LA INDEMNIZACION POR

DAOS EN EL DIVORCIO
SEGN NUESTRA
LEGISLACION NACIONAL

Erick Recarte P.

INDEMNIZACION

Artculo 345-A - CC, establece que la

indemnizacin por daos o adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal,
se puede solicitar incluso despus de la
presentacin de la demanda o la
reconvencin.
El Juez tiene la obligacin de velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que
resulte
ms
perjudicado
por
la
separacin de hecho, as como por la de sus
hijos de conformidad con el artculo
mencionado.

REPARACIN DEL
CNYUGE INOCENTE

Artculo 351-CC.- Si los hechos que han

determinado
el
divorcio
comprometen
gravemente el legtimo inters personal
del cnyuge inocente, el juez podr
concederle una suma de dinero por concepto
de reparacin del dao moral.

PRDIDA DE GANANCIALES POR

EL CNYUGE CULPABLE

Artculo 352-CC.- El cnyuge divorciado por

su culpa perder los gananciales que
procedan de los bienes del otro.

ADJUDICACION DE
BIENES

A pedido de parte o de oficio el Juez deber sealar una

indemnizacin por daos, que incluya el dao a la persona u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal independientemente de la pensin de alimentos que
pudiera corresponderle.
Todo ello por el dao moral, comprendido en el dao a la persona
es indemnizable, as refiri el Tribunal en el Tercer Pleno casatorio.
Indemnizacin o daos o la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, el colegiado supremo recalca que tambin
a pedido de parte , podr formulare tal pretensin en los
actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin
accesoria, o en la reconvencin, segn sea el caso , salvo
renuncia expresa del interesado.

ANALISIS DEL TERCER PLENO CASATORIO

EN MATERIA DE FAMILIA ARTICULO 345 - A
-CC CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO

DIVORCIO REMEDIO
Se debe diferenciar la pretensin de la
separacin de hecho, de la pretensin
indemnizatoria y del factor de atribucin
(como de todos los elementos del supuesto de
la responsabilidad civil) y dicha indemnizacin
no se debe hacer a propsito de la
separacin,
sino
respecto
de
la
indemnizacin que ha de corresponder al
cnyuge ms perjudicado

ARTICULO 345 - A - CC

Cuando se afirma que la calificacin de la

conducta antijurdica debe verificar la relacin
de causalidad, sin que deba exigir la
concurrencia del factor de atribucin pues se
trata del divorcio remedio, Por tanto, aquella
relacin de causalidad debe ser verificada
por el Juez en el proceso, para estimar
procedente la indemnizacin o la adjudicacin
prevista por la norma jurdica bajo anlisis.

ARTICULO 345 - A -CC

Si se alegara o pretendiera una indemnizacin

de daos, que no tiene ninguna relacin de
causalidad con el hecho objetivo de la
separacin o del divorcio en s, el Juez debe
estimar
improcedente
tal
exigencia
indemnizatoria tanto el adulterio como el
maltrato (fsico o psquico) son reprobables
(no solo moral sino) jurdicamente.

Artculo 345-A del

Cdigo Civil

No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo

situaciones excepcionales, con la ruptura de hecho se produce
para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero
uno de los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el
contexto del juicio de procedibilidad, el Juez verificar si existe
en el proceso en concreto un cnyuge ms perjudicado, al
cual se refiere el artculo 345-A del Cdigo Civil.
En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los
jueces tienen el deber de velar, de oficio, por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado as
como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 345-A del Cdigo Civil; aun si ello no hubiese sido
demandado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligacin
constitucional y su fundamento es la equidad y la solidaridad.

Artculo 345-A del

Cdigo Civil

El derecho reconocido en el artculo 345-A del Cdigo

Civil es irrenunciable pues est referido a una obligacin
constitucional del Estado, la sociedad y de la parte
ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la
solidaridad.
En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los
jueces debern sealar con criterio de conciencia, con
arreglo a la sana crtica y de acuerdo a cada caso una
indemnizacin por las responsabilidades en que hubiere
incurrido el cnyuge que incumpla sus deberes
familiares; lo que incluye el dao a la persona y el
dao moral, u ordenar la adjudicacin preferente
de
bienes
de
la
sociedad
conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos,
gananciales, derechos hereditarios, providencias
en
beneficio
de
los
hijos
que
pudiera

Artculo 345-A del

Cdigo Civil

Para que proceda el reconocimiento judicial de los

derechos reconocidos por el artculo 345-A del Cdigo
Civil la actuacin de oficio o el pedido de parte podrn
ser formulados en cualquier estado del proceso. En
todo caso, los jueces debern garantizar a las partes el
ejercicio del principio de contradiccin, de su derecho
constitucional a la instancia plural y de defensa.
En nuestro ordenamiento existen dos tipos de
indemnizacin, uno aplicable al divorcio sancin y otro
aplicable al divorcio remedio como lo hemos
enunciado anteriormente.

