Preparacin de

Examen de Grado
2015
1

Unidad 1:
Principios del Derecho
Civil

PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO

CIVIL
Autonoma
de la
Voluntad
Efecto
Relativo
De los
Contratos

Consensualismo
Contractual
PRINCIPIOS
DE
CONTRATACIN

Igualdad
Buena Fe
Contractual

Sancin
enriquecimiento
sin causa

Responsabilida
d
Libertad
Contractual

Fuerza
Obligatoria
De los
Contratos

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Principio en virtud del cual los hombres gozan de plena
libertad contractual para ejecutar todo tipo de actos jurdicos
y para celebrar todo tipo de contratos, pero con un LMITE:
que dichos actos jurdicos no sean contrarios a la ley ni
atenten contra la moral, el orden pblico o las buenas
costumbres.

Manifestaciones del principio de la autonoma de la voluntad (25)

1.- Contratar o no contratar.
2.- Entrar o salir de un proceso de negociacin, mientras no sea abusivo
o de mala fe.
3.- Ejecutar aquellos contratos reglamentados por las leyes.
4.- Crear convenciones, respetando los limites de la libertad contractual.
5.- Los contratos deben interpretarse buscando lo que los contratantes
han querido en lo mas profundo de su voluntad (art. 1560).
6.- Se pueden renunciar a los derechos con tal que solo miren al
intereses particular del renunciante y su renuncia no este prohibida (art.
12).
7.- Para que una persona se obligue por un acto o declaracin de
voluntad es necesario que consientan en dicho acto o declaracin.

8.- El art. 1444 faculta a las partes para introducir expresamente los
denominados elementos accidentales: condicin plazo modo.
9.- En materia de efectos de las obligaciones, todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o causas legales.
10.- La solidaridad puede tener por fuente la ley, el testamento o la
convencin.
11.- La clausula penal es una evaluacin anticipada y convencional de los
perjuicios.
12.- El pacto comisorio, es la condicin resolutoria tacita, que se pacta o
conviene.
13.- La novacin, modo de extinguir obligaciones, requiere de voluntad para
configurarse, por ejemplo cuando es por cambio de deudor.
14.- La compensacin convencional.
15.- La subrogacin convencional.
16.- Las capitulaciones matrimoniales .

17.- La eleccin de los regmenes matrimoniales y su sustitucin.

18.- El acuerdo regulador completo y suficiente del divorcio mutuo
acuerdo.
19.- Los acuerdos sobre cuidado personal y de relacin directa y regular
de los hijos, frente a la separacin de los padres.
20.- La porcin de bienes de que el testador puede disponer libremente.
21.- La particin hecha de comn acuerdo por los coasignatarios.
22.- La interpretacin de los testamentos esta centrada en la voluntad
del testador.
23.- En las convenciones sobre responsabilidad.
24.- En la cancelacin de las inscripciones por voluntad de las partes
(art. 728).
25.- Como fuente para constituir un derecho real de usufructo o
servidumbre activa.

Limites al principio de la autonoma de la voluntad

1.- La ley: se presenta en dos aspectos: el acto voluntario no puede
transgredir la ley y por el acto voluntario no se puede renunciar a los
derechos que la ley declara irrenunciables.
2.- Proteccin del orden publico y las buenas costumbres. Por orden publico
debemos entender el respeto del espritu general de la legislacin a que se
refiere el art. 24. Las buenas costumbres, corresponden a aquellos usos y
costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas
bsicas de convivencia social.
3.- Proteccin de los derechos legtimos de terceros. Se entiende que se
afecta el derecho de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras
palabras, el uso legitimo de un derecho termina donde el abuso comienza.

EL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL
Este principio consiste en que es el acuerdo de voluntades el que da
origen al contrato.
En el Cdigo de Comercio se establecen las normas de formacin del
consentimiento y se le da mucha importancia a la voluntad de las partes
(Arts. 97 - 107 Cdigo de Comercio).
Sin embargo hay casos en que la voluntad real no concuerda con la
expresada, por ejemplo en;
1.- el error esencial (Art. 1453),
2.- simulacin ,
3.- autocontrato.
9

LA LIBERTAD CONTRACTUAL
Es una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad en materia
contractual.
Se puede desglosar en dos principios:
LIBERTAD DE CONTRATAR: Las partes son libres de contratar o no, para
decidir con quin contratarn, cundo contratar y qu contratar.

LIBERTAD

DE CONFIGURACIN INTERNA: Las partes son libres

determinar el contenido de la relacin contractual.
Si las partes celebran un contrato atpico, son libres de incluir las
y clusulas que estimen ms convenientes para sus intereses.

para

normas

Si deciden celebrar un contrato tpico, tambin tienen la libertad de

modificar ciertas normas del contrato.
10

LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LIBERTAD CONTRACTUAL

Las partes NO pueden vulnerar:

El orden pblico,
La moral o
Las buenas costumbres.
La ley, ya sea sta prohibitiva o imperativa de requisitos.

La libertad contractual ha sufrido un cierto menoscabo con el

advenimiento de los contratos dirigidos, forzosos y otros contratos que
limitan este principio en sus dos mbitos ya mencionados.
Existen cuatro instituciones jurdicas que buscan que siempre exista un
equilibrio entre las partes, al configurar un contrato.

La Sancin a la Lesin Enorme,

La Teora de la Imprevisin,
La Sancin a las Clusulas abusivas,
La Clusula Penal.
11

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS

CONTRATOS
En virtud del Art. 1545 del C.C., todo contrato vlidamente celebrado
es una LEY PARA LAS PARTES y debe cumplirse de la forma estipulada.
Si un contrato es interpretado por el JUEZ de una manera contraria al
espritu del contrato, las partes pueden recurrir de casacin en el fondo.
La LEY puede regular la celebracin de ciertos contratos. Pero, qu
pasa con los contratos celebrados con anterioridad a la modificacin de la
ley?
El principio general es que la ley vigente al momento de celebrar
el contrato es la ley que regir al contrato.
12

En muchas oportunidades este principio colisiona con la equidad moral

en la contratacin, por lo que debe limitarse. Para cumplir esa limitacin
se ha elaborado la TEORA DE LA IMPREVISIN.
Esta teora concede a una de las partes la facultad de solicitar la
resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando
existe un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes que torna su
obligacin exageradamente onerosa.
En el fondo, hay una colisin entre los principios de certeza jurdica y de
equidad. Por ello la aplicacin de esta teora es muy discutida.

13

LA BUENA FE CONTRACTUAL
LA BUENA FE

ADMITE UNA DOBLE CONCEPCIN:

BUENA FE SUBJETIVA

BUENA FE OBJETIVA

ES LA CONVICCIN INTERNA O PSICOLGICA

DE ENCONTRARSE UNA PERSONA EN UNA
SITUACIN JURDICA REGULAR, AUNQUE
OBJETIVAMENTE NO SEA AS.

ES EL RESPETO A LA PALABRA EMPEADA,

EN QUE CADA PARTE CONTRATANTE ES LEAL
AL COMPROMISO QUE HA ADQUIRIDO,
DE MANERA SUFICIENTE PARA QUE
SU CONTRAPARTE TENGA CONFIANZA.
14

Ha sido materia de debate si la B.F. es un concepto

unitario, con distintas manifestaciones o se debe hablar de
dos aspectos distintos. As se habla de B.F. subjetiva y B.F.
objetiva:
B.F.S.: Sera la conviccin interna de encontrarse el sujeto
en una situacin jurdica regular, aunque objetivamente no
lo sea. El art. 706 reconocera esta variante (B.F.
creencia).
B.F.O.: Se presenta como regla de conducta humana que
exige dirigir el actuar conforme a patrones de rectitud,
lealtad y honestidad. El art. 1546 lo establecera (B.F.
comportamiento).
15

La mayora de la doctrina estima que la B.F. tiene carcter

unitario, todas sus manifestaciones encuentran su origen en
el mismo principio.

Funciones de la B.F. contractual

1.- Creadora de especiales deberes de conducta. Las partes
no pueden prever todas las situaciones que es posible que
ocurra durante el desenvolvimiento del contrato, crendose
lagunas que no puede llenar el ordenamiento positivo y en tal
caso es necesario a recurrir al principio de la B.F. para suplir
tales vacos. En segundo lugar permite crear ciertos deberes
especiales de conducta, que debern ser cumplidos por las
partes y ser plenamente exigibles. Se presenta el principio
como una fuente de derechos y obligaciones, ampliando el
16
contenido del contrato.

2.- Correctora del contenido del contrato, cuando el mismo se

aparta de las buenas costumbres o el orden pblico y sera
lmite de la autonoma privada.
3.- Modificadora del contenido de la prestacin debida. Ac
est presente la discusin sobre el reconocimiento a la teora
de la imprevisin.
4.- Extintiva o liberatoria. Veamos una manifestacin de ello
en el art. 1576, relativo al pago de buena fe al poseedor del
crdito.

17

Manifestaciones de la B.F. en las diversas etapas de la relacin

contractual:
a.- Antes de la celebracin del contrato. Nos estamos refiriendo
a las negociaciones preliminares, oferta, cierre de negocios,
cartas de intenciones, memorandos de entendimientos.
1.- Deber de veracidad. Se exige ser claro, preciso en los dichos
e intenciones, abstenindose de afirmaciones inexactas o
falsas, ser cuidadoso con el silencio o reticencia.
2.- Deber de lealtad: Actuar leal y honestamente. Los
norteamericanos lo denominan negociacin con principios. As
nadie debe iniciar negociaciones que no tenga intencin de
concluir; no interrumpir de manera imprevista e injustificada las
negociaciones, no efectuar negociaciones paralelas, salvo que
se hubiere hecho especial reserva de ello.
18

3.- Deber de informacin. Ejemplo contrato de seguro de

desgravamen, contrato con isapre (declaracin de salud).
4.- Deber de confidencialidad, es decir no divulgar la
informacin conocida durante las tratativas.
En caso de incumplimiento de estos deberes, no hay duda
que surge una responsabilidad precontractual a la que se le
aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual.
b.- En la etapa de la celebracin del contrato: ninguna parte
puede obtener ventajas fraudulentas que deriven de dicha
celebracin, y se traduce por ejemplo en redactar claramente
el contrato o no abusar de una posesin privilegiada. As
entonces, en caso de infraccin puede declararse la nulidad
total o parcial del mismo.
19

c.- Es la ejecucin o cumplimiento del contrato, art. 1546. Aca

debemos relacionar la B.F. en esta etapa con la excepcin
del contrato no cumplido y la condicin resolutoria tcita.
d.- Una vez terminado el contrato. A primera vista se pudiera
pensar que cumplida la prestacin, el contrato concluye, sin
embargo, pueden subsistir ciertos deberes especiales, no de
prestacin sino de proteccin, como por ejemplo la
confidencialidad, el respeto a la vida privada, la proteccin
de datos de carcter personal.

