LA CONEXIN

CONCEPTUAL ENTRE
DERECHO Y MORAL
Bibliografa:

DERECHO MORAL Y POLTICA. Una revisin

de la teora general del Derecho.
de Carlos S. Nino
Ed. Ariel, S.A Barcelona

 Tesis central del Libro

El derecho es un fenmeno
esencialmente poltico, es decir,
que tiene relaciones intrnsecas
con la prctica poltica. Algunas de
esas relaciones son directas, y
otras se dan a travs de la moral.

Contenido del Tema:

Determinar si existe o no un
vnculo entre Derecho y Moral
en relacin con la definicin
de la nocin de derecho
a travs de la controversia
entre iusnaturalistas y
positivistas jurdicos.

La vinculacin entre el derecho y la moral

pasa por los siguientes aspectos
La Identificacin o Definicin del
Der.
Es decir determinar cuales son las propiedades
fcticas, las consideraciones valorativas o
axiolgicas que integran la nocin del fenmeno
jurdico.

La Aplicacin del Der.

La Descripcin del Der.

Primera y superficial El
aproximacin.
Iusnaturalismo
El Positivismo Jurdico
defiende

la separacin entre el
derecho y la moral
la distincin entre el
derecho que es y el que
debe ser pretende que
no se confundan los
hechos con los valores
aspira a una teora
jurdica cientfica,
que no se comprometa
con ideologas y
actitudes polticas o
religiosas, de dudosa
objetividad

sostiene

q el derecho y los
ppios de justicia y
moralidad social se
interpenetran,
q aislar el derecho
de tales ppios
conduce a la
legitimacin de
regmenes polticos
aberrantes.
la teora jurdica no
puede aislar al
derecho de
consideraciones
valorativas

 Sin embargo . . .
Cada una de estas posiciones en pugna
encubre una pluralidad de tesis muy
diferentes, que se entrecruzan y que
incluso van en direcciones diferentes.

El Escepticismo tico vs el
Objetivismo
El Positivismo Ideolgico
El Formalismo Jurdico
El Convencionalismo jurdico
El positivismo conceptual

1ra Controversia: Escepticismo vs

Objetivismo
El Escepticismo tico
Los positivistas que adhieren a esta tesis :

Rechazan la interpenetracin del derecho y

la moral defendida por los iusnaturalistas,
porque objetan toda concepcin
metafsica y absolutista de la moral que
se quiera mezclar con el derecho.
Los iusnaturalistas se aferran a extraos hechos
morales que no se verifican empricamente, y
cuya deteccin supone adherirse a teoras
fantasiosas
sobre
la
naturaleza
humana,
generalmente de inspiracin religiosa.

Objetivismo tico
(iusnatualismo)
A su vez, los iusnaturalistas
sostienen respecto a los positivistas
que
adhieren a una concepcin nihilista en
materia tica, y que les dara lo mismo un
contenido u otro del sistema jurdico, con
lo que terminaran sacralizando al poder
de turno, cualquiera que fuera su modo
de formacin y de ejercicio.

Por un lado, no todo el que se opone al

positivismo es un iusnaturalista
objetivista.
es posible rechazar algunas tesis positivistas
aun cuando se mantengan posiciones
escpticas o subjetivistas en materia tica.
Las posiciones objetivistas respecto de la
moral
no necesariamente se adhieren a
concepciones supra empricas sobre los
hechos morales.
Solo algunos apoyan sus juicios de
justicia en visiones teleolgicas sobre la
naturaleza humana.
Es una clara minora la que hace
depender todo lo anterior de una
teologa particular.

no todos los positivistas son

escpticos en materia tica

No defend. posic. escpticas en materia tica al

exponer sus teoras positivista, ni sus fundadores
Bentham y Austin, ni los rptes. contemp. ms
preeminentes como Hart, Bobbio, Carri o Raz.

S hay positivistas que son efectivamente escpticos,

como Kelsen, Ross, Alchourrn y Bulygin, pero no
sostienen
ser indiferentes al origen y contenido de los sistemas
jurdicos,
ni que legitimen cualquier configuracin del poder
poltico.

