DETERMINACIN DEL PRECIO POR

UN TERCERO

DETERMINACIN DEL PRECIO POR UN TERCERO

Artculo 1544.- Es vlida la compraventa cuando se confa la

determinacin del precio a un tercero designado en el contrato o a
designarse posteriormente, siendo de aplicacin las reglas
establecidas en los artculos 1407 y 1408.

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a.- Carcter de la funcin del tercero

Se discute respecto al carcter de la
funcin que desempea el tercero,
plantendose las figuras del perito,
del mandatario, del rbitro y del
arbitrador.
Es preciso descartar la figura del
perito, dado que su dictamen tiene
carcter no vinculante para las parte
o para el juez, mientras que la
fijacin del precio por un tercero ser
obligatorio para las partes.

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a.- Carcter de la funcin del tercero

PLANIOL y RIPERT, BORDA, RODRIGUEZ
FONNEGRA, BORREL y SOLER, SALVAT y
WATAR, consideran que el tercero juega el rol
de mandatario de las partes contratantes y, por
ello, el vendedor y el comprador estn
obligados a respetar y acatar sus decisiones,
porque ellas lo han designado de comn
acuerdo.
El mandato conferido a la persona que debe
fijar el precio tiene carcter irrevocable, por ser
el medio de cumplir las obligaciones
emergentes del contrato de compraventa;
ninguna de las partes, por consiguiente, puede
dejarlo sin efecto por su sola voluntad.

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a.- Carcter de la funcin del tercero

El artculo 1407 del CC, al cual hace
referencia, como se ha visto, el artculo
1544 del mismo Cdigo, habla de confiar
la determinacin de uno de los elementos
del contrato al arbitro del tercero, por lo
cual se ha pensado que ste tiene
carcter de rbitro Sin embargo, esta
doctrina no puede ser aceptada porque el
arbitraje supone siempre un litigio entre
las partes, en tanto que en el caso del
artculo 1544 del CC no existe litigio sino
slo la conclusin de un contrato de
compraventa.
Arbitrador: la persona a cuyo arbitrio se
someten las partes.

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b.- Nmero de arbitradores

Si bien el artculo 1544 del CC habla
de confiar la determinacin del precio
a un tercero (en singular), es cuestin
pacfica que el arbitrador puede ser
ms de uno.
Si son varios los arbitradores, su
actuacin se efectuar de acuerdo con
lo que disponga el acto de
nombramiento. Si nada se dijera sobre
el particular surge el delicado
problema de establecer si el acuerdo
entre los arbitradores debe ser
adoptado
por
mayora
o
por
unanimidad.

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b.- Nmero de arbitradores

En tal sentido, cabe sealar el hecho
de que, si las partes han designado a
varios arbitradores para que acten
conjuntamente debe considerarse que
es porque desean que todos ellos
participen en la determinacin del
precio, lo cual no ocurre si la decisin
fuera tomada por mayora, desde que
la minora tendra un parecer diferente.
Solo la unanimidad les garantiza un
parecer uniforme.

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b.- Nmero de arbitradores

La actuacin del tercero es uno de los mecanismos previstos contractualmente para
la determinacin del precio, o sea para convertir en determinado lo que slo era
determinable.

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c.- Carcter de la designacin
TORRES MENDEZ sostiene, con razn, que el precio
a determinarse por un tercero es un caso de precio
determinable y no de precio indeterminado,
agregando que cuando las partes han acordado que
el precio va a determinarlo un tercero, ello significa
que si bien el precio an no esta determinado, las
partes por lo menos han fijado el modo de
determinarlo; razn por la cual, pues, el precio es
determinable y s se ha cumplido el requisito de la
certidumbre.
Citando a BIANCA quien dice que el diferir a la
decisin de un tercero no importa un negocio
incompleto. En cuanto las partes hayan fijado el
procedimiento de determinacin del precio, ellas han
hecho a ste ltimo determinable, expresando as
aquella indicacin mnima del objeto que es suficiente
para el surgimiento del vnculo contractual

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d.- Naturaleza Jurdica de la deferencia al
arbitrio del tercero
GRECO y COTTINO mencionan que la
jurisprudencia italiana, refirindose al artculo
1473 del CC de ese pas (que versa sobre el
confiar a un tercero la determinacin del precio
de una compraventa), habla de una condicin
suspensiva a que se somete el contrato,
manifestando estos autores que tal calificacin
causa perplejidad ya que no puede servir de
condicin un elemento esencial del contrato.
BADENES, despus de relatarnos la historia
de la venta por el precio de un tercero seale,
llega a la conclusin que existe, adems del
contrato de compraventa, un segundo acuerdo
de las partes sobre la manera de llevar a cabo
la determinacin del precio.