20

EL EFECTO RELATIVO DE LOS

CONTRATOS
Consiste en que los efectos del contrato SLO AFECTAN A LAS
PARTES que lo han celebrado. En determinados casos tambin
afectan a los terceros relativos.

LAS PARTES

TERCEROS

FORMALES

ABSOLUTOS

MATERIALES

RELATIVOS
21

LAS PARTES
Partes Formales: Son aquellas que han dado nacimiento al contrato con su
voluntad, sea que hayan actuado personalmente o representados.

Partes Materiales: Aquellas en cuyo patrimonio se han radicado los efectos del
contrato

LOS TERCEROS
Absolutos:

Aquellos que no celebran el contrato y que no van a verse afectados por l.

Respecto de estos terceros no se aplica el principio del efecto relativo de los contratos.
Relativos:

Aquellos que tampoco concurren a la celebracin del contrato, sin

embargo, s son alcanzados por los efectos del contrato. Respecto de ellos s opera el
principio del efecto relativo de los contratos, en el sentido de que s son afectados por
el contrato. Ejemplo; sucesores a ttulo universal y sucesores a ttulo singular .

22

Se est frente a un sucesor a ttulo universal en el caso del heredero, que

es la persona que sucede al causante en todos los bienes o en una cuota
de ellos. Cuando se celebra el contrato entre el causante y el otro
contratante, los herederos no tenan ninguna relacin con ste; pero en
virtud de la muerte del causante, nacen las relaciones jurdicas entre ellos.
El aforismo pertinente dice el que contrata para si lo hace tambin para
sus herederos. La regla en referencia no se aplica en las obligaciones
intrasmisibles y en los contratos intuito persona.
Son sucesores a ttulo singular: el legatario y el cesionario del crdito.

23

EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO

DE LOS CONTRATOS

A)

LOS CONTRATOS COLECTIVOS

B)

LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO

C)

LA PROMESA DE HECHO AJENO (E. APARENTE)

24

Sancin enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin
a un orden que es causal en materia de obligaciones. En efecto, toda
obligacin, todo acto jurdico mas generalmente hablando, debe tener una
causa, en trminos amplios, una razn de ser, o de deber ser. El Cdigo lo
recoge en instituciones como:
1.- Accesin (art 658 y sgtes.).
2.- Prestaciones mutuas (art. 904 y ss).
3.- Nulidad de los actos de un incapaz (art. 1688).
4.- Nulidad del pago (art. 1578).
5.- Lesin enorme en contrato compraventa (art. 1889 y ss).
Todo lo recibido sin causa no se entiende donado por lo que debe ser
restituido (actio in rem verso).
25

Igualdad
Los contratantes se encuentran casi siempre en igualdad de condiciones
para discutir el contenido del contrato (contrato de adhesin).

Responsabilidad
Se traduce en reparar los perjuicios causados por el incumplimiento de
un contrato o su cumplimiento imperfecto o tardo. Este principio no solo
es aplicable a los contratos sino que a todo el ordenamiento jurdico.

26

Tipos de Responsabilidad
1.Responsabilidad
Infraccional
(Ley
Trnsito, Ley Proteccin Consumidor).
2.Responsabilidad Funcionaria (Estatuto
Administrativo).
3.Responsabilidad
EconmicoAdministrativo (Superintendencia Valores
y Seguros).
4.Responsabilidad Penal.
5.Responsabilidad Civil.
27

Tipos de Responsabilidad

De Derecho Pblico
Responsabilidad Civil
De Derecho Privado

28

Tipos de Responsabilidad
Actividad Legislativa
Del Estado

Actividad Judicial

Actividad Administrativa
Derecho
Pblico
Municipal

29

Tipos de Responsabilidad

De Derecho Comn (Subjetiva)

De Derecho Privado
De Derecho Especial

30

Tipos de Responsabilidad

Precontractual
Contractual
De Derecho
Comn

Postcontractual
Hecho Propio

Extracontractual Hecho Ajeno

Hecho Animales
Hecho Cosas
31

Tipos de Responsabilidad
Dao Ambiental
C/culpa Accidentes Trabajo
Producto Defectuoso
De Derecho
Especial

Ley Trnsito

S/culpa

Energa Nuclear

objetiva

Ley Urbanismo

por riesgo Proteccin Agrcola

Daos Aeronaves
32

PROTECCIN
DE
DERECHOS
LEGTIMOS DE TERCEROS:
Los art. 1490 y 1491 reconocen
esta limitacin.

33

LA LIBRE CIRCULACIN DE LOS BIENES. LA

DEFENSA DE LA PROPIEDAD INDIVIDUAL.

Amplia apropiabilidad de bienes. Todos

los bienes son susceptibles de propiedad
privada.
Libre circulacin de la riqueza.
Los
bienes deben circular o traspasarse entre
los particulares conforme a su voluntad,
libre de cargas o trabas hacia el futuro,
especialmente ms all de la vida de sus
propietarios,
y
sin
discriminaciones
derivadas de edad, sexo, origen, etc. (art.
769, 745, 982, 1059).
34

IGUALDAD DE TODOS LOS HABITANTES de

nuestro territorio, sean chilenos o

extranjeros, en cuanto a la adquisicin
y goce de los derechos civiles (C. Civil,
art. 57).

35

Unidad 2:
La relacin jurdica

36

CONCEPTO

Se ha definido como La relacin entre

dos o ms sujetos regulada por el
derecho objetivo, en virtud del cual, ste
atribuye a uno de los sujetos un poder y
al otro como contrapartida, un deber, que
est en la necesidad de cumplir para
satisfacer el inters que el sujeto titular
del poder est llamado a realizar con el
ejercicio del mismo.

37

ESTRUCTURA DE LA RELACIN JURDICA

RELACIN
JURDICA

SUJETOS

OBJETO

CONTENIDO

38

LOS SUJETOS
La relacin jurdica se establece
entre dos o ms personas, naturales o
jurdicas, que asumen los roles de
sujeto activo y de sujeto pasivo. Se
les denomina las partes de la relacin
jurdica.

39

 El sujeto activo es la persona a quien el

ordenamiento jurdico atribuye el

poder. Ej. el acreedor es el sujeto
activo de la obligacin, y tiene el
poder o facultad para obtener el pago
de su crdito, incluso forzadamente.
El sujeto pasivo es la persona sobre la

cual recae el deber. Ej. el deudor es el

sujeto pasivo de la obligacin,
encontrndose en la necesidad de
satisfacer una deuda.
40

Desde la ptica de las partes, la

doctrina distingue:

RELACIONES JURDICAS SIMPLES: Son

aquellas en que existe:
- un solo derecho del sujeto activo y
- un solo deber del sujeto pasivo.
Ej. La relacin entre el acreedor que
prest una suma de dinero y el deudor
obligado a devolvrsela.

41

 RELACIONES JURDICAS COMPLEJAS:

Son aquellas que comprenden un
conjunto de derechos y obligaciones
coligados entre s.
Ej. La relacin entre vendedor y
comprador,
quienes
tienen
varios
derechos y obligaciones recprocas.
En conclusin, se puede observar que
la relacin jurdica simple, suele
presentarse en un contrato unilateral,
mientras que la relacin jurdica
compleja es propia de un contrato
42

EL OBJETO
Es la entidad sobre la que recae el
inters implicado en la relacin:
Bienes materiales o inmateriales.

Actos
singulares
de
otras
personas.
Los servicios.
Los vnculos familiares.
43

CONTENIDO
Lo forman los poderes y deberes que
encierra la relacin jurdica y que
constituyen su integral sustancia.

44

CLASES DE
RELACIONES JURIDICAS
DECLARATIVAS Y CREATIVAS
DE CONTENIDO REAL Y
DE CONTENIDO PERSONAL
DE LA PERSONALIDAD
DE FAMILIA
CORPORATIVAS
DE TRFICO
45

I. RELACIONES JURDICAS
DECLARATIVAS Y CREATIVAS:
DECLARATIVAS: Son aquellas que se
limitan a declarar o dejar constancia
de la existencia de un derecho y
obligacin
correlativa.
Ej.,
una
convencin en la que se reconoce una
deuda preexistente; una sentencia
dictada en juicio ordinario.

CREATIVAS:
Son
aquellas
que
constituyen, modifican o extinguen
una realidad jurdica.
46

II. RELACIONES JURDICAS DE

CONTENIDO REAL Y DE CONTENIDO
PERSONAL:
La
distincin
se
funda
en
la
naturaleza del ente hacia el cual se
orienta directamente el poder del
sujeto activo:
RELACIN PERSONAL: Si el poder del
sujeto se orienta hacia una persona, y

RELACIN

REAL:

Si

el

poder
47

se

Como indica Ducci:

- En las relaciones personales, se
resuelve un problema de cooperacin o
de
reparacin
y
tiene
como
antecedente un derecho personal.
- En las relaciones jurdicas reales, se
resuelve un problema de tener, esto
es, un problema de atribucin de
bienes. Ellas tienen por base un
derecho real.
48

III. RELACIONES JURDICAS DE LA

PERSONALIDAD:
Son aquellas por las que se atribuye
al sujeto la tutela de un inters relativo
a la persona. Se originan al constituirse
un estado civil al que la ley le asigna
determinadas consecuencias jurdicas.
En esta clase de relacin advertimos
los derechos y los atributos de la
personalidad.
49

IV. RELACIONES JURDICAS DE FAMILIA:

Son aquellas que se originan entre
los cnyuges, surgen de la relacin de
filiacin, de parentesco, de tutelas o
curatelas, de sucesin por causa de
muerte, etc.
V. RELACIONES JURDICAS
CORPORATIVAS:
Son las referidas a las relaciones
complejas entre una persona jurdica y
sus miembros y los derechos y
obligaciones que de ellas dependen.
50

VI. RELACIONES JURDICAS DE TRFICO:

Engloban las distintas clases de
poderes que el ordenamiento jurdico
admite sobre los bienes econmicos y
respecto a la circulacin e intercambio
de estos.
A
esta
clase
de
relaciones
pertenecen los contratos.

51

Unidad 3:
Teora de los Actos
Jurdicos

52

Hechos

Simples o
materiales

De la Naturaleza
Jurdicos
Del Hombre
Involuntarios Realizados sin
intencin de producir
efectos jurdicos

efectos jurdicos

Voluntarios
Realizados con
intencin de producir

ACTO JURDICO

53

Hecho: Todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos o

situaciones. Pueden ser de la naturaleza o del hombre.
Dentro de los hechos estn los no jurdicos, simples o materiales, que
estn constituidos por los fenmenos de la naturaleza o los actos del hombre
que no produce consecuencias jurdicas (lluvia salida del sol, puesta de
sol).
Los hechos jurdicos son los fenmenos de la naturaleza o los actos del
hombre que producen consecuencias jurdicas y pueden ser:

Hecho jurdico de la naturaleza:

Acontecimiento de la naturaleza
que produce consecuencia de derecho (nacimiento - muerte mayora de
edad demencia transcurso del tiempo terremoto - maremoto).