Dicha posicin puram. cientfica s/ la naturaleza del

derecho y de la moral nada tiene q ver con las actitudes q
debe tomarse frente a un dcho que se vive como inmoral.

2da. Controversia: Aplicacin del

Derecho
A los iusnaturalistas les preocupa que los
positivistas tengan una concepcin del Der.
parecida a la moral.
Es la propuesta del POSITIVISMO IDEOLGICO
Considera al derecho como un sistema
normativo que provee razones para justificar
acciones y decisiones, sin necesidad de servirse
de consideraciones externas a ese derecho.
El Derecho es fuente autosuficiente y final de
justificacin.

Los Iusnaturalistas dicen

Que los positivistas estn justificando que un juez
decida en base a un derecho que pueda ser injusto. Es
decir, independiente de cmo ese derecho pueda ser
valorado de acuerdo a pautas morales o de justicia.
Esto hara del Positivismo una Ideologa.

Los Positivistas contestan:

Muchos sostienen que es parte de la naturaleza del
Derecho y del oficio judicial
Otros dicen que esas razones y esta justificacin son
slo jurdicas, y no excluyen que hayan razones
morales, que justifiquen las acciones y decisiones
opuestas.
Y por ltimo, el positivismo expresa que el hecho de
que un sistema normativo se identifique como
derecho no implica en absoluto que provea, por s
mismo, razones para justificar acciones o decisiones.

Aplicacin del Derecho 2: Las

indeterminaciones jcas.
Los Iusnaturalistas dicen
que el derecho positivo no puede ser aplicado
a casos particulares sin recurrir a principios
de jurdica y moralidad social que forman
parte del derecho mismo y que permiten
superar las indeterminaciones que la
legislacin presenta por la existencia de
lagunas y contradicciones lgicas,
ambigedades sintcticas
imprecisiones y anfibologas semnticas.

 Los Positivistas tienen dos tesis:

El Formalismo Jurdico
Niega que el der. positivo tenga indeterminaciones
alguna
El Convencionalismo jco.
Reconoce tales indeterminac. y sostiene que pueden
ser superadas si el sistema se modifica recurriendo a
principios, considerac o actitudes externas a l, como
las de naturaleza moral

4ta. Controversia: La
identificacin y descripcion del
Der.

El Positivismo puede evitar comprometerse con

las tesis anteriores, y adherir a una

Tesis acerca del concepto de

Derecho:
El Der positivo de una Sd. puede
identificarse y describirse sin acudir a
consideraciones morales o valorativas.

Sin que ello implique:

una posicin escptica sobre tales consideraciones,

ni que el derecho provea de razones justificatorias,
ni que el derecho o bien carezca de indeterminac.

El Iusnaturalismo dice que el Der. posit. no puede

ser identificado como tal si no se toma en cuenta
ciertos valores o ppios de jtcia.

EL POSITIVISMO CONCEPTUAL
Tesis:
El derecho puede definirse, identificarse
y describirse slo en trminos fcticos,
tomando en cuenta ciertas propiedades
que son valorativamente neutras.
Cuando se alude a normas, valoraciones
y obligaciones se tratan de fenmenos
reducibles a hechos que transcurren en
el tiempo y en espacio, como conductas,
actitudes, creencias de individuos.

 De modo que los positivistas conceptuales

enfatizan la posibilidad
de definir el derecho,
de individualizar cierto sistema jurdico
y describir su contenido,
teniendo slo en cuenta propiedades de
hecho,
sin necesidad de incurrir en considerac
valorativas sobre la jurdica, adecuacin
axiolgica o moralidad de los fenmenos
que son objeto de tal definicin,
identificac o descripcin.

 Se trata de adscribir a la
conveniencia de un concepto
descriptivo del derecho basados
en la necesidad de separar el
derecho que es del derecho que
debe ser.
Distinguiendo la realidad, de
nuestros ideales acerca de cmo
esa realidad debera ser.