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S E BA S T I N A . M A R N
Concepto
Actos
Concepto
Actividad preventiva que anticipa los efectos de la decisin
Caracteres
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Accesoriedad
Se decretan inaudita parte (art. 112, inc. 4, C.P.C.)
El conocimiento jurisdiccional sobre sus
presupuestos es sumario, de cognicin en el grado
de apariencia, no de certeza (art. 112, inc. 1, C.P.C.)
Provisionales o interinas (art. 112, inc. 6 y 7, C.P.C.)
Mutables o flexibles (art. 113, C.P.C.)
No producen efectos de cosa juzgada material, no
causan instancia ni importan prejuzgamiento
Caracteres
7. No tienen incidencia directa sobe la relacin
procesal en s
8. Son de ejecutabilidad inmediata
9. Son urgentes (art. 112, inc. 10, C.P.C.)
pretensin principal?
1 Rpta. (clsica): NO
No debe admitirse la medida cautelar si con ella se logra el objeto
material de la pretensin principal, agotando la cuestin en ella planteada.
Ello importara a todas luces, una anticipada recepcin jurisdiccional de
aquella pretensin, obteniendo as una resolucin incuestionablemente
prematura, al margen del debido proceso, con agravios a las garantas
constitucionales de igualdad y de defensa (2 CC, 1 cj Mza.; Expte. N 121740
Bataglia c- Shehuen S.A. p/Med. Prec; LA 82-302, 17/6/97)
el de la pretensin principal?
2 Rpta. : En principio NO, pero
El contenido de la medida precautoria debera detenerse all donde
su materializacin conlleva la concesin del objeto mismo de la
demanda de mrito, pero con ello no se alcanza a abarcar la
multiplicidad de supuestos que la realidad presenta, ya que hay
ocasiones en las que slo otorgando lo que es sustancia de la litis se
preserva el valor justicia y se evitan perjuicios irreparables (de
Lzzari) (medida innovativa y anticipo de tutela)
PRESUPUESTOS
VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Art. 112 inc. 1 y 10
amplio:
Ante el pedido de medidas cautelares, los jueces deben emplear un
criterio amplio en cuanto a su aplicacin, para evitar as la posible
frustracin de los derechos de las partes y el dictado de sentencias
definitivas que, sin ellas, podran, finalmente, resultar ineficaces. Es
preferible el exceso en acordarlas que la estrictez en negarlas. Pero
previamente deben estar acreditados los requisitos exigibles para su
viabilidad: es decir, la verosimilitud del derecho a proteger y el peligro en
la demora de la traba (1 CC, 2 cj Mza.; LAC N 41, fs. 434/437,
29/07/96)
PRESUPUESTOS
PELIGRO EN LA DEMORA
Se debe acreditar el peligro de prdida o frustracin del
derecho o la urgencia de la medida (art. 112, inc. 2, CPC).
Debe existir un temor grave fundado de que el derecho que
se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un
menoscabo durante la sustanciacin del proceso (Falcn)
Debe ser objetivo, es decir no un simple temor o aprensin
del solicitante, sino derivado de hechos que puedan ser
apreciados en sus posibles consecuencias por terceros (1
CC, 2 cj Mza.; LAC N 10, fs. 282/296, 23/7/1963)
PELIGRO EN LA DEMORA
No surge de la sola duracin del proceso (de Lzzari,
Boulin)
PELIGRO EN LA DEMORA
Flexibilizacin
en su apreciacin cuando
encuentra comprometido el derecho a la salud
se
PELIGRO EN LA DEMORA
Balance entre la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora: a mayor verosimilitud del derecho menor peligro
en la demora y viceversa
En el marco del proceso precautorio no slo debe sopesarse la
concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y del
peligro en la demora, sino que adems es dable efectuar un prudente
balance entre los mismos, de forma tal de ponderar la configuracin de
cada uno aminorando, en su caso, el rigor en la nitidez de la presencia
de cualquiera de ellos cuando la del otro luce incontrovertible. El
mentado balance de efectuarse- ha de operar en trminos de exigir
una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente
establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual
(SCBA, Guerrero R. s/Inconst. Ley 11761, 6/9/06, la ley online)
PELIGRO EN LA DEMORA
Balance entre la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora: a mayor verosimilitud del derecho menor peligro en la demora y
viceversa
Si bien, como regla, los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares deben
hallarse siempre reunidos, ello es as sin perjuicio de la ponderacin del rgano
jurisdiccional, por ello cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menor
rigor debe observarse en la apreciacin del peligro en la demora y, a la inversa, la
verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y
evidente el peligro en la demora (CNApelContAdmFed, Sala V, Fed.Odontolgica,
6/12/2004, la ley online)
El peligro en la demora queda objetivamente acreditado probndose que la demandada,
al momento del accidente, present comprobante de seguro obligatorio, pero no posea
licencia de conducir habilitante. Tal hecho y la elevada probabilidad de que la ca. de
seguros pueda alegar dicha causal de exclusin de cobertura hacen presumir que, en
todo o en parte, puede impedirse o hacerse ms difcil o gravosa la consecucin del bien
pretendido (1 CC, 2 cj Mza.; Expte. N26.083 Altman c- Zuleta, 30/10/13)
PELIGRO EN LA DEMORA
Casos en los que no es necesaria su acreditacin
CONTRACAUTELA
Concepto: Es una garanta que debe rendir el solicitante de
una medida cautelar para asegurar la reparacin de los daos que
sta pudiera ocasionar si hubiera sido pedida sin derecho
Fundamento: el principio de igualdad y reemplaza en cierta
medida la ausencia de bilateralidad (de Lzzari)
Tipos admisibles:
Cauciones reales
Cauciones personales (fianza de terceros/seguro de caucin)
No abogados
Caucin juratoria?