Hecho jurdico humano: Acontecimiento del hombre realizado con o sin

la intencin de producir efectos jurdicos (contrato delito o cuasidelito
civil).
54

Los hechos jurdicos humanos pueden ser involuntarios o

voluntarios. Los primeros son realizados sin voluntad consciente,
como los actos de los infantes (menores de 7 aos) y de los
dementes.
Los hechos jurdicos humanos voluntarios, pueden ser actos del
hombre que producen consecuencias jurdicas, pero realizados sin
la intencin de producirlas, sino que esas consecuencias son
impuestas por el ordenamiento jurdico, pudiendo a su vez ser
lcitos como los cuasicontratos e ilcitos como los delitos y
cuasidelitos civiles y penales.
Finalmente estn los hechos jurdicos humanos voluntarios en que
las consecuencias de derecho son buscadas por los autores o parte
del mismo y que constituyen LOS ACTOS JURDICOS.

55

Definicin del Acto Jurdico

1.- Acto jurdico es la manifestacin unilateral o bilateral de

voluntad ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir
un efecto jurdico que puede consistir en la adquisicin,
conservacin, modificacin, transmisin, transferencia o
extincin de un derecho.
2.- Otra definicin dice que: acto jurdico es la declaracin de
voluntad dirigida a constituir, modificar, extinguir o regular una
situacin o relacin jurdicas.
3.- Para el profesor Vial del Ro es: la manifestacin de
voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir
derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por
las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestacin de
voluntad.
56

Elementos Constitutivos del Acto Jurdico art. 1444 - 1445

Los elementos de los actos jurdicos, son de tres especies:

solemnidad)
Esenciales

Generales (voluntad objeto causa

Especiales.

Naturales,
Accidentales.

57

Elementos o cosas esenciales de un acto son todos aqullos sin los cuales no
produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente (art. 1444). As,
no habr compraventa si no se estipula un precio; no habr arrendamiento
si no se establece una renta.
Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase
de actos: son los elementos esenciales generales o comunes (la voluntad, el
objeto). Hay otros que slo son indispensables para la existencia de
ciertos actos, no siendo necesarios ni figurando para nada en la vida de los
otros. As, el precio es un requisito esencial en la compraventa y en el
arrendamiento, la gratidad en el comodato, el plazo o condicin en el
contrato de promesa, la affectio societatis en la sociedad. Esta clase de
elementos se llaman elementos esenciales especiales.

Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurdico son las que no

siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
declaracin o clusula especial (art. 1444).
Ejemplo de elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la
obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en el caso de que sea
privado del todo o parte de la cosa vendida por sentencia judicial o el plazo
en el mutuo y operaciones de crdito dinero.
58

Elementos o cosas accidentales del acto son aquellas que ni

esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de declaraciones o clusulas especiales. Tales son,
por ejemplo, la condicin, el plazo, el modo y todas las
clusulas especiales que las partes introduzcan en los actos
jurdicos.
De todos los mencionados, los nicos verdaderos elementos o
requisitos constitutivos del acto son los esenciales. Los
naturales no forman parte de la estructura del acto jurdico
sino que dicen relacin con sus efectos. Por lo que atae a los
elementos accidentales, no son requisitos constitutivos del
acto son de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la
produccin de los efectos del acto.
59

Condiciones de existencia y validez del acto jurdico

Son condiciones de existencia del acto jurdico aquellas
necesarias para que nazca la vida del derecho, de manera tal que si
falta alguno de ellos, el acto no nace, es decir, es jurdicamente
inexistente. Las condiciones de validez son las necesarias para que el
acto sea vlido, es decir, nazca sin vicios, de manera tal que si falta
alguna de ellas, el acto llega a nacer, pero puede pedirse la
declaracin de su nulidad.
Las condiciones de existencia de los actos jurdicos son:
1 Voluntad
2 Objeto,
3 Causa, y
4 Solemnidades, en los casos en que la ley las exige.
Las condiciones de validez de los actos jurdicos son:
1 Voluntad no viciada,
2 Capacidad del autor o de las partes,
3 Objeto lcito, y
4 Causa lcita.

60

INEFICACIA ACTO JURIDICO EN GENERAL

Segn el enfoque tradicional de la doctrina, se afirma que si la ley ha exigido
ciertos requisitos para que los A.J. produzcan la plenitud de sus efectos, en
caso de omisin u inobservancia de los mismos, ha establecido SANCIONES
que son distintas segn la gravedad del requisito omitido y seran tales:
La inexistencia jurdica.
La nulidad del acto o contrato.
La inoponibilidad.
Para un enfoque distinto, se habla de ineficacia del A.J., para aludir en general,
a la privacin de sus efectos cualquiera que sea la causa. Quedaran
comprendidas a ms de las indicadas las siguientes:

La
La
La
La
La

rescilacin.
revocacin.
resolucin.
terminacin.
caducidad.
61

La ineficacia como sancin

La inexistencia jurdica
En doctrina cabe distinguir entre los requisitos de existencia y de
validez del A.J.; los primeros se requieren para que el acto nazca a la
vida del derecho y los segundos para que el acto nazca sin vicios. En
consecuencia la inexistencia se dar cuando se omita un requisito de
existencia (voluntad objeto causa solemnidades prescritas por la
ley).
La nocin de la inexistencia se propone a propsito del matrimonio. Se
parte del principio de que no hay nulidad sin texto expreso. Entre
las causales de nulidad no se contemplaba la diferencia de sexos de
los contrayentes y de producirse un matrimonio entre personas del
mismo sexo, conforme al principio indicado, no podra sostenerse que
era nulo, por lo que, se concluy que ms que nulo era inexistente.
Esta idea luego se extendi al derecho patrimonial.
62

Diferencia entre inexistencia y nulidad

1.- La inexistencia jurdica se refiere a los actos carentes de un
requisito de existencia y la nulidad se refiere a los actos que no renen
alguno de lo requisitos de validez.
2.- El acto inexistente, por no llegar siquiera a formarse o
constituirse, no da origen a ningn efecto que sea necesario destruir
mediante la adecuada accin. En cambio, el acto que adolece de un vicio
de nulidad, nace a la vida del derecho y produce los efectos propios del
tipo a que pertenece, como si fuera vlido, en tanto no se declare
nulidad.
3.- Para que un acto sea inexistente no se requiere una sentencia
judicial que as lo declare, se produce de pleno derecho. Procesalmente
no existe una accin para que se declare judicialmente la inexistencia de
un acto. Por su parte, la anulacin de un acto no puede hacerse sino en
virtud de una sentencia judicial, la que opera con efecto retroactivo.
63

4.- El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del

tiempo; el nulo si.
5.- El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las
partes. La nada no puede devenir en existencia. La nada confirmada
continua siendo la nada. La nulidad absoluta tampoco puede ratificarse,
pues es una institucin de orden pblico. La nulidad relativa si puede
ratificarse.
6.- La nulidad relativa la puede alegar solo aquel en cuyo beneficio
est establecida, sus herederos o cesionarios. La nulidad absoluta
puede ser declarada de oficio por el Juez, alegarla todo el que tenga
inters en ello y el ministerio pblico. La inexistencia, puede invocarla
cualquier persona.
7.- La nulidad, una vez declarada judicialmente produce efectos solo
con relacin a las partes en cuyo favor se ha decretado. La
inexistencia comprobada constatada, permite a todo interesado
aprovecharse de ella.
64

El C.C. reconoce como mxima sancin de ineficacia, la inexistencia o

la nulidad?
Autores como don Luis Claro Solar, Enrique Rossel, Vctor Vial y Pablo
Rodrguez consideran que la teora de la inexistencia tiene aplicacin en
el C.C. y argumentan del modo siguiente:
I Dos preceptos del C.C. demuestran claramente la distincin entre
inexistencia y nulidad (Art. 1444 y 1681). Adems la distincin aparece
de manifiesto en otras normas (art. 1701, 1801, 1802, 1809, 1814,
2027, 2055, 2057).
II El art. 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, de causa y
de consentimiento y como las nulidades absolutas son de derecho
estricto, habra que concluir que la sancin sera la regla general, esto
es, la nulidad relativa, lo que constituye una aberracin. A esta
conclusin no se arriba si se admite la inexistencia.
65

III Es cierto que el C.C. habla de la nulidad como medio de extinguir

las obligaciones, lo que explica que no se haya referido a la inexistencia
si se considera que el acto inexistente, al no producir efecto alguno, no
engendra o produce obligaciones.
Otros autores como don Arturo Alessandri Rodrguez, Jos Clemente
Fabres y Alfredo Barros afirman que la inexistencia solo es dable en
doctrina y que el C.C. establece como mxima sancin la nulidad
absoluta y da las siguientes razones:
El C.C. no contempla la inexistencia como sancin, ni menos
reglamenta sus consecuencias, lo que si hace respecto a la nulidad.
El art. 1682, sanciona con nulidad absoluta, la omisin de los
requisitos que la doctrina exige para la existencia como para la
validez de los actos y contratos.
66

 El C.C. sanciona con nulidad absoluta los actos de los

absolutamente incapaces. Si el C.C. hubiera seguido la teora
de inexistencia, habra declarado tal sancin pues las
personas consignadas carecen de voluntad.
Aunque el C.C. no seala como causa de nulidad absoluta, la
falta de objeto, la sancin es la misma. (art. 1461). En
efecto, el hecho fsica y moralmente imposible, que no
existe y que no puede existir, constituye una falta de objeto
y la ley lo sanciona con nulidad por objeto ilcito.
El C.P.C., al enumerar las excepciones en el juicio ejecutivo,
menciona la nulidad de la obligacin y al no sealar la
inexistencia de la misma, debe entenderse que la comprende
en aquella (art. 464 N 14)
67

La nulidad de los actos jurdicos

La nulidad es una sancin transversal al derecho, pues
encontramos normas sobre nulidad de derecho pblico o
constitucional, nulidad procesal, nulidad civil entre otras.
La nulidad de derecho pblico, se encuentra establecida en
los arts. 6 y 7 de la C.P.R. y tiene como caracteres el que:
Se trata de una nulidad de pleno derecho.
No pueden sanearse por medio de la convalidacin.
La accin para hacerla valer sera imprescriptible, lo cual
ha sido objeto de discusin a nivel doctrinal y
jurisprudencial (art. 2497).
68

La nulidad procesal tiene por objeto privar de sus efectos a

un acto procesal vicioso o irregular. Slo puede obtenerse
dentro del juicio, no siendo procedente cuando el fallo se
encuentra ejecutoriado, por el imperio de la cosa juzgada.
Los medios que la ley franquea para obtener la nulidad
procesal son:
La declaracin de nulidad de oficio (art. 83 C.P.C.).
El incidente de nulidad (art. 83 C.P.C.).
El recurso de casacin de la forma (art. 764 C.P.C.).
El recurso de nulidad procesal penal y procesal laboral.