LINEAMIENTOS DE LA
INDEMNIZACIN POR
DAOS EN EL
DIVORCIO

Sobre la naturaleza jurdica de la indemnizacin

como consecuencia de la separacin de hecho,
establecido en el tercer pleno casatorio en materia de
familia:
a) que no tiene carcter alimentario,
b) que tiene carcter reparador o compensatorio;
c) que tiene carcter indemnizatorio;
d) que tiene carcter de obligacin legal (que puede
cumplirse a travs del pago de una suma de dinero o
por la adjudicacin preferente de los bienes de la
sociedad conyugal)

LINEAMIENTOS DE LA
INDEMNIZACIN POR DAOS
EN EL DIVORCIO

La redaccin del artculo 345-A del Cdigo Civil puede tener serias
deficiencias, tambin es cierto, que tiene dos componentes:
a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante de la ruptura
matrimonial que tiene por objeto velar por la estabilidad econmica del cnyuge
ms perjudicado y
b) el dao personal sufrido por este mismo cnyuge.
Para establecer la procedencia de una indemnizacin no se requiere la
concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil, por lo que no
sera necesario segn se expone, establecer un factor de atribucin, como es el
caso del dolo o la culpa, ni una conducta antijurdica, mientras que concurra la
relacin de causalidad entre el menoscabo econmico y el dao personal con la
separacin de hecho y con el divorcio en s.
Para que proceda la indemnizacin debe realizarse un anlisis de procedibilidad
respecto a los daos producidos como consecuencia del nexo causal, por lo que el
juez debe verificar la relacin de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia
del factor de atribucin.


Los alcances de los Arts. 333 inciso 12 del CC, la
tercera disposicin complementaria y transitoria de la
Ley N 27495, ms los Arts. 292 y 351, la
indemnizacin responde a la naturaleza mixta del
sistema legal de divorcio.
Esta configuracin legal determina que no se trate de
un supuesto de responsabilidad civil, en la medida que
no se determina por factores de atribucin subjetivos
(dolo o culpa) u objetivos (peligro o riesgo).
El Art. 345-A del Cdigo Civil no regula un supuesto de
responsabilidad civil porque:

El Art. 345-A del Cdigo Civil

no regula un supuesto de
responsabilidad civil porque:

(a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en

el Per;
(b) No existe un criterio de imputacin sealado por la
ley para este supuesto, caso de responsabilidad civil
objetiva;
(c) No existen referencias a los daos materiales que
resulten de la separacin; y,
(d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de
la sociedad conyugal en lugar de la indemnizacin, lo
cual no tiene sustento en materia de responsabilidad
civil.

Que la jurisprudencia
nacional demuestra que
en esta materia existen
a saber:
graves errores,

(a) Se sostiene que el Art. 345-A contempla un

supuesto de responsabilidad civil;
(b) Que dicho artculo es aplicable todas las
veces en que se aprecie una violacin de los
deberes conyugales;
(c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y
que por ello no se necesita comprobar la
culpabilidad; y,
(d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre
ellos, el del proyecto de vida matrimonial.

Dichos errores deben

ser subsanados a partir
de las siguientes

comprobaciones:
(a) No hay
responsabilidad civil en el Per por separarse ni por
divorciarse;
(b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violacin de
derechos constitucionales al interior del matrimonio (daos
endofamiliares);
(c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la
responsabilidad civil en el Per, a diferencia de Alemania e Italia,
donde los cdigos civiles la contemplan expresamente;
(d) La denominada responsabilidad objetiva est referida a los
casos de riesgo o de exposicin al peligro regulada en el Art.
1970 CC, que no guardan ninguna relacin con la vida
matrimonial; y,
(e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes
jurdicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible,
pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la
suscripcin de un contrato de seguro y, adems, propicia

La indemnizacin prevista
en la ley debe ser
concedida bajo las
bases:
siguientes

(a) El fundamento de la indemnizacin al cnyuge

perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un
hecho de responsabilidad civil;
(b) El juez debe atender exclusivamente a un
elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre
los ex cnyuges como resultado de la separacin y
divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;
(c) Establecido el desbalance, se indemniza al
menos favorecido, sobre la base de la equidad; y,
(d) El dao moral no necesita ser probado.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

INDEMNIZACION
Resarcimiento
econmico del dao o
perjuicio
causado.
Suma o cosa con que
se
indemniza.
En
general, reparacin.

