: eso ltimo es lo que otorga la validez a la norma creada.
As todo o. jurdico es autogenerativo: a) dota a ciertos sujetos; b) de la
capacidad para producir normas jurdicas, c) instituye actos creadores de
derecho; d) establece un procedimiento conforme al cual debe llevarse
adelante esta creacin y e) establece un continente donde las normas van a
exteriorizarse

FUENTES FORMALES
Son fuentes formales del derecho:
1. la ley en sentido amplio (legislacin) y restringido (ley
propiamente tal).
2. la costumbre jurdica.
3. la jurisprudencia de los tribunales.
4. los principios generales del derecho.
5. la equidad.
6. los actos jurdicos.
7. los actos corporativos.

LA LEGISLACIN
Comprende a todas las normas jurdicas de observancia
general en cuya produccin intervienen uno o ms
rganos del Estado del Estado, sea que lo hagan
asociadamente o no.
Incluye a la Constitucin Poltica de la Repblica, las
leyes interpretativas de la Constitucin (2) ; las leyes
orgnicas constitucionales (2); las leyes de qurum
calificado (2); las leyes ordinarias (2); los tratados
internacionales (2); los decretos con jerarqua de ley (2),
la potestad reglamentaria (1) y los autoacordados (1).

LA CONSTITUCIN POLTICA
Se dice que es la ley fundamental del Estado, lo que implica tres cosas:
1. Ocupa el nivel normativo superior dentro de todo el orden jurdico,
estableciendo quien y cmo se producen las leyes que le siguen en
jerarqua.
2. Tiene supremaca sobre las restantes normas, las cuales no pueden
contradecirla, existiendo controles preventivos (tribunal constitucional) y
represivos (recurso de inaplicabilidad) para cautelar la supremaca.
3. Regula materias fundamentales para la organizacin del estado y los
derechos de las personas: nacionalidad y ciudadana, derechos y deberes
individuales, gobierno, poder legislativo, poder judicial, etc.

LA LEY

Declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en el


forma prescrita por la Constitucin, manda prohbe o
permite (Art. 1 Cdigo Civil).

Es la CPR la que establece quin, por medio de qu


procedimiento y con cuales lmites est autorizado a
producir las leyes.

Segn la definicin existen:


Leyes prohibitivas: mandan abstenerse de determinadas
conductas.
Leyes Permisivas: habilitan para realizar determinados actos
o reconocen a las personas algunas facultades.
Leyes imperativas: manda realizar determinadas conductas.

a)
b)
c)

CMO SE HACE UNA LEY?


La CPR establece un procedimiento pormenorizado a seguir por las
autoridades en su formacin y consta de las siguientes fases:
iniciativa, discusin, aprobacin, sancin, promulgacin y
publicacin.
Como alternativa a la sancin el Presidente de la Repblica tiene
el denominado derecho a veto.
Las autoridades que legtimamente pueden participar en el proceso
de formacin de la ley son: el Congreso Nacional y el Presidente de
la Repblica y (poder legislativo + poder ejecutivo). Por lo tanto, en
Chile la creacin legal deriva de un rgano co legislador.

LA INICIATIVA
Acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la
consideracin del rgano legislativo.
Cuando la iniciativa proviene del Presidente de la R. El proyecto
toma el nombre de mensaje presidencial y cuando su origen
corresponde a uno o ms diputados o senadores, toma el
nombre de mocin parlamentaria.
La CPR establece exclusividades de iniciativa en determinadas
materias: por ejemplo, slo se inician por mensaje las leyes
que crean, modifican o suprimen impuestos o que crean nuevos
servicios pblicos; slo se inician por mocin las leyes sobre
presupuesto pblico (D) o sobre amnistas o indultos (S).
La cmara ante la cual se presenta el proyecto, se denomina
de origen mientras que la otra se llama revisora.

DISCUSIN / APROBACIN
Discusin: Conjunto de actos que tiene lugar al interior de las
Cmaras, tanto en la sala como en las comisiones y cuyo fin es el
anlisis del proyecto de ley: los parlamentarios dan sus razones a
favor o en contra del mismo, como tambin sus propuestas de
mejora del texto primitivo.

Aprobacin: acto por el cual cada Cmara se manifiesta conforme


con el proyecto, de acuerdo con los qurum sealados en la CPR.
Aprobado el proyecto ste es remitido al Presidente de la Repblica
para su sancin o bien para ejerza su derecho a veto

SANCIN / DERECHO A VETO


Sancin: acto por el cual el Presidente de la R. Da su
conformidad al proyecto previamente aprobado por las
Cmaras. Puede ser expresa (cuando promulga el
proyecto sin ms trmites) o tcita (cuando transcurren
30 das desde la fecha de recepcin sin que ste lo
devuelva al Congreso).
Derecho a Veto: el Presidente de la Repblica, cuenta
con 30 das para ejercerlo y consiste en la desaprobacin
del proyecto , devolvindolo a la cmara de origen con
las observaciones. Si ambas cmaras aprueban las
observaciones, remiten el proyecto al Presidente de la R.
para su promulgacin. Lo mismo ocurre cuando ambas
cmaras insisten en su proyecto original con los 2/3 de
sus miembros presentes.