CONTRACAUTELA
Graduacin: debe ser fijada prudencialmente por el
contracautela)
La gravedad de la afectacin patrimonial que provoca al sujeto
pasivo de la medida/daos que eventualmente puedan
producirse
El valor presunto de los bienes inmovilizados
La conducta de los justiciables
CONTRACAUTELA
No es un presupuesto de admisin sino de ejecucin
de la medida cautelar
El ofrecimiento de contracautela, no es un presupuesto de admisibilidad
de la medida precautoria, sino un requisito necesario para que, de ser
concedida, pueda efectivizarse (SCJMza., Expte. N 27213, 16/11/1966)
Siendo la contracautela condicin de ejecutoriedad de la medida cautelar
y no presupuesto de su admisibilidad, debe constituirse antes de la
efectivizacin de la medida o sea que su falta de cumplimiento por quien
est obligado a prestarla imposibilita la materializacin de la traba (1
CC, 2 cj Mza.; LAC N 37 fs. 189/193, 4/4/91; LAC N 46, fs. 366/369,
10/4/2001)
CONTRACAUTELA
No es un presupuesto de admisin sino de ejecucin
de la medida cautelar
Opinin contraria: s es un presupuesto de admisin de
ejecucin
La contracautela va inexorablemente unida a la cautela, por lo
que si no se cumple, debe dejarse sin efecto la medida, es decir,
va ms all de la ejecutabilidad
CONTRACAUTELA
No es un presupuesto de admisin sino de ejecucin de la
medida cautelar
Consecuencia: apelabilidad?
El tribunal tiene establecido que la contracautela tiene autonoma propia
dentro de las medidas precautorias y que la misma est dada por no constituir
precisamente un presupuesto de sta, sino ms bien un requisito para su
efectividad. Dado el carcter de autonoma que reviste, va de suyo que cuando
la ley de forma determina la apelabilidad de la medida precautoria cuando
sta se admite o rechaza, hace referencia a los presupuestos propios de la ley
cautelar y no al monto de la contracautela, que es posterior a la concesin de
la medida y se relaciona con la ejecutoriedad de la misma. El auto recurrido
slo fija el monto de la contracautela, no le alcanza, por lo expresado, la
apelabilidad consagrada por la norma (3 CC, 1 cj Mza., 3/3/97, LA 81-101;
4 CC, 1 cj Mza., 9/9/99, LA 150-143)
CONTRACAUTELA
No es un presupuesto de admisin sino de ejecucin de la
medida cautelar
Consecuencia: apelabilidad?
Es apelable la fijacin de contracautela, pero su insuficiencia no da lugar a
la revocacin de la medida cautelar sino a la adecuacin de la
contracautela
Y en el caso de que materializada la cautelar se declarara la insuficiencia de
la contracautela ya rendida en su oportunidad, la decisin que, por
consiguiente, admite su mejora, debe incorporar el agregado de que sta
debe tener lugar en tiempo determinado, bajo apercibimiento de
levantamiento de la medida anotada. Es que como lo tiene resuelto la
jurisprudencia- la insuficiencia de contracautela, no constituye una
circunstancia decisiva que determine, necesariamente, la revocabilidad de la
medida cautelar (1 CC, 2 cj, LAC N 46, fs. 366/369, 10/4/01)
CONTRACAUTELA
CASOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLE
Instruccin preventiva, guarda de personas o depsitos de
CONTRACAUTELA
CASOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLE
En el juicio de divorcio/divisin sociedad conyugal
La prueba del vnculo y la existencia de bienes a nombre del cnyuge
demandado, implican tanto el humo del buen derecho como el peligro en
la demora, respecto de los presupuestos de procedencia de las medidas
precautorias que son admisibles en resguardo de los bienes en los juicios
de divisin de la sociedad conyugal. Respecto de la contracautela, es
igualmente admitida su inexigibilidad para medidas ms graves que el
embargo (2 CC, 1 cj Mza.; Expte. N 36.726, 21/2/2013)
(art. 200
CONTRACAUTELA
CASOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLE
Contracautela y beneficio de litigar sin gastos
Art. 200 inc. 2 CPCCN: exime de rendir contracautela a quien actuare con
beneficio de litigar sin gastos
y en Mendoza?