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Este segundo acuerdo, al que antiguamente se aplicaba el concepto de

contrato innominado, ha sido calificado por la doctrina moderna como contrato
de arbitrio, que debe colocarse al lado de aquellos otros: contratos cuyo objeto
es la actuacin de las relaciones creadas por otros contratos, por lo que
BADENES se inclina a considerar, siguiendo a ASCARELLI, que no se trata de
un solo contrato, sino de un complejo contractual.

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En tal sentido, el acuerdo entre las partes

contractuales
sobre
sometimiento
a
la
determinacin del arbitrador tiene una naturaleza
jurdica de un pacto, en el sentido de estipulacin
secundaria que se agrega al acuerdo bsico
constitutivo del contrato, sin desconocerse con ello
que el pacto es un s un contrato, aunque sea
accesorio desde que no puede existir sino vinculo
al contrato principal.

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e.-Momento de efectuar la designacin

El artculo 1544 del CC establece que es vlida la
compraventa cuando se confa la determinacin
del precio a un tercero designado en el contrato o
a designarse posteriormente. Parecera que tan
vlido es el contrato en que se designa al
arbitrador como aqul en que este fuera
designado posteriormente.
Existe un error de concepto en este artculo pues
si el pacto de designacin del tercero no figura al
celebrarse el contrato no existir precio
determinado ni determinable, lo que acarrear la
nulidad del contrato de compraventa. La
designacin posterior del arbitrador dar lugar a
que slo en el momento en que se efecte esta
designacin el contrato de compraventa adquiera
validez.

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e.-Momento de efectuar la designacin
Sobre el particular WAYAR se pregunta en qu momento puede designarse al
tercero? Y responde muy claramente: Lo frecuente es que el tercero sea
designado por las partes en el acto de celebracin del contrato; hiptesis sta que
no ofrece ninguna dificultad, pues, hay que atenerse a los trminos del contrato.
Pero cuando las partes postergan la designacin del tercero para un momento
posterior a la celebracin del contrato, surgen algunos inconvenientes que es
necesario disipar.

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Cuando las partes, en cumplimiento de la clusula pactada, designan al tercero con

posterioridad, se abre la siguiente interrogante: cundo se entiende celebrado el
contrato? lo ser e el momento de configurarse la convencin originaria o recin a partir
del momento de la designacin? Esta cuestin es de real importancia prctica, pues la
fecha del contrato marcar la vigencia del ttulo a favor del comprador. Pensamos que
debe considerarse existente el contrato desde el momento en que las partes designen al
tercero; a partir del momento en que las partes nombran al mandatario (recurdese que
WAYAR opina que el tercero es un mandatario) para que llene los requisitos del contrato.
La convencin originaria no puede catalogarse de compraventa, por faltarle uno de los
requisitos esenciales, y adems, lo que es decisivo para desechar esa fecha, ni siquiera
existe un mandatario encargado de llenar ese vaco.

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Para salvar la nulidad del contrato en el que

no se designa el arbitrador, GARCIA
CANTERO nos habla de la posibilidad de que
el arbitrador sea designado en el mismo
contrato o en un momento posterior y que
mientras tal designacin no se produzca hay
que entender que el contrato est en
formacin.
En tal sentido, si en el momento de
celebrarse el contrato se estipula que el
precio ser fijado por un tercero y no se
designa quin es ste, se ha dado principio al
mecanismo de la designacin, por lo cual el
contrato es vlido, pero no es l eficaz hasta
que efectivamente se identifique al tercero.

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En tal sentido convendra modificar
el artculo 1544 del Cdigo Civil
para que quedara con la siguiente
redaccin:
Artculo 1544.- Es vlida la
compraventa cuando se confa la
determinacin del precio a un
tercero, siendo de aplicacin las
reglas establecidas en los artculos
1407 y 1408. El contrato slo es
eficaz desde el momento en que se
designe al tercero.

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f.-Arbitro de equidad y mero arbitrio

Se ha visto que el artculo 1544 del CC indica que son de
aplicacin los artculos 1407 y 1408 del mismo Cdigo, que
disponen lo siguiente:
Artculo 1407.- Si la determinacin de la obligacin que es
objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que
las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero
debe proceder haciendo una apreciacin de carcter
equitativo.
Determinacin de tercero
Artculo 1408.- La determinacin librada al mero arbitrio de
un tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe.
Si falta la determinacin y las partes no se ponen de acuerdo
para sustituir al tercero, el contrato es nulo.