PROMULGACIN /PUBLICACIN
Promulgacin: acto del Presidente de la R. que consiste
en certificar la existencia de la ley, dotarla de fuerza
obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal. Se
expresa en un decreto promulgatorio dictado por el
Presidente de la R, el que debe emitirse en el plazo de 10
das desde la sancin del proyecto y luego es remitido
para la toma de razn a la Contralora General de la
Repblica.
Publicacin: acto por el cual se comunica e informa el
contendido de una ley, mediante su insercin en el Diario
Oficial, lo que debe ser practicado en el plazo de 5 das
hbiles contados desde la toma de razn. La fecha de
una ley es la de su publicacin, salvo que ella misma
seala un fecha distinta de entrada en vigencia,
generndose la denominada vacancia legal.

CLASES DE LEYES
Leyes Interpretativas de la Constitucin : interpretan normas constitucionales, determinando
su sentido y alcance. Para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren de los 3/5 de los
parlamentarios en ejercicio.

Leyes Orgnicas Constitucionales: regulan las instituciones que la Constitucin contempla.


Ej: Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc. Para su aprobacin,
modificacin o derogacin requieren de los 4/7 de los parlamentarios en ejercicio.

Leyes de Quorum Calificado: regulan materias que la Constitucin seala. Ej: nacionalidad,
televisin y radio, derecho de propiedad, etc. Para su aprobacin, modificacin o derogacin
requieren de la mayora absoluta de los parlamentarios en ejercicio.

Leyes ordinarias: regulan todos los otros temas no entregados a las otras leyes y para su
aprobacin, modificacin o derogacin requieren de la mayora de los parlamentarios presentes
al momento de votar.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES


Pactos o acuerdos que suscriben dos o ms estados y cuyo fin es crear
derechos y obligaciones para estos u organizar entidades internacionales
que no son estados, fijando su competencia y la forma de relacionarse
con los estados.
Supone una fase externa y una fase interna.
La fase externa est confiada al P. de la R. (conduce las relaciones
polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales y
lleva adelante las negociaciones, adems de concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes)
La fase interna dice relacin con la aprobacin que del texto del tratado
debe efectuar el Congreso Nacional, debiendo seguirse los mismos
trmites de una ley, salvo en cuanto a que slo se aprueba o rechazo ms
no modifica.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES


Luego de la fase interna viene la ratificacin del tratado que es la
manifestacin del consentimiento en orden a obligarse por un tratado.
La manifestacin puede efectuarse mediante la firma, el canje de
instrumentos que constituyan el tratado, la ratificacin, la aceptacin, la
aprobacin, o la adhesin o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido .
Luego viene efectivamente el canje o depsito de los instrumentos de
ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin.
Finalmente viene el registro o publicacin: transmisin a la Secretara de
la ONU para su registro o archivo e inscripcin, segn el caso y para su
publicacin.

DECRETOS CON JERARQUA DE LEY


Son expresin legislativa del rgano o poder ejecutivo,
puesto que regulan materias propias de ley, por lo que
debieran ser aprobadas por el rgano legislativo, pero
emanan slo del primero de ellos.
Se les denomina legislacin irregular o de emergencia.
Son de dos tipos de clases:
1.- Los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L.) y;
2.- Los Decretos Ley (D.L.)

DECRETOS CON FUERZA DE LEY


Actos legislativos del P. de la R. que regulan materias propias de ley y
dictadas en virtud de una expresa delegacin de la potestad legislativa
efectuada por el rgano o poder legislativo, mediante ley delegatoria. (art
61 CPR). Tiene la misma jerarqua de una ley ordinaria.
Limitaciones: a) la autorizacin dura un ao; b) hay materias que no pueden
regularse mediante el DFL tales como nacionalidad, ciudadana, y otras; c)
tampoco materias propias de una LOC; d) tampoco materias que afecten la
organizacin y atribuciones de los funcionarios del poder judicial, Congreso
Nacional, Tribunal Constitucional y la Contralora.
En cuanto a la publicacin y sus efectos se sujetan a las reglas de una ley y
es la Contralora revisa que se ajusten al marco de la autorizacin.
Si contraviene la ley delegatoria, la Contralora lo representa y devuelve al P
de la R. Si el P. de la R. disiente, tiene 10 das parta solicitar al T. C que
resuelva la controversia.

DECRETOS LEY
Actos legislativos del P. de la R. que regulan materias propias de ley,
aunque sin que medie autorizacin de parte del rgano legislativo, el
que por regla general no existe.
Tiene su origen en los gobiernos de facto, como consecuencia de una
ruptura del orden constitucional causada por una revolucin o golpe de
Estado exitoso, clausurando el poder legislativo asumiendo do quienes
encabezan el movimiento el poder ejecutivo y legislativo a la vez.
Permiten mantener la actividad legislativa estatal.
En Chile se han registrado tres periodos en que la legislacin se ha
dictado a travs de DL: de septiembre de 1924 a diciembre 1928, el
ao 1932 y septiembre de 1973 a marzo de 1981.