Art. 97 C.P.C. (efectos del beneficio)
Jurisprudencia:
Rpta. 1: Debe rendir contracautela
Esta Cmara ha sostenido fundada y reiteradamente que el solicitante del beneficio
de litigar sin gastos no est eximido de contracautela al pedir la traba de la medida
precautoria. Ello no implica negar el acceso a la justicia a quienes carecen de
capacidad para ofrecer bienes a embargo, ya que existen otros medios de caucin a
travs de los cuales el Juez puede entender cumplimentado el inc. 3 del art. 112 del
CPC, que seala claramente esos medios alternativos (2 CC, 1 cj Mza., LA 112,058,
7/12/07)
CONTRACAUTELA
Contracautela y beneficio de litigar sin gastos
CONTRACAUTELA
Contracautela y beneficio de litigar sin gastos
CONTRACAUTELA
Contracautela y beneficio de litigar sin gastos
Propuesta de lege ferenda (A. Boulin) (texto del art. 365 inc. 2 del
proyecto de CPC de Mendoza)
La contracautela es exigible aunque se haya iniciado u obtenido el
beneficio de litigar sin gastos, pero quien lo ha obtenido y si la
medida no se trata de embargo de fondos lquidos- puede solicitar
al Juez su atenuacin bajo fe de juramento y dando razones de la
imposibilidad de ofrecer garanta alguna. El Juez debe analizar el
pedido teniendo en cuenta las constancias del trmite del beneficio
y la contundencia de los dems requisitos de la medida. Pero la
atenuacin nunca podr eximir de rendir caucin juratoria y fianza
personal del profesional que asiste al solicitante.
COSTAS
Rechazo de la medida precautoria
Acogimiento de la medida precautoria
Quin es el vencido?
Oportunidad para imponer las costas
Incidentes y recursos
Casos del art. 117 CPC
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Concepto: soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas,
despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte
probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles
(XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, agosto de
1.997)
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Supuesto previsto en la legislacin de Mendoza
TUTELA ANTICIPADA
Concepto: Es el instituto procesal que contempla la
TUTELA ANTICIPADA
Clasificacin
Tutela anticipada de urgencia:
TUTELA ANTICIPADA
Justificacin constitucional: tutela judicial efectiva
TUTELA ANTICIPADA
Requisitos:
Evidencia: fortsima verosimilitud del derecho invocado,
reforzada por:
- jurisprudencia vinculante u obligatoria
- presuncin legal
- precedentes reiterados y sostenidos
- causa de puro derecho con jurisprudencia y doctrina
que tornan predecible el resultado
- abuso del derecho de defensa de la demandada
TUTELA ANTICIPADA
Requisitos
Grave peligro en la demora: irreparabilidad del dao.
Medida precautoria
Med. Autosatisfactiva
Anticipo de tutela
Segmento de un proceso
Se funda en el peligro de
frustracin del derecho
por el tiempo del proceso
Breve sustanciacin
(incidente)
Exige contracautela
Exige contracautela
La pretensin se agota en
s misma
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos admitidos
Corresponde confirmar la resolucin que acogi la medida autosatisfactiva
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos admitidos
Una medida autosatisfactiva es la va idnea para canalizar la
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos admitidos
El
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
Cualquiera sea el presupuesto de hecho que se adopte para determinar
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
Corresponde rechazar la medida autosatisfactiva solicitada por el locatario consistente en
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
-Resulta improcedente la pretensin esgrimida por el Poder Ejecutivo de la Provincia planteada a travs de
una medida autosatisfactiva contra sujetos indeterminados para asegurar las prestaciones mnimas en el
servicio pblico de salud para los nios, nias y adolescentes y mujeres embarazadas. Pretender el auxilio
jurisdiccional para hacer cumplir una decisin administrativa -sobre las prestaciones esenciales a cumplirse
por parte de todos los efectores pblicos de la Provincia dependientes del Ministerio de Salud- es tratar de
transferir su responsabilidad funcional a otro rgano, cuando tiene los medios legales para exigir su
cumplimiento voluntario o coactivo directo o indirecto, siempre que respete la legalidad en los actos
emplazatorios y/o sancionatorios que utilice. Por ello el reclamo formulado a la jurisdiccin, funcionalmente
incompetente, debe ser rechazado. No desconocemos la competencia jurisdiccional de los Tribunales de
Familia en orden a la proteccin de la salud de los menores cuando la misma se hallare comprometida por
hechos o actos propios o llevados a cabo en contra del inters superior de los mismos (art. 53 inc c, ley 6354),
pero nuestra proteccin, con los instrumentos legales sustanciales, formales y materiales, tienen un menor
determinado, con nombre y apellido. Si la prestacin requerida en este proceso tuviese como destino un
menor afectado en su salud como consecuencia de las medidas de fuerza del personal de los hospitales
pblicos, obviamente la jurisdiccin - instada o de oficio- debe emplazar a la aqu actora, responsable del
servicio de salud como administradora, y del servicio de salud de los nios, nias y adolescentes, por
imposicin legal (ley 26.061) a arbitrar los medios para que la prestacin se cumpla.( Expte.: 33873 GOB.