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Desde el Derecho romano nos viene la distincin entre el

arbitrio de equidad (arbitrium boni viri) y el mero arbitrio o
arbitrio simple (arbitrium merum).
Se entiende por arbitro de equidad aqul en que el
arbitrador debe proceder segn un criterio de
atemperacin de los intereses de los contratantes, o sea
dando cumplimiento a las normas de equidad.
El criterio de equidad utilizable en el caso del arbitrio,
respondiendo que, a diferencia del rbitro que falla de
acuerdo a la equidad, la decisin del arbitrador debe tener
carcter objetivo, es decir basarse en un criterio de
normalidad, que no debe manifestar tanto su leal
entender, como el entender de tipo medio dentro de la
comunidad en que acta, porque conforme a este patrn
debe ser juzgada su decisin de equitativa o de inicua.

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El mero arbitrio, en cambio, permite al arbitrador
proceder a la determinacin segn su libre
eleccin. Sin embargo, esto no debe entenderse en
un sentido literal, ya que el artculo 1408 del
Cdigo Civil lleva implcita la idea de que el
arbitrador no debe proceder de mala fe, de tal
manera que la libertad de determinacin no sera
absoluta, desvinculada de toda motivacin, sino
que estara limitada por su necesaria adecuacin a
la buena fe.
BADENES sugiere que la diferencia entre arbitrio
de equidad y el mero arbitrio se hace borrosa es la
siguiente: El arbitrador procede con equidad
cuando aplica un criterio usual o tpico, el criterio
normal para la comunidad en que vive: procede de
buena fe cuando da su autntico parecer, o sea
acorde o discorde con el general agregando que
no es admisible que el mero arbitrio pueda dar
lugar a una determinacin no razonable.

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g.- Presuncin del arbitrio de equidad

Del texto del artculo 1407 del Cdigo Civil
se deduce que si no resulta que las partes
quisieron remitirse al mero arbitrio del
tercero, el arbitrio de ste debe ser la
equidad, ya que le impone el deber de
proceder haciendo una apreciacin de
carcter equitativo.
La ms moderna doctrina, por lo dems,
est de acuerdo con esta solucin, aun en
ausencia de textos que as lo digan.

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h.-Impugnacin del arbitrio de equidad

El arbitrador debe hacer una apreciacin equitativa y
si la equidad, en este caso, debe juzgarse con
carcter objetivo, o sea con un criterio aplicable a la
normalidad de la comunidad en que viven las partes,
es evidente que esta apreciacin equitativa no es un
acto intuito personae, sino que puede ser realizado
por toda persona que tenga un buen criterio, esto es
que sepa manejar la equidad. En estas condiciones,
si la decisin del arbitrador es impugnada, el
remedio ms eficaz es que el arbitrador sea
sustituido por otras personas que puedan manejar la
equidad, entre las cuales sobresale, evidentemente,
el juez debidamente asesorado, desde luego, por los
peritos que fuera menester.

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i.- Aplicacin del mero arbitrio
Si las partes convienen expresa o tcitamente en que la
determinacin del precio quede liberada al mero arbitrio
del arbitrador, ste queda liberado de actuar con arreglo a
la equidad y quedar sometido exclusivamente a sus
apreciaciones personales, sin condiciones a pautas
prefijadas, pero sin ofender a la lgica, pues sino dejara
de ser un arbitrio para convertirse en un querer sin freno.
Por ello, es preciso enmarca el mero arbitrio dentro de
ciertos cnones que permitan su utilizacin pues en
muchos casos representa una necesidad- sin llegar a
desnaturalizarlo. Es decir, al hablar de desnaturalizacin,
que el mero arbitrio es esencialmente un arbitrio de
confianza, en el cual la persona del arbitrador juego un rol
decisivo, pues lo que interesa es su propio juicio, dentro
de un marco de imparcialidad, y no el juicio de cualquiera.

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i.- Aplicacin del mero arbitrio

En estas condiciones, la aplicacin del artculo 1408 del Cdigo Civil determina que el
arbitrador deba actuar ciendo su conducta al prototipo de conducta social media,
teniendo en cuenta el contexto social en que acta el sujeto.
No se trata con ello de despersonalizar la figura del arbitrador, sino solamente de
juzgar su conducta en lo que se refiere a la imparcialidad y la correccin, con relacin
del prototipo. Habra que comparar, pues, la conducta del arbitrador con la de este
prototipo para acreditar si ha actuado de mala fe.