DESDE CUANDO Y HASTA CUANDO RIGEN LAS


LEYES?
Las leyes rigen desde su publicacin en el Diario Oficial hasta que una nueva
ley las derogue o deje sin efecto. Principio del conocimiento presunto de la
ley: nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya entrado en
vigencia.
Las leyes rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones que ocurran
luego de su entrada en vigencia: seguridad jurdica
Excepciones:
1. La Vacancia Legal: periodo que va entre la publicacin de una ley y el momento
posterior de su entrada en vigencia. Es la misma ley la que difiere su entrada en
vigencia para despus de su publicacin. qu razones puede haber para establecer
la vacancia?. Ej. El Cdigo Civil chileno fue publicado el 14.12.1855 y entr en vigencia
a partir del 01.01 de 1857.

2. La Retroactividad: cuando los efectos de una ley afectan actos o situaciones


ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia.

LA DEROGACIN
Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que as lo
establece.
El legislador no slo est facultado para introducir nuevas leyes sino
tambin para modificar o derogar las que se encuentran vigentes.
Debe distinguirse del desuso de una ley: prdida de eficacia por
porque deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados
y comnmente aplicada por los tribunales.
Puede ser expresa (cuando la nueva ley dice derogar la antigua); tcita
(cuando la nueva ley contiene normas incompatibles con las de la antigua ley);
total (produce la ntegra eliminacin de la ley anterior); parcial (slo
elimina parte de la ley anterior, quedando en lo dems vigente); orgnica
(cuando la nueva ley regula ntegramente materias tratadas por una o ms
leyes )

EN QUE TERRITORIO VALEN LAS LEYES?


Principio de la territorialidad: la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros (art. 14. C. Civil); los
bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile (art 16. C. Civil);
la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantesincluso los
extranjeros (art. 5 C. Penal); los crmenes odelitos perpetrados fuera
del territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern
castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley (art 6 C.
Penal).
En definitiva las leyes rigen nicamente en el territorio del Estado que las
dicta: qu es el territorio?: a) superficie terrestre dentro de los lmites
territoriales, islas, territorio antrtico (y las embajadas?); b) el mar territorial (12 millas
marinas); c) el espacio areo por sobre el terrestre y el martimo (y para arriba?); d)
el subsuelo bajo el terrestre y el martimo; e) las naves y aeronaves: depende si son
pblicas o privadas; f) territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas.

A QUIENES OBLIGAN LAS LEYES?


Hay tres principios que rigen los efectos de la ley en cuanto a las
personas:
1.Principio de la Obligatoriedad de la Ley: las leyes obligan una vez
promulgadas y publicadas. (arts . 6 y 7 del C. Civil)
2.Principio de la Igualdad ante la Ley: en Chile se asegura la igualdad de
todas las personas ante la ley , no existiendo persona ni grupo privilegiado
y ninguna ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias arbitrarias.
(art 19 CPR)
3.Principio de conocimiento de la ley: se refiere a la presuncin de
conocimiento de la ley. (Art 8 C. Civil)
En definitiva las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros.

A QUIENES OBLIGAN LAS LEYES?

Excepciones del derecho Internacional:

1.

Los Jefes de Estado extranjeros: son una encarnacin del pas que encabezan, por lo
que no pueden estar sometidos a la soberana de otro( deben estar en visita oficial?).

2.

Los representantes diplomticos extranjeros: embajadores, ministros, encargados de


negocios gozan de inmunidad frente al derecho penal del pas en donde prestan sus
servicios, ya que son representantes de otro poder soberano. En Chile est vigente la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares y sobre Relaciones Diplomticas
( la hace extensible a su familia y personal oficial, en la medida que no sean
nacionales).
La violacin de estas prerrogativas es un delito: 120 del Cdigo Penal.

Excepciones de derecho interno

1.

La inviolabilidad parlamentaria : el art. 61 de la CPR seala que los diputados y


senadores son inviolables por la opiniones que manifiesten y los votos en el
desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin. Se busca asegurar la
independencia de los parlamentarios en el ejercicio de sus cargos, hacindolos
impunes por sus opiniones o al emitir su voto.

2.

Algunos casos en que se encuentren involucrados Ministros de la Corte Suprema


(21), en el ejercicio de sus cargos.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA
Facultad que la CPR y las leyes otorgan al P. de la R. y otras autoridades
administrativas para producir normas jurdicas, generales o particulares, que
regulan a) temas de inters pblico fuera del mbito legal, b) que facilitan la
adecuada aplicacin de las leyes, c) mejor y ms eficaz cumplimiento de las
funciones de gobierno y d) administracin que corresponden a tales
autoridades.
El sentido de estas normas viene dado porque corresponde al P. de la R. el
gobierno y administracin del Estado, motivo por el cual se le denomina Jefe
de Estado.
En cuanto a su jerarqua se encuentran subordinada a la CPR y a las leyes.
Se manifiestan en los reglamentos, simples decretos e instrucciones.