O realismo escandinavo

- Os principais representantes:
1. Axel Hgerstrm (1868-1939, Sucia);
2. Anders V. Lundstedt (1882-1955, idem);
3. Karl Olivecrona (1897-1980, idem);
4. Alf Ross (1899-1979, Dinamarca).
- No um grupo uniforme. Por exemplo, o mote de Axel Hgerstrm era:
praeterea censeo metaphysicam esse delendam ...entre outras coisas,
proponho que a metafsica seja destruda.
- Alf Ross no compartilhava tal radicalismo, apesar de sua postura
antimetafsica.

O realismo escandinavo
premissas:
- A realidade deve ser analisada atravs da investigao emprica. A
especulao metafsica deve ser rejeitada.
- A cincia jurdica uma cincia emprica. Seus juzos so de natureza
descritiva, no valorativa. Da que proposies que no possam ser
verificadas so inaceitveis.
- Os princpios do direito natural no podem ser comprovados empiricamente
e, portanto, no podem ser aceitos como hiptese sria pela cincia jurdica.

ALF ROSS
O DEBATE ENTRE POSITIVISMO JURDICO E DIREITO
NATURAL

O conceito de validade e o conflito entre

o positivismo jurdico e o direito natural.
- equivocado afirmar que o positivismo jurdico, em ltima instncia, pode
ser resumido expresso Gesetz ist Gesetz (a lei [o direito] a lei), ou
seja, a uma doutrina sem sentido moral e responsvel pela legitimao de
regimes avessos aos princpios de justia. Segundo Ross, o positivismo
jurdico nada tem a ver com a ideologia do Gesetz ist Gesetz, sendo esta
uma verso deturpada do prprio jusnaturalismo.
- No h contradio em ser positivista e defender valores morais.
- Todo jusnaturalista , tambm, juspositivista (a partir do momento em que o
conceito de positivismo jurdico entendido corretamente).
- Esclarecer o significado do conceito de validade (e por que os
juspositivistas no utilizam tal conceito).

O positivismo jurdico na viso

de Ross
- Perspectiva que estuda os problemas da filosofia jurdica e da teoria do
direito baseando-se em princpios empricos e antimetafiscos.
- A abordagem empirista possui duas premissas fundamentais:
- Negao do direito natural: juzos ticos no podem ser considerados
expresso de verdades, pois assertivas morais no podem ser comprovadas
empiricamente. No existe direito natural porque no existe moral natural.
- A ordem jurdica um fato social que pode ser descrito em termos
puramente empricos: possvel estabelecer a existncia e descrever o
contedo do direito de um determinado lugar, em um determinado tempo,
em termos puramente fticos, empricos, com base na observao e
interpretao de fatos sociais (fatos sociais = condutas e atitudes humanas).

O conceito de validade para

Ross
- Validade geralmente entendida como fora obrigatria. Para
alguns autores, significa o aspecto moral de que se reveste o direito e
que obriga, psicologicamente, os subordinados a respeitar a ordem
jurdica. Outros entendem que tal fora obrigatria reside na
autoridade estatal.
- Para Ross, tal conceito no tem funo dentro da doutrina positivista
(diferente de Kelsen, portanto). Validade um conceito apriorstico
que no pode ser reduzido a termos empircos definidos por meio de
fatos observveis.
- Se a cincia jurdica quer ser uma cincia emprica que pretende
descrever o direito efetivamente em vigor no pode incorporar o
conceito de validade.
- E o direito efetivamente em vigor aquele pode ser verificado
mediante observao dos fatos sociais.

Direito e moral
- O juspositivismo no aceita a hiptese de que a validade da norma
decorre de sua adequao moral. Ele no aceita, em princpio, o
prprio conceito de validade.
- No entanto, equivocado dizer que juspositivistas percebem moral
e direito como esferas separadas. O positivismo jurdico compreende
a relao ntima que ambas as esferas compartilham entre si.
- No h razo para que um positivista negue a mtua dependncia
entre direito e moral, portanto. Ele deve reconhecer, porm, que a
cincia jurdica requer a diviso do trabalho intelectual, no devendo
fazer juzos de valor (que carecem de qualidade cientfica).

O direito natural na viso de

Ross
- Perspectiva que compreende os problemas da filosofia jurdica
e da teoria do direito baseando-se na crena de que o direito
no pode ser entendido puramente em termos empiristas,
requerendo uma interpretao metafsica.
- Interpretao metafsica: interpretao do direito luz dos
princpios e das ideias inerentes natureza racional ou divina do
homem, de natureza transcendente (no-sensvel).

O direito natural premissas:

- H uma profuso de escolas jusnaturalistas, mas a ideia comum a
todas a crena de que existem princpios de justia universais, no
criados pelos homens, que so obrigatrios para todos, inclusive para
aqueles que no os reconhecem.
- As leis naturais devem ser descobertas pelo homem no por meio de
mtodos empiristas, mas pela interpretao metafsica da natureza
humana.
- Elas so incondicionais, isto , no dependem de valorao subjetiva.
- O direito natural um ramo da tica geral. Como os positivistas
negam a existncia desta, por consequncia se recusam a reconhecer
o direito natural.

O jusnaturalista tambm
juspositivista
- Ao jusnaturalista cabe determinar se um dever jurdico tambm um
dever moral, isto , ele faz a filosofia moral do sistema jurdico.
- Para determinar a validade de um ordenamento jurdico (determinar
a justia da norma), o jusnaturalista precisa, antes, saber quais so as
normas que integram tal ordenamento. Assim, por descrever o
sistema jurdico em termos fticos, ele tambm positivista.
- A nica diferena, portanto, entre jusnaturalistas e juspositivistas,
que estes se atm descrio do sistema jurdico e aqueles o
valoram, considerando sua conformidade aos princpios de justia que
defendem.

O positivismo no reacionrio
- Muitos creem que o positivismo jurdico defende que o direito positivo
possui absoluta validade por ser direito. O positivismo reconheceria, de
forma acrtica, a fora obrigatria de qualquer ordenamento estabelecido
enquanto tal.
- Kelsen , em boa parte, responsvel por isto. Para ele, a validade de uma
norma decorre de outra norma: a lei deve ser obedecida porque lei e a
validade do direito o prprio direito.
- Em primeiro lugar, o positivismo jurdico, na viso de Ross, no trabalha
com o conceito de validade.
- Segundo, no contraditrio negar a objetividade dos valores e da moral
e, ao mesmo tempo, ser uma pessoa dotada moral. Entende-se, porm, que
a moral questo subjetiva, que no pode ser comprovada empiricamente
(e, portanto, no pertence cincia jurdica).

A moralidade para Alf Ross

(...) perfeitamente possvel, sem nenhuma autocontradio, negar a
objetividade dos valores e da moral e, ao mesmo tempo, ser uma pessoa
decente e um companheiro de luta digno de confiana contra um regime de
terror, corrupo e desumanidade. Pensar que os juzos morais no so
verdadeiros (nem falsos), que no so o resultado de um processo
cognoscitivo, nem uma apreenso (insight) comparvel ao conhecimento
lgico ou emprico, de nenhuma maneira incompatvel com slidas atitudes
morais. A posio positivista no se refere moral, seno lgica do
discurso moral; no tica, mas metatica.

Bibliografia:
ROSS, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Ciudad de Mxico:
Fontamara, 2001.