69

La nulidad civil
1.- Concepto general de nulidad; es la sancin legal establecida por
la falta u omisin de los requisitos y formalidades que se prescriben
para el valor de un acto o contrato segn su naturaleza o especie o al
estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan y cuyo efecto
general es restablecer al autor o partes al estado en que se hallaran
sino hubiere existido el acto o contrato nulo.
2.- Anlisis del concepto;
I.

Es una sancin: es un castigo, porque el autor o partes no

obtendrn el fin que perseguan al celebrar el acto o contrato. Si se
declara nula una compraventa, el vendedor no tendr el precio ni el
comprador, la cosa. Como toda sancin, es de derecho estricto y
no procede su aplicacin por analoga.

70

II. Es una sancin legal, pues la nulidad slo puede imponerla la ley
(art. 10, 11, 1469, 1554 n 2). En consecuencia, las partes no
pueden crear nulidades, y tampoco pueden renunciarlas
anticipadamente, pues es una sancin que el legislador impone ms
all de la voluntad de las partes.
III. Se produce por la falta de requisitos que la ley prescribe para el
valor del acto o contrato. Opera cuando se omiten los requisitos
de validez del A.J.
III. Tiene lugar cuando se omiten requisitos prescritos por la ley,
quedando comprendidos dentro de tal expresin las leyes comunes,
los D.F.L. y los D.L., no cabe si se omiten requisitos establecidos
en reglamentos, decretos o instrucciones, con la salvedad del
Reglamento del Conservador de Bienes Races, que en verdad es un
D.F.L. dictado a partir de lo dispuesto en el art. 695.
IV. Slo se extinguen por la nulidad las obligaciones que provienen del
acto o contrato.
V. Restablece al autor o partes al estado anterior al acto o contrato.
Opera con efecto retroactivo.
71

3.- Campo de aplicacin y carcter de las normas del

cdigo civil sobre la nulidad
El Cdigo Civil trata de la nulidad y la rescisin en el
Ttulo XX del Libro IV (arts. 1681 a 1697). Sus normas se
aplican a cualquier acto jurdico, sea uni o bilateral, a menos
que haya una disposicin expresa que consulte otra sancin
que la general ah contemplada (L.M.C. contempla normas
sobre nulidad y matrimonio; C. de Comercio, contiene normas
sobre nulidad de sociedades).
4.- Fundamento de la nulidad
El fundamento de la nulidad no es otro que hacer que se
respeten los requisitos de existencia o validez de los actos
jurdicos.
72

5.- Clases de nulidad

Absoluta

Total

Relativa

Parcial

73

5a.- Nulidad Total: es aquella que afecta a todo el acto o

contrato y en trminos generales puede decirse que se
produce cuando la infraccin cometida es de tal entidad que
compromete la esencia misma del acto o contrato (art.
1007).
5b.- Nulidad Parcial: es aquella que afecta a una o ms
clusulas o estipulaciones del acto o contrato subsistiendo
las dems con plena validez. En ella la infraccin cometida no
compromete la esencia misma del acto o contrato, de manera
que puede subsistir sin la clusula viciada (art. 1058 1060
1061 16 A.L.P.C.).
74

Con relacin a los fundamentos de la nulidad parcial, la

doctrina reconoce lo siguiente:
Principio de conservacin de los A.J., segn el cual el

ordenamiento legal debe asegurar al mximo la mantencin

del acto, para que las partes obtengan el beneficio

perseguido con su otorgamiento.

Principio de la autonoma de la voluntad.

Normas de interpretacin contractual que impone al

juez la obligacin de descubrir la verdadera voluntad de los

cotratantes.

75

Principio rectores de la nulidad parcial

I.

La clusula viciada de nulidad debe ser separable del resto

del negocio. En otras palabras, debe existir alguna
independencia entre la parte vlida del acto y el segmento
que no lo es; de modo tal que la estipulacin contaminada
con el vicio de nulidad no afecte a las que no lo estn.

II. La clusula afectada de nulidad no puede ser esencial o la

principal dentro del acuerdo.
III. La ley no debe impedir la nulidad parcial.
IV. La nulidad parcial no puede implicar un enriquecimiento
incausado.
76

5c.- Nulidad Absoluta: es la sancin legal impuesta a los

actos o contratos ejecutados o celebrados con
prescindencia de un requisito exigido en atencin a su
naturaleza o especie.
5d.- Nulidad Relativa: es la sancin legal impuesta a los actos
o contratos ejecutados o celebrados con prescindencia de
un requisito exigido en atencin a la calidad o estado de las
partes.

77

6.- Paralelo entre nulidad absoluta y relativa:

Una y otra se asemejan en que :
1.- para operar deben ser declaradas judicialmente y
2.-en que, una vez declaradas, producen los mismos efectos.
Una y otra nulidad se diferencian en cuanto a:
1)
2)
3)
4)

las causales que las producen;

las personas legitimadas para invocar la nulidad;
la posibilidad de ratificar o no el acto nulo, y
la duracin de la prescripcin.

7.- Terminologa; en la doctrina, por lo general, se reserva la palabra

nulidad para referirse a la absoluta, y las de anulabilidad o rescisin
para aludir a la relativa. Por eso nuestro Cdigo Civil habla, en el
ttulo correspondiente, de nulidad y rescisin (arts. 1681 a 1697).
78

8.- Especie de nulidad que constituye la regla general

El Cdigo Civil despus de expresar cundo hay nulidad absoluta, agrega
que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa (art.
1682 inc. final). La regla general es, por consiguiente, la nulidad
relativa.
9.- Las nulidades son de derecho estricto
Las nulidades, como quiera que constituyen una sancin, son de derecho
estricto. Slo existen las nulidades que expresamente consagra la ley.
No pueden aplicarse ni interpretarse por analoga.
La nulidad slo puede emanar de una disposicin legal que
especficamente la seale. As sucede:
1) cuando la ley declara que un determinado acto es nulo, y
2) cuando le ley prohbe un acto y no designa expresamente una sancin
distinta de la nulidad para el caso de contravencin (art. 10).
79

10.- Momento en que se considera la existencia de la

nulidad
La ausencia del requisito o el vicio de ste que produce la
nulidad debe existir al momento de la celebracin o
realizacin del acto, y no posteriormente.

80

11.- La Nulidad Absoluta

Causales
Partiendo de la premisa que nuestro Cdigo Civil comprende la
inexistencia jurdica en la nulidad absoluta, de acuerdo con el art.
1682, las causales de dicha nulidad son las siguientes:
1) La falta de voluntad o consentimiento;
2) La falta de objeto;
3) El objeto ilcito;
4) La falta de causa;
5) La causa ilcita;
6) Los actos de los absolutamente incapaces;
7) La omisin de requisitos o formalidades que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideracin a la naturaleza de ellos.
81

Fundamento de la nulidad absoluta

La nulidad absoluta se encuentra establecida en inters de la moral
y de la ley: para proteger la primera y obtener la observancia de la
segunda; no se dirige a cautelar el inters de determinadas personas.
Caractersticas

1.-

Puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de

parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683).
La justificacin de esto, esta en su fundamento.
La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando el
vicio se manifiesta, se exterioriza o aparece del slo examen del ttulo
o instrumento en que el acto o contrato se contiene sin relacionarlo
con ninguna otra prueba o antecedente del proceso. Un contrato de
compraventa de bienes races que conste en instrumento privado.
82

2.-

La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga

inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art.
1683).
Problemas que plantea la norma
Calificacin del inters: en primer lugar, se sostiene que debe
ser actual. La actualidad del inters de quien solicita la nulidad, ha
dividido a la doctrina y jurisprudencia. Para algunos el inters es
actual cuando existe al tiempo de solicitarse la declaracin judicial de
nulidad. Para otros el inters debe existir al momento de la
celebracin del acto o contrato.
Calificacin del inters: en segundo lugar, se ha discutido si el
inters para alegar la nulidad absoluta debe ser exclusivamente
econmico o pecuniario o bien basta con un inters moral. La mayora
es del parecer en que dicho inters debe ser econmico, sin embargo,
hay doctrina que plantea que los intereses morales y extra
83
patrimoniales deben tambin ser protegidos de una manera
eficaz.

 Extensin del inters; al decir la ley que puede alegar la

nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, faculta
para pedirla no slo a las partes que han intervenido en el
acto, sino tambin a terceros. Pero todos deben tener un
inters en que se declare la nulidad. Este inters consiste
en que puedan repararse los perjuicios originados con el
acto o contrato viciado. El inters en la declaracin de
nulidad debe acreditarlo el que lo invoca.
Inhabilidad para solicitar la nulidad absoluta;
excepcionalmente no puede alegar la nulidad absoluta el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
84

 Representacin; surge un problema con relacin a los actos jurdicos

celebrados por medio de representantes. Si ste saba o debera saber el vicio
que invalidaba el acto, pero no lo saba ni debera saberlo el representado,
puede el ltimo alegar la nulidad absoluta o pierde, al respecto, su
legitimacin? La respuesta de la jurisprudencia ha sido contradictoria:
1.- De acuerdo con una opinin, el representado no podra alegar la nulidad
absoluta porque, segn la ley, lo hecho por el representante se estima hecho por
el representado (art. 1448).
2.- Conforme a otro parecer, el representado puede pedir la nulidad absoluta del
acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es una
determinacin personalsima de la voluntad y porque el representante slo est
autorizado para ejecutar actos lcitos, y no ilcitos. Este segundo punto de vista
es el que hoy prevalece. O sea, se considera que la prohibicin de alegar la
nulidad absoluta, en el caso de que se trata, se refiere al que ha intervenido
directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado
convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia inequvoca
de su voluntad.
85

 Herederos; se

ha cuestionado tambin si pueden alegar o no la

nulidad absoluta los herederos del que celebr el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.

1.- A favor de que los herederos pueden hacerlo se sostiene

que la ley, al impedir alegar la nulidad absoluta al que celebr
el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, establece una verdadera inhabilidad y como tal,
siendo una regla de excepcin, debe interpretarse
restrictivamente, circunscribindose al nico caso al que la
ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los
trminos literales de la ley no cabe comprender a los
herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal
inhabilidad.

86

2.- Pero, en sentido contrario, se ha respondido que los

herederos y cesionarios del causante no pueden alegar la
nulidad absoluta por la sencilla razn de que no han podido
adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho que
su causante no tena y que mal podra transmitirles, y no slo
no tena ese derecho sino que lo que es ms grave aun la ley
expresamente le vedaba alegar la nulidad. Adems, ha de
tenerse presente que el Cdigo Civil prescribe que cuando el
dolo es imputable a un incapaz no se permite a l ni a sus
herederos alegar la nulidad (art. 1685), lgico es entonces
pensar que con mayor razn tal prohibicin para alegar la
nulidad absoluta debe comprender a los herederos y
cesionarios de las personas capaces.