O. COMPENSATORIA
Igualdad entre lo dado
y lo recibido; entre lo
que se adeuda y lo que
se nos debe; entre el
mal causado y la
reparacin
obtenida;
resarcimiento,
nivelacin.

DIFERENCIAS DE LA INDEMNIZACIN
Y LA OBLIGACIN COMPENSATORIA

Es un remedio que
comprenden los casos en
los cuales una obligacin
pecuniaria se constituye
con
miras
a
la
composicin de intereses
que resulta necesaria por
la prdida o la limitacin
de un derecho derivada
de la verificacin de un
determinado
hecho
jurdico concreto.

Tiene
como
fin
el
corregir desigualdades
fortuitas, su fin no es
resarcir o reparar daos,
ni igualar rentas ni
patrimonios,
sino
equilibrar el agravio
comparativo
de
las
situaciones
que
se
comparan sin que dejen
de ser desiguales.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

Indemnizar
quiere
decir poner a una
persona, en cuanto
sea posible, en la
misma situacin en
que se encontrara si
no
se
hubiese
producido
el
acontecimiento que
obliga
a
la
indemnizacin.

Es
una
compensacin
genrica
para
reequilibrar
o
restablecer
una
situacin
desfavorable
patrimonialmente.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

No tiene la finalidad
de
cubrir
necesidades
de
subsistencia sino la
de reparar daos

Su fin es el equilibrar
en lo posible el
descenso
que
la
separacin
o
el
divorcio
puedan
ocasionar en el nivel
de la vida de uno de
los cnyuges.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

Tiene un carcter
definido
pues
se
cumplen
mediante
pago nico.

Tiene un carcter de
tracto sucesivo el
mismo que puede
ser
de
manera
temporal
o
indefinida.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

Resarcimiento
econmico del dao
o perjuicio causado.
Suma o cosa con
que se indemniza.
En
general,
reparacin.

Cantidad peridica que un

cnyuge debe satisfacer a
otro tras la separacin o el
divorcio, para compensar el
desequilibrio padecido por un
cnyuge
(acreedor),
en
relacin con el otro cnyuge
(deudor), como consecuencia
directa de dicha separacin o
divorcio, que implique un
empeoramiento en relacin
con su anterior situacin en
el matrimonio.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

Tiene un carcter de
Obligacin Legal a travs
de un pago de una suma
de dinero o adjudicacin
preferente de bienes de
la sociedad conyugal,
tiene en claro que el fin
es indemnizatorio que no
solo
comprende
el
resarcir un menoscabo
material sino el resarcir
un dao personal.

Tiene un carcter de
Obligacin
legal
Compensatoria tiene como
fin
el
corregir
desigualdades fortuitas, su
fin no es resarcir o reparar
daos, ni igualar rentas ni
patrimonios, sino equilibrar
el agravio comparativo de
las situaciones que se
comparan sin que dejen de
ser desiguales.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

No se puede pactar
previo a contraer
matrimonio.

Si se puede a travs
de
los
Captulos
Matrimoniales.
(Catalua Espaa).
Pactos fijando una
Compensacin
Futura por el cese de
la convivencia. Tesis
a favor y en contra.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

Es
irrelevante
la
duracin
de
la
separacin de hecho
para fijarla.

La separacin de
hecho durante un
tiempo
es
importante, ya que,
condiciona
la
fijacin. Se rechaza
cuando
dicha
separacin se ha
prolongado durante
ms de 3 4 aosvida independientes,
cubri
sus

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

Su
incumplimiento
no
significa
la
comisin
de
un
delito relacionado a
la familia.

La falta de pago
durante 2 meses
consecutivos o 4 no
consecutivos, lleva a
la comisin de un
delito de abandono
de familia.

DIFERENCIAS DE LA
INDEMNIZACIN Y LA
OBLIGACIN COMPENSATORIA

Se fija de oficio, y se
pide en cualquier
momento.

Es fijado nicamente
a pedido de parte, se
pide nicamente con
la demanda o la
reconvencin.