DE MENDOZA P/AUTOSATISFACTIVA; 30/09/2008 - 2 CC, 1 cj Mza.; LA114-187)
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
No corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva solicitada
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
En
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
Corresponde rechazar la demanda autosatisfactiva incoada a fin de que se proceda a la
reparacin urgente de las filtraciones existentes en el inmueble que ocupa el actor pues, el
hecho de que no exista certeza respecto al origen de tales filtraciones impide, el dictado de
una sentencia de fondo que se pronuncia inaudita parte. Para el dictado de una medida
autosatisfactiva no se requiere una mera verosimilitud del derecho invocado, sino que es
necesario un grado de certeza tal que no admita posibilidad de refutacin. El problema que
deben superar las medidas autosatisfactivas es la eliminacin o limitacin del derecho de
defensa. En consecuencia, quien pretende este tipo de medidas no slo debe dar los
elementos que justifiquen sus hiptesis fcticas y normativas, sino con un altsimo grado de
verosimilitud, la imposibilidad de que la misma sea refutada. Dentro de los presupuestos
para admitir estas medidas no se requiere un simple fumus boni iuris,, una mera
verosimilitud o apariencia de buen derecho, sino un alto grado de certeza. El grado de
certeza debe alcanzar una evidencia tal que no admita, prima facie, la posibilidad de
discusin. (CCivyComRosario, Sala 1; 07/03/2008; Abentn, Ana Mara c. Carranza, Juan
Carlos y otro; Publicado en: La Ley Online).-
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
Corresponde rechazar la medida autosatisfactiva pedida por el
MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
Jurisprudencia. Casos rechazados
La medida autosatisfactiva deducida a fin de que la AFIP y el BCRA autoricen a una persona a
comprar moneda extranjera con la totalidad de sus ahorros debe rechazarse, pues el limitado
marco cognoscitivo de la va intentada impide realizar una evaluacin de la legalidad de las
normas que implementan el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarios, cuya validez se
cuestiona (Cm.Fed. de La Plata; 14/08/2012; L., V. c/ AFIP-BCRA s/ medida autosatisfactiva;
cita online: AR/JUR/40036/2012; LLBA2012(septiembre), 901; LL 28/09/2012, 7. La AFIP no puede ser condenada cautelarmente a expedir la autorizacin necesaria para que el
actor pueda adquirir en el mercado oficial de cambios la cantidad de dlares necesaria para
cancelar el saldo de precio de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario, pues no se
encuentra acreditado el peligro en la demora dado que, de no cumplir la obligacin a su cargo,
aqul no incurrira en mora, porque su conducta quedara cubierta por la fuerza mayor derivada
de los actos del poder pblico que le han impedido obtener la moneda de pago pactada el mero
vencimiento del plazo para cumplir su obligacin no lo haran caer inevitablemente en mora,
atento la existencia de medios hbiles para liberarlo, al menos parcialmente, de su deber, tales
como la imposibilidad de pago y la existencia de un obstculo que torna excesivamente onerosa la
prestacin (Cm.Fed. de Apel. De Gral Roca; 05/07/2012; M., C. M. c/ AFIP y otro p/ Amparo;
LL Patagonia 2012 (agosto), 445; cita online: AR/JUR/30304/2012
TUTELA ANTICIPADA
Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin
Leading case: Camacho Acosta (CSN, 7/8/97, ED 176-61)
Provincia de Salta c. Estado nacional; 19/09/2002; LLNOA2002,
TUTELA ANTICIPADA
Jurisprudencia de Mendoza
4 CC, 1 circ.jud.Mza.; 05/02/2009; Expte. N 31.865 Compulsa en
TUTELA ANTICIPADA
Jurisprudencia de la 2 Circ. Jud. de Mendoza
Expte. N 12/3.218 Forquera, Carina c/ OSEP