87

3.-

La declaracin de la nulidad absoluta puede tambin pedirse por el

ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley (art. 1683).
El ministerio pblico es ejercido por el fiscal de la Corte Suprema y
por los fiscales de las Cortes de Apelaciones. En los negocios que se
ventilen ante los jueces de letras, no es necesaria la intervencin del
ministerio pblico (C. Orgnico de Tribunales, arts. 350 y 351).

4.-

La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las

partes
As lo dice expresamente el Cdigo Civil (art. 1683 parte final). La
ratificacin importa dar por vlido un acto jurdico que no lo es. Se
traduce en la renuncia a pedir la declaracin de nulidad del acto
legalmente vicioso. La imposibilidad de ratificacin se explica porque
la nulidad absoluta se encuentra establecida en el inters general,
que no puede quedar supeditado por la voluntad particular.
88

5.- Saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del tiempo

La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de
diez aos (art. 1683). Despus de este plazo no puede alegarse la
nulidad absoluta, y la razn se encuentra en la necesidad de consolidar
los derechos al cabo de cierto tiempo. La prescripcin de que se habla
pone trmino al derecho de alegar la nulidad sea como accin o
excepcin.

6.-

La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho

Del conjunto de diversas disposiciones legales (arts. 1683, 1687,

1689 del Cdigo Civil que se refieren a la nulidad judicialmente declarada
o pronunciada, se desprende que la nulidad absoluta debe ser declarada
por el juez; no obra de pleno derecho. En otros trminos, el acto jurdico
nulo absolutamente produce efectos mientras la nulidad no se declare por
sentencia judicial.
89

12.- La Nulidad Relativa

Fundamento
La nulidad relativa no se encuentra establecida en el inters
de la moral y de la ley, no protege los superiores intereses de la
colectividad, sino los de ciertas y determinadas personas en
cuyo beneficio el legislador la establece.

90

Causales
El Cdigo Civil despus de enumerar los casos de nulidad absoluta dice:
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisin del acto o contrato (art. 1682). Rescisin equivale a anulacin.
Pueden sealarse como casos en que tiene lugar la nulidad relativa los
siguientes:
1) Cuando los actos se celebran por los relativamente incapaces sin la
autorizacin de sus representantes legales;
2) Cuando hay error;
3) Cuando hay fuerza;
4) Cuando hay dolo principal, y
5) Cuando hay omisin de formalidades exigidas en consideracin al
estado o calidad de las personas que celebran o ejecutan el acto.
6) Algunos agregan -discutiblemente- la existencia de la lesin en los
91
casos en que la ley la admite.

Caractersticas

1.- No puede ser declarada por el juez, sino a pedimento de parte.

2.- Slo estn legitimados para alegar la nulidad relativa aqullos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o
cesionarios.

3.- No puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el

slo inters de la ley. Su fundamento es de orden privado.

4.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo,

y

5.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin e las partes.

92

La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso

del tiempo
As lo dice expresamente el Cdigo Civil (art. 1684).
El plazo para pedir la rescisin dura cuatro aos. Este
cuadrienio se cuenta, en el caso de violencia, desde el da
en que sta haya cesado; en el caso de error o de dolo,
desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando
la nulidad proviene de una incapacidad legal, se cuenta el
cuadrienio desde el da en que haya cesado esta
incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que
leyes especiales no hayan designado otro plazo (art. 1691).
93

La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin

de las partes
La ratificacin de la nulidad relativa es una confirmacin del
acto o contrato nulo relativamente e importa la renuncia a la
rescisin que habra podido solicitarse.
La posibilidad de ratificar o confirmar el acto o contrato nulo
relativamente se justifica porque la nulidad relativa se halla
establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas,
se trata de un derecho que slo mira al inters particular de
ellas, por lo que cae bajo la disposicin general que permite la
renuncia de los derechos que slo miran al inters individual
del renunciante y cuya renuncia no est prohibida (art. 12).

94

La palabra ratificacin tiene en derecho dos acepciones:

En una designa el acto en virtud del cual una persona
asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por
otra que no tena poder para ello.
En otro sentido, y que es el que aqu corresponde estudiar,
equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y no
es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la
nulidad;

95

La ratificacin puede ser expresa o tcita (art. 1693). La primera es aquella

que se hace en trminos formales y explcitos y para ser vlida debe
hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato
que se ratifica. De manera que si el acto es solemne en la ratificacin debe
llenarse la misma solemnidad.
La segunda (tcita) es la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada (art.
1695).
Requisitos comunes a toda ratificacin
A.- Tanto la ratificacin expresa como la tcita, para ser vlidas, deben
emanar de la parte o partes que tienen derecho para alegar la nulidad (art.
1696).
B.- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar; no vale la
ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar (art. 1697).
C.- La confirmacin del acto slo es posible antes de la declaracin de
nulidad.
96

Necesidad de declaracin judicial

Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos
sino en virtud de sentencia judicial basada en autoridad de cosa
juzgada. Mientras la nulidad absoluta o relativa no ha sido
judicialmente declarada, el acto viciado surte todos los efectos,
porque lleva envuelto en s una presuncin de validez, pero una
vez declarada, la nulidad opera retroactivamente y aniquila
todos los efectos del acto nulo en el pasado.

97

13.- Efectos de la nulidad absoluta y la relativa: son los

mismos al quedar firme o ejecutoriada la sentencia que la
declara. Para su estudio hay que distinguir:

Entre las Partes

Respecto de Terceros

Si las obligaciones
No se han cumplido Si se han cumplido

98

Efectos de la nulidad con respecto a las partes

Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las
partes, necesario es distinguir dos situaciones:
1) Si el acto o contrato no ha sido cumplido, la nulidad
operara como modo de extinguir las obligaciones (art. 1567
N 8).

99

2) Si el acto o contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o

por ambos tiene lugar lo establecido en el art. 1687 que dice: la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada
da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de
lo prevenido sobre el objeto y causa ilcita. En las restituciones mutuas
que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las
especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, tiles o voluntuarias, tomndose en consideracin
los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe de las partes;
todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo. Si, por ejemplo, se declara nula una compraventa, el
comprador deber devolver la cosa y el vendedor deber restituir el
precio.

100

Para llevar a efecto las restituciones recprocas aludidas deben

seguirse las reglas generales dadas en el prrafo que se refiere a las
prestaciones mutuas ubicado en el ttulo de la reivindicacin (arts.
904 a 915).
Las reglas de que la nulidad judicialmente declarada da derecho a las
partes para ser restituidas al estado en que se encontraban antes
del contrato nulo, tiene tres excepciones, sealadas en diversos
preceptos (art. 1687 inc. 1 parte final e inc. 2 parte final). Estas
tres excepciones son las que siguen:
1) Si se ha declarado nulo un contrato de tracto sucesivo, pues en
estos casos, la nulidad solo opera hacia el futuro.
2) El caso que prohbe repetir lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1468). Se trata de una
sancin impuesta por la ley a los que a sabiendas infringen sus
disposiciones.
101

3) El caso en que se declara nulo el contrato celebrado con una persona

incapaz sin los requisitos que la ley exige; el que contrat con ella no
puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud
del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con
ello la persona incapaz. Se entiende haberse hecho sta ms rica,
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le
hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas (art. 1688, en relacin con el art.
1687 inc. 2 parte final).
Efectos de la nulidad respecto de terceros
La nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o relativa, da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores... (art. 1689).
Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan slo a
los contratantes, sino que alcanzan tambin a los terceros que
derivan su derecho de la persona que adquiri la cosa en virtud del
contrato nulo o rescindido.
102

Anulada, por ejemplo, una compraventa, el efecto que se produce entre

las partes es el de considerar que jams se ha celebrado el contrato y,
por ende, las partes deben volver al estado en que se hallaban antes de
su celebracin, y como antes de la celebracin del contrato el dominio
estaba radicado en manos del vendedor, se reputa que este derecho
persisti y persiste en sus manos.
Siendo as, y como por otro lado nadie puede transferir ms derechos
de los que tiene y nadie puede adquirir ms derechos que los que tena
su causante, las personas que han derivado sus derechos del que
compr en virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el domino,
puesto que l no lo tena, y como el verdadero dueo es el primer
vendedor, puede ejercitar la accin reivindicatoria, que es la que tiene
el dueo no poseedor contra el poseedor no dueo. De esta manera se
explica que la nulidad judicialmente pronunciada otorgue accin
reivindicatoria contra terceros poseedores.
103

Igualmente, si en vez de haber sido enajenada la propiedad ha sido

gravada con hipoteca, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se
ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de alguno de
sus atributos, el verdadero dueo tiene accin para hacer caducar
esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo
de la cosa.
Hay casos excepcionales que derivan de textos legales, en que la
nulidad judicialmente pronunciada no da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores (art. 1689). Estos casos son:
1) La rescisin por lesin enorme. Rescindido un contrato de
compraventa por lesin enorme, no caducan las hipotecas y
gravmenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo con la disposicin
segn la cual el comprador que se halle en el caso de restituir una
cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella (art. 1895).
104

2) El caso ms frecuente en la prctica, es aquel en que el

tercero ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin.
Esta excepcin no est contemplada en ningn artculo del
Cdigo, pero se desprende de varios (arts. 682, 683 y 717).
De todos ellos fluye que el tercer poseedor est a salvo de
la accin reivindicatoria cuando ha adquirido el dominio de
la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos de
que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se
transmiten a l.

105

Ineficacia en Sentido Estricto

Hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto que por s sera
idneo para producir los efectos que le son propios no los genera o
deja de producirlos por un hecho extrnseco. Tal ineficacia no deriva
de la invalidez del acto jurdico y, antes bien, supone que ste existe y
vale y que llega a ser improductivo de efectos por una circunstancia
sobreviviente y extraa a su estructura.

106

LA INOPONIBILIDAD
La inoponibilidad es la ineficacia, respecto de terceros, de los efectos de
un A.J. o de los efectos de la declaracin de su nulidad o resolucin,
por inobservancia de los requisitos de forma o de fondo exigidos por la
ley para que afecten a tales terceros.
Forma
De los efectos de un Acto Jurdico
vlido
Fondo

I
De los efectos de la declaracin de nulidad
del acto o su resolucin

107

La inoponibilidad no est tratada en forma sistemtica en el

C.C. En las leyes chilenas se empez a usar el vocablo
inoponibilidad slo a partir de la segunda mitad del siglo 20.
En este sentido puede citarse, por ejemplo, la ley N 18.175,
de 28 de octubre de 1982, sobre Quiebras (arts. 72, 74, 76 y
80). En el C.C. en art. 1757 lo utiliza a partir de la reforma de
la ley 18.802 de 9 de junio de 1989.

108

Inoponibilidades de un derecho nacido de un

acto jurdico vlido
Los mltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la
legislacin pueden agruparse en varias categoras; las dos ms amplias
son las inoponibilidades de forma y las de fondo.
Hay formalidades que no se exigen para la constitucin de un acto
o contrato, sino para que los efectos de stos puedan hacerse valer,
oponerse contra terceros. La omisin de dichas formalidades es
causal de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos:
inoponibilidades por omisin de formalidades de publicidad e
inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en

efectos de un acto que hieren injustamente los derechos
terceros. Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta
concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesin de
derechos adquiridos y por lesin de las asignaciones forzosas.
109

los
de
de
los

Inoponibilidades de forma
Tiene lugar en diversas hiptesis de omisin de exigencias
externas o formales, tales como;
1. POR FALTA DE UNA CONSTANCIA O ANOTACION.
Las contraescrituras pblicas no producen efectos con
respecto a terceros cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones
se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya
virtud ha obrado el tercero (art. 1707, inciso 2).
2. POR FALTA DE UNA NOTIFICACION. La cesin de un
crdito personal no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por ste (art. 1902).
110

3.POR FALTA DE INSCRIPCIN O DE UNA SUBINSCRIPCION EN UN

REGISTRO PBLICO.
A) La sentencia judicial que declara una prescripcin hace las veces de
escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no vale contra terceros sin la competente inscripcin
(art. 2513).
B) Declarada en interdiccin de administrar lo suyo una persona por
disipacin, la sentencia que hace la declaracin debe inscribirse en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que lleva el Conservador de
Bienes Races (art. 447). Si la inscripcin no se realiza la sentencia no produce
efectos respecto de terceros, no es oponible a stos. En consecuencia, y por
ejemplo si despus de la sentencia y antes de la inscripcin el prdigo o
disipador celebra un contrato con otra persona, a sta no podr oponerse la
interdiccin; para ella el contrato ser vlido.
C) La sentencia que declara la separacin judicial, el divorcio o la nulidad de
un matrimonio no son oponibles a terceros si no se subinscriben al margen de la
inscripcin de matrimonio.
111

4. POR FALTA DE FECHA CIERTA. Los instrumentos privados, cuya fecha es

susceptible de ser alterada por las partes, no hacen fe contra terceros en
cuanto a la exactitud de ella, mientras no se produzca un hecho que a los ojos
de la ley d certeza a la data.
En efecto, el Cdigo Civil declara que la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que
le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o
en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o
le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal (art.
1703). Adems, segn el art. 419 del C.O.T. la fecha de instrumento privado se
cuenta respecto de terceros desde su protocolizacin.
Tratndose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto
de terceros, aun fuera de los casos que enumera el copiado artculo 1703 del
Cdigo Civil (C. de Comercio, art. 127).
En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros
mientras no se produzca un hecho que conforme a la ley d certeza a aqulla.
112

Inoponibilidades de fondo
1.Inoponibilidad por falta de concurrencia
Con este ttulo se engloban los casos en que el acto o contrato no
puede hacerse valer, oponerse, en contra de las personas que no han
concurrido como partes a su celebracin. El caso ms tpico es el de la
venta de cosa ajena, la cual es vlida, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo (art.
1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueo que, no concurri
a prestar el consentimiento.
Tambin el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueo de
la cosa arrendada (art. 1916); la prenda de cosa ajena, al dueo (art.
2390); las obligaciones contradas por el socio administrador que obra
fuera de sus lmites legales o del poder especial de sus consocios son
inoponibles a la sociedad (art. 2079), etc.
113

2.Inoponibilidad por clandestinidad

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados
ocultamente, por la imposibilidad de aqullos de tomar conocimiento de stos.
Ejemplo clsico es el de las escrituras privadas hechas por los contratantes
para alterar lo pactado en escritura pblica: aqullas no producen efectos
contra terceros, les son inoponibles (art. 1707 inc. 1).
3.Inoponibilidad por fraude
Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos
de terceros; Est fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la llamada
accin pauliana, accin que permite a los acreedores perjudicados por actos
realizados por el deudor solicitar la rescisin de stos, cumplindose adems
otros requisitos sealados por la ley (art. 2468). Por ltimo, la causal de
fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades establecidas por la Ley de
Quiebras (art. 75).
El fraude difiere del dolo porque ste tiene lugar entre las partes cuando
una de ellas se vale de engao para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es
una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a
perjudicar a terceros.
114

4.Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no
pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre
cosas a que el acto se refiere. As, por ejemplo, el decreto de posesin
definitiva de los bienes del desaparecido otorgado a favor de otros sujetos
pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere, recobrando
sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos (art. 94 N
4). Los terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre los bienes
del desaparecido que reaparece podran oponerle esta adquisicin si l
pretendiera recobrarlos en virtud de la rescisin del decreto de posesin
definitiva.
5. Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas
Estas asignaciones son aquellas que el testador est obligado a hacer a
ciertas personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si en un
caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no adolece de
nulidad, es vlido, pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos
pueden solicitar la reforma del testamento para salvar ese perjuicio (art.
1216).
115

Inoponibilidad de los efectos de la declaracin de nulidad o resolucin

de un A.J.
Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede
hacerse valer en contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que
respecto de ellos el acto o contrato se mire como perfectamente vlido.
Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato
de sociedad por parte de los miembros de la sociedad de hecho en contra de
los terceros de buena fe (art. 2058). Del mismo modo, la nulidad de la
sociedad colectiva mercantil por falta de solemnidades en su constitucin no
puede alegarse contra terceros interesados en su existencia (C. de Comercio,
art. 356 inc. 3).
Maneras de hacer valer la inoponibilidad
El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; sta debe ser
alegada por el sujeto en cuyo favor se encuentra establecida.
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepcin por el tercero
en contra del cual se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados
cosos puede deducirse como accin; as ocurre con la accin pauliana.
116

SIMULACIN
Si recordamos, son condiciones de eficacia de la voluntad, que
sea manifestada en forma libre, seria y sincera.
Sin embargo, hay casos en que una persona intencionalmente
declara lo que no quiere, es decir, existe desacuerdo entre la
voluntad real y la declarada. En estos casos, su voluntad o no
es seria o bien no es sincera. Esto puede ocurrir en tres
hiptesis:

1. La reserva tcita o reservatio mentalis

2. La declaracin iocandi causa
3. La simulacin
117

LA RESERVA TCITA O RESERVA MENTAL

El declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a
su intencin, reserva en su mente su verdadera voluntad. Como el
derecho no regula los pensamientos, la reserva mental es
intrascendente para la validez y eficacia del negocio. El acto
jurdico es plenamente vlido, pues si se le concediera relevancia,
sera destruir los principios de seguridad jurdica y buena fe.
Caractersticas:
1.- Existe solo en una de las partes.
2.- Tiene por objeto engaar a la contraparte.
3.- No atenta contra la validez del acto.
LA DECLARACIN IOCANDI CAUSA
Es aquella en que falta la seriedad de manera evidente, de modo
que no pasa inadvertida para la otra parte. Esta declaracin impide
que nazca el acto jurdico y que produzca efectos.
118

LA SIMULACIN

Concepto: es la declaracin de un contenido

de
voluntad
no
real,
emitido
conscientemente y de acuerdo entre las
partes o entre el declarante y la persona a
quien va dirigida la declaracin, para
producir, con fines de engao, la apariencia
de un acto jurdico que no existe o es distinto
de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
El C.C. no reglamenta expresamente la simulacin,
existiendo slo algunas normas que la recogen.
119

REQUISITOS DE LA SIMULACIN
1. Existencia de declaraciones que
intencionalmente no se conforman
con la voluntad real de las partes.
2. Dicha
declaracin
ha
sido
concertada de comn acuerdo por
las partes.
3. El propsito perseguido es engaar
a los terceros.
120

CLASES DE SIMULACIN
I

a) LCITA
b) ILCITA

II

a) ABSOLUTA
b) RELATIVA
c) POR INTERPOSICIN DE
PERSONA

121

a) SIMULACIN LCITA: Las partes no

persiguen perjudicar a terceros (donacin
annima).
b) SIMULACIN ILCITA: Su
precisamente, perjudicar a
violentar la ley. Las vctimas
comnmente los acreedores y el

objetivo es,
terceros o
de ella son
Fisco.

122

II. a) ABSOLUTA: Es tal cuando en realidad ningn acto

jurdico quiere celebrarse y slo aparentemente se
realiza uno.
El acto tiene todas las apariencias de vlido, pero en
realidad no ha existido ningn acto. El propsito es
generar una ficticia disminucin del activo de una
persona o un ficticio aumento de su pasivo
Ej. Las partes aparecen celebrando un contrato de
compraventa, cuando en realidad, no han celebrado ni
querido celebrar contrato alguno o el deudor con un
tercero fingen la existencia de una deuda a su favor y
el deudor le da bienes en pago, que luego le devolver.

123

b) RELATIVA: Tiene lugar cuando las partes

de comn acuerdo disfrazan u ocultan
su verdadera voluntad, es decir,
encubren el carcter jurdico de un acto
bajo la apariencia de otro. Como si se
disfraza de compraventa una donacin,
para eludir un impuesto.

124

Hay simulacin relativa en razn de:

El carcter del acto.
(Ej. se disfraza de compraventa una
donacin)

Los sujetos del acto.

(Interposicin de persona)

El contenido del acto.

(Insertar clusula diferente
convenida).

125

de

la

En la simulacin relativa existen 2

actos jurdicos:
1. Un acto ostensible,
aparente (apariencia).

simulado

2. Un acto oculto, disimulado o real

(realidad).

126

c) POR INTERPOSICIN DE PERSONA:

La
simulacin por interpsito persona
consiste en hacer figurar en un acto
jurdico como contratante
a quien no lo es en realidad, el cual
presta su nombre y persona para
encubrir ante terceros, el nombre y
persona del que real y directamente se
ha
obligado
con
los
dems
contratantes.
Este tercero que se presta para la
maniobra se denomina normalmente
palo blanco o testaferro.
El Cdigo Civil no define esta forma
127

EFECTOS DE LA SIMULACIN
I.

ABSOLUTA: En este caso hay slo

apariencia, porque la voluntad

ostensible no encierra acto jurdico
alguno.
Puede provocarse la inexistencia o
nulidad absoluta del acto aparente
probando
la
falta
total
de
voluntad.
128

II. RELATIVA:

En este caso existe un

acto jurdico, el acto disimulado,
disfrazado bajo la apariencia de
otro.
Qu
acto
o
voluntad
debe
prevalecer? Hay que distinguir los
efectos:

a) RESPECTO DE LAS PARTES.

b) RESPECTO DE TERCEROS.
129

a) RESPECTO DE LAS PARTES.Debe prevalecer la voluntad real

sobre la aparente.
El principal argumento de la doctrina
es el art. 1707 C.C., que hara
prevalecer
entre
las
partes
la
voluntad
real
contenida
en
la
contraescritura, por sobre la voluntad
aparente de la escritura primitiva.
Otras normas que expresan este
principio: arts. 1560, 1546, 1069.
Obviamente, el acto oculto debe
cumplir con todos los requisitos
generales y especficos, para que sea
130

b) RESPECTO DE TERCEROS.

El acto simulado o aparente, les es oponible

porque es ostensible.
En caso que este acto les perjudique y su
inters sea hacer ostensible el acto oculto,
pueden ejercer la accin de simulacin
relativa, pero en tal caso debern probar
que ste ltimo cumple los requisitos de
forma y fondo.

El

acto

disimulado

oculto,

les

es

inoponible.
Si el acto oculto adems es ilcito, los
terceros podrn reclamar indemnizacin de
131

ACCION DE SIMULACIN
Es aquella que ejercen los terceros
a quienes la simulacin perjudica
para que el juez declare la voluntad
real de las partes.
Requisitos para ejercer la accin de
simulacin:
1. El
actor debe tener un inters
jurdico.- Slo corresponde al tercero
que es titular de un derecho sujetivo
o de una posicin jurdica amenazada
por el contrato aparente.
2. El actor debe probar el dao sufrido
como
consecuencia
de
la
132

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
SIMULACIN

La ley nada dice.

La doctrina mayoritaria estima que
el plazo de prescripcin sera el
general de las acciones personales: 5
aos.
Pero si se estima que la accin de
simulacin emana de un delito civil, el
plazo sera de 4 aos contados desde
la fecha del contrato simulado.
133

PRUEBA DE LA SIMULACIN
Por aplicacin de los principios generales, la
prueba corresponde al que la alega y lo normal
es que la apariencia corresponda a la realidad.
LAS PARTES: Pueden recurrir a cualquier
medio de prueba, incluso presunciones, sin
perjuicio de las limitaciones a la prueba
testimonial de los artculos 1708 y 1709, en
cuanto a acreditar la existencia del acto oculto.

LOS TERCEROS: Pueden valerse de todos los

medios probatorios, sin limitacin.

134

Accin civil y accin penal

La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una
accin penal: la primera para dejar sin efecto el acto
simulado y obtener la correspondiente indemnizacin de
perjuicios, y la segunda para exigir el castigo de los que han
celebrado dicho acto en perjuicio de terceros. Ambas
acciones son independientes.

135

Condicin resolutoria
Para estudiar los efectos de la
condicin resolutoria tenemos que
sealar que esta condicin en nuestro
derecho positivo puede revestir tres
modalidades:
a) Condicin resolutoria ordinaria,
b) Condicin resolutoria tcita y
c) Pacto comisorio.

136

Condicin resolutoria
ordinaria
Es el hecho futuro e incierto, que no
sea
el
incumplimiento
de
una
obligacin contrada, verificado el cual
se extingue un derecho y la correlativa
obligacin.

137

Resolucin Contractual
(C.R.T. y P.C.)
Es la que deriva del artculo 1489 y se
define como la que va envuelta en todo
contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la otra parte lo pactado.
Dice el art. 1489: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado (inciso 1).
Ej. si el comprador no paga el precio, el
vendedor puede pedir la resolucin del
contrato,
por
haberse
cumplido
la
138

Abeliuk la define como

aquella que va envuelta
en
todo
contrato
bilateral, y en que el
hecho futuro e incierto
que puede provocar la
extincin del derecho de
una de las partes es el
incumplimiento de sus
obligaciones.
139

Fundamento de la condicin resolutoria

tcita
A.- Teora de la causa: en los contratos
bilaterales si una parte se obliga es
porque mira el beneficio que puede
obtener de la otra, de manera que si una
de ellas incumple, la obligacin de la otra
carece de causa.
B.La
equidad:
al
establecerla
y
presumirla, el legislador no hace sino
intepretar la voluntad de las partes, en
cuanto no sera justo que el contratante
dirigente siga ligado con perjuicio para el,
a su contraparte incumplidora.
140

C.- Voluntad presunta de las partes:

fundamento practicamente similar al
anterior en cuanto a su escencia.
D.- Tambin se ha dicho que la
resolucin sera una consecuencia de
la
interdependencia
de
las
obligaciones nacidas del contrato
sinalagmtico, de manera que todo
cuanto ocurra con la obligacin de una
de
las
partes,
repercute
necesariamente en la obligacin de la
otra.
141

E.- Para el profesor Abeliuk, esta condicin tiene

por fundamento ser sancin, reparacin y garanta:
I.- Sancin: castigo al deudor que no ha cumplido
de manera imputable.
II.- La resolucin ms la indemnizacin de daos y
perjuicios representan una reparacin al acreedor
dirigente.
III.- Garanta en cuanto compelera al deudor a
cumplir.
142

Requisitos de la
condicin resolutoria
tcita
1. Que
bilateral,

se

trate

de

un

contrato

2. Incumplimiento imputable de una

de las partes,
3. Que quien la invoca haya a su vez
cumplido o est llano a cumplir su
propia obligacin, y
4. Que sea declarada judicialmente.
143

Derechos que confiere la condicin resolutoria

tcita
El artculo 1489 confiere al contratante diligente
una opcin para demandar o el cumplimiento del
contrato o su resolucin, en ambos casos con
indemnizacin d perjuicios.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo
por la va ordinaria o por la va ejecutiva, segn
la naturaleza del ttulo que invoque.
Para el caso que se demande la resolucin, la va
tendr que ser necesariamente la ordinaria ya
que del slo ttulo no consta el incumplimiento
del contrato
144

Las acciones de cumplimiento y de

resolucin son incompatibles, pero
pueden interponerse sucesivamente
Por ello no pueden demandarse
conjuntamente, a menos que lo sea en
forma subsidiaria, pero nada obsta a
que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo
(art. 17 del Cdigo de Procedimiento
civil)
Si el contratante diligente demanda
el cumplimiento y no lo obtiene,
mantiene su opcin para demandar la
resolucin. As lo entiende la doctrina.
145

La regulacin de los perjuicios podr

hacerse en el mismo juicio, si se
hubiere litigado sobre su especie y
monto. O, en caso contrario, el tribunal
reservar a las partes el derecho para
discutir esta cuestin en la ejecucin
del fallo o en otro juicio diverso (art.
173 Cdigo de Procedimiento Civil).

146

El pacto comisorio
Es la condicin resolutoria tcita
expresada. Pacto en virtud del cual, las
partes expresamente convienen en que
si una de ellas no cumple lo pactado
(sus obligaciones), la otra podr pedir
la ejecucin forzada o la resolucin del
contrato, y en ambos casos, con
indemnizacin de perjucios.

147

Efectos del pacto comisorio

El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10
del Titulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil, a
propsito del contrato de compraventa por no
cumplimiento de la obligacin de pagar el precio
Su concepto lo da el artculo 1877 por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no
pagndose el precio al tiempo convenido, se
resolver el contrato de compraventa (inc. 1).
Entindese siempre esta estipulacin en el
contrato de venta y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos
que van a indicarse (inc. 2)
148

El pacto comisorio procede en

cualquier contrato y por el
incumplimiento de cualquiera
obligacin
La ubicacin de esta norma, dentro
del contrato de compraventa y a
propsito del no pago del precio, ha
hecho surgir dudas sobre si puede
tambin
convenirse
en
otros
contratos
y
en
la
misma
compraventa
por
obligaciones
distintas a las del pago del precio.
149

Hoy da est absolutamente claro que

pese a estar el pacto comisorio tratado
en el contrato de compraventa, por el
incumplimiento de la obligacin de
pagar el precio, su alcance es general,
pudiendo establecerse en cualquier
contrato
(incluso
contratos
unilaterales) y por el incumplimiento
de cualquier obligacin.
Esta
opinin,
se
funda
siguientes argumentos:

en

150

los

a) El pacto comisorio no es otra cosa

que la condicin resolutoria tcita
expresada, convenida;
b) En virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, las partes
pueden
celebrar
cualquiera
estipulacin con tal que no se atente
contra la ley, el orden pblico o la
moral y, por la misma razn, no se ve
por qu no podran acordar un pacto
como ste;
c) Unicamente por una razn histrica
el pacto comisorio se ha ubicado
dentro de los pactos accesorios al
contrato de compraventa.
151

Pacto comisorio simple y pacto

comisorio calificado
La doctrina ha establecido esta
clasificacin del pacto comisorio, que
extrae del artculo 1879:
Si se
estipula que por no pagarse el precio
al
tiempo convenido, se resuelva
ipso
facto
el
contrato
de
compraventa, el comprador podr,
sin
embargo,
hacerlo
subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde en
las veinticuatro hora subsiguientes
a la notificacin judicial de la
demanda.
152

De esta norma se infiere que existen

dos modalidades de pacto comisorio:
a) el pacto comisorio simple, que no
viene a ser ms que la condicin
resolutoria
tcita
expresada.
Por
ejemplo,
en
un
contrato
de
compraventa se establece que si el
comprador no paga el precio se
resolver el contrato; o si en el
arrendamiento se conviene que si el
arrendatario no paga la renta en la
oportunidad fijada en el contrato, ste
se extinguir
153

b) el pacto comisorio calificado o con

clusula de ipso facto, que se define
como el acuerdo de las partes en orden
a
dejar sin efecto el contrato, de
inmediato, de ipso facto, si el deudor
incumple
sus
obligaciones.
Sin
necesidad de resolucin judicial.

154

1. Efecto del pacto comisorio simple,

en el contrato de compraventa por
no pago del precio.
El comprador, puede pedir el
cumplimiento o la resolucin del
contrato
con
indemnizacin
de
perjuicios. Y por la misma razn,
para que opere se requiere de una
resolucin judicial, igual que ocurre
en la condicin resolutoria tcita.

155

2. Efecto del pacto comisorio simple en

el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin
distinta a la del pago del precio (ej. la
obligacin del vendedor de entregar la
cosa vendida) o en cualquier otro
contrato por incumplimiento de
cualquiera obligacin.
Se otorga al contratante cumplidor la
opcin para pedir el cumplimiento o la
resolucin
ms
indemnizacin
de
perjuicios. Luego, se requiere tambin
de sentencia judicial que declare la
resolucin.
156

3. Pacto comisorio calificado en el

contrato de compraventa por no pago
del precio
Los efectos del pacto comisorio en este
caso, estn tratados en el artculo
1879: Si se estipula que por no
pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de
compraventa, el comprador podr, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio,
lo
ms
tarde,
en
las
veinticuatro horas subsiguientes a la
notificacin judicial de la demanda.
157

Como puede observarse, pese a que

las
partes
convinieron
que
la
compraventa se resolviera de ipso
facto, es decir por el slo hecho del
incumplimiento, no ocurre de esta
forma, puesto que
se otorga al
comprador un plazo de 24 horas que se
cuentan desde la notificacin de la
demanda, para enervar la accin de
resolucin,
pagando
el
precio
adeudado. De manera que est claro,
que la resolucin no opera de pleno de
derecho, sino que se requiere de una
sentencia judicial que la declare.
158

4. Efectos del pacto comisorio calificado en el

contrato de compraventa por el incumplimiento
de una obligacin distinta a la de pagar el precio
o, en otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligacin.
En relacin con los efectos del pacto comisorio
calificado en estos casos, hubo en un tiempo una
discusin doctrinaria, que estimamos hoy
prcticamente agotada. El problema es resolver
si la resolucin opera de pleno de derecho o si
requiere tambin, igual que en la compraventa
por no pago del precio, de una sentencia judicial
que la declare. Una sentencia de la Excma. Corte
Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi
que la resolucin opera por sentencia judicial y
aplic por analoga el artculo 1879 del Cdigo
Civil
159

Ramos no comparte lo anterior. Le parece

absolutamente claro que el pacto comisorio
calificado, en este caso, opera de pleno
derecho porque es eso lo que las partes
pretendieron al estipularlo. No estamos
frente al pacto comisorio del artculo 1879,
por lo que no hay razn para aplicar sus
reglas, sino ante un pacto creado por las
partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad consagrado en el
artculo 1545.
160

La norma del artculo 1879, es

excepcional -porque rige para la
compraventa y slo para el no pago del
precio- por ello su aplicacin debe ser
restrictiva.
Adems,
como
afirma
Stitchkin,
...para
interpretar
las
clusulas de un contrato en que no
hayan
reglas
especiales,
debe
recurrirse
a
las
disposiciones
generales de los artculos 1560 y
siguientes,
que
atienden
principalmente a la intencin de los
contratantes, que al estipular en esta
forma el pacto comisorio en un
contrato, pretenden, sin lugar a dudas,
que se resuelva de pleno derecho en
161

La accin resolutoria
Abeliuk la define como la
que emana de la condicin
resolutoria en los casos que
ella
requiere
sentencia
judicial, y en cuya virtud el
contratante diligente solicita
que se deje sin efecto el
contrato
por
no
haber
cumplido
la
contraparte
alguna de las obligaciones
emanadas de l.
162

Dice la definicin que emana de la condicin

resolutoria en los casos en que ella requiere
sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en
las siguientes situaciones:
a) en la condicin resolutoria tcita,
b) en el pacto comisorio simple,
c) en el pacto comisorio calificado en el
contrato de compraventa por no pago del
precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los
otros pactos comisorios, no hay accin
resolutoria, porque la resolucin opera de pleno
derecho, no se demanda judicialmente
y por
163
ello no se requiere de accin.

Efectos de la resolucin
Para estudiar esta materia debemos
distinguir entre:
1. efecto entre las partes, y
2. efectos respecto de terceros.
1. Efectos
partes

de

la

resolucin

entre

las

Los efectos entre la partes, son los

propios de toda condicin resolutoria, es
decir, volver a las partes al estado
anterior a la celebracin del contrato,
como si nunca hubieren contratado.
164

En virtud del efecto retroactivo,

cumplida la condicin, el deudor
condicional debe restituir lo que haba
adquirido bajo esa condicin. As lo
ordena el artculo 1487, que es de
alcance general para cualquier tipo de
condicin resolutoria.

165

Recordemos que el deudor condicional,

por regla general, no restituye los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (art.
1488); que entrega la cosa en el estado
en que se encuentre, con sus aumentos y
mejoras, y sufriendo el acreedor los
deterioros
fortuitos
que
haya
experimentado la especie, no as los
culpables, de los que responde el deudor
(art. 1486); los actos de administracin
realizados por el deudor (arriendos por
ejemplo), quedan firmes -recurdese que
ello se infiere de las reglas del
fideicomiso, artculo 758- sin perjuicio, de
que producida la resolucin, sta opere
como modo de extinguir esos contratos
166

2. Efectos de la resolucin respecto de terceros

La primera cuestin que hay que plantearse es
por qu la resolucin de un contrato puede
afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a
afectar a los terceros cuando el deudor
condicional resolutoria, pendiente la condicin
resolutoria haya enajenado o gravado la cosa
poseda bajo esa condicin.
En virtud del efecto retroactivo de la condicin,
cumplida sta, cabe entender que el deudor
condicional no ha sido nunca dueo, por lo que
tales enajenaciones y gravmenes los realiz
sobre
cosa ajena, siendo, por lo mismo,
inoponibles al verdadero dueo- Sin embargo, si
esta regla se aplicara en forma absoluta se
causara perjuicios a los terceros que pueden
haber contratado con el deudor condicional
de
167
buena fe, ignorando la existencia de la condicin.

Por ello, para conciliar los intereses

del acreedor con los de los terceros, el
Cdigo ha dado reglas especiales en
los artculos 1490 y 1491, en cuya
virtud -y hablando en trminos muy
generales- la resolucin no afecta a los
terceros de buena fe.
El artculo 1490, rige para los bienes
muebles y el 1491, para los
inmuebles.
168

Extincin del plazo.

1.
por
su
vencimiento);

cumplimiento

2. por la renuncia; y
3. por caducidad del plazo.

169

(o

1. Extincin por cumplimiento (vencimiento)

Es la forma normal de extinguirse.
2. Extincin por renuncia
Puede renunciar el plazo nicamente aquel en
cuyo beneficio est establecido (art. 12). Lo
normal es que lo sea en favor del deudor y, por
esa razn, el art. 1497, dice que el deudor
puede renunciar el plazo, a menos que:
a) Las partes hubieren estipulado lo contrario.
b) Cuando la renuncia causa un perjuicio al
acreedor.
c) En el caso del mutuo con inters en que el
170
plazo beneficia a ambas partes.

3.

Caducidad del plazo

Es una sancin civil de ineficacia de los

actos jurdicos a plazo y consiste en la
extincin anticipada del mismo en los
casos previstos por la convencin o
sealados por la ley. La caducidad
puede ser legal o convencional.

171

Caducidad legal (art. 1496)

a) El deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento
concursal de liquidacin, o se encuentre en notoria
insolvencia y no tenga la calidad del deudor en un
procedimiento concursal de reorganizacin.

172

b) El deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa

suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el
deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
Los requisitos son:
Que haya un crdito caucionado;
Que las cauciones se hayan extinguido o
disminuido considerablemente de valor; y
Que ello se deba a un hecho o culpa del
deudor. Si la disminucin se debe a caso fortuito,
no caduca el plazo, salvo en el caso de la
hipoteca, pues all el artculo 2427, no exige este
requisito.
173

Caducidad convencional
Se produce cuando las partes en forma
expresa acuerdan que el acreedor
pueda exigir el cumplimiento inmediato
y total de la obligacin, si el deudor
incumple. Es muy corriente esta clusula
en los contratos en que el pago se debe
ir haciendo en forma escalonada.
La caducidad convencional, es lo que
se
llama
hoy
da
clusula
de
aceleracin, que ha creado numerosos
problemas relativos al momento en que
debe empezar a correr el plazo de
prescripcin, cuando se ha estipulado
dicha clusula.
174

Revocacin como sancin

ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA Est tratada

en el articulo 2468. Abeliuk la define como:

la que la ley otorga a los acreedores para
dejar sin efecto los actos del deudor
ejecutados fraudulentamente y en perjuicio
de sus derechos y siempre que concurran los
dems requisitos legales.
.
175

Caractersticas de la accin pauliana

1.
Es una accin directa del acreedor, que
ejerce a su propio nombre y no por cuenta del
deudor;

2. Es una accin personal, porque deriva de

un hecho ilcito. Luego se debe demandar al
deudor y al tercero;

176

3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que

a) es renunciable;
b) transferible,
c) transmisible, y
d) prescriptible. El plazo de prescripcin es de dos aos,
contado desde la fecha del acto o contrato (artculo 2468
N 4). El artculo 80 de la Ley de Quiebras, tambin
establece un plazo de l ao contado desde la celebracin
del acto o contrato, para la revocacin de los actos de que
tratan los artculos 74 a 79 de esa ley (art. 80).
177

Requisitos

1. en relacin con naturaleza del acto; puede tratarse

de cualquier acto o contrato, gratuito u honeroso, uni
o bilateral (2468 n 1 y 2). El nico requisito es que el
acto o contrato cause perjuicio al acreedor que
acciona y ste se produce si aquel origina la
insolvencia del deudor o agrava la existente.
2. en relacin con el acreedor;
a.- que a su respecto la obligacin sea exigible.
b.- que su crdito sea anterior al acto o contrato
fraudulento del deudor.
3.; en relacin con el deudor; debe estar de mala fe,
esto es, debe conocer el mal estado de sus negocios,
lo que se denomina fraude pauliano, que es un dolo
especial. Su prueba es de cargo del acreedor. Por
excepcin, se presume si el deudor celebra el acto o
contrato dentro de los 10 das anteriores 178
a la cesacin
de pago, que es lo que se conoce como perodo


4. en relacin con el adquirente del deudor:
hay que distinguir:
Si el acto es gratuito, se revoca sin atender
a la buena o mala fe del adquiriente.
Si el acto es oneroso, se requiere para
revocarlo, probar la mala fe del tercer
adquirente, es decir, haber celebrado el
acto sabiendo el mal estado
de los
negocios del deudor (artculo 2468 N1).
179

Situacin del subadquirente

Claro Solar estima que a los subadquirentes se

les debe aplicar las mismas reglas que a los
adquirentes.

Alessandri, partiendo de la base que la accin

pauliana es una accin de nulidad relativa -el art.
2468
emplea
la
expresin
rescindan,
rescindibles- estima que basta con probar la mala
fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo
necesario probar la mala fe del tercero sub
adquirente. Ello porque la nulidad judicialmente
declarada produce efectos respecto de terceros
independientemente de su buena o mala fe.
180

Somarriva, hace algunas distinciones:

a) si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no
cabe la revocacin aunque el subadquirente est de mala
fe;
b) si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin; y
c) si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el
subadquirente est de buena fe, no resulta lgico exigir a
este ms requisitos que al adquirente, por lo que debe
distinguirse respecto de ste entre contratos gratuitos (que
se revocan) y onerosos que slo se revocan si est de mala
fe.

181

Efectos de la accin pauliana

El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin

efecto el acto o contrato impugnado, hasta el
monto del crdito del acreedor que intenta la
accin.
Consecuencia de ello, es que el deudor puede
enervar la accin pagando al acreedor.

Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia

judicial -artculo 3 del Cdigo Civil- la revocacin,
slo afectan a las partes que litigaron.
182

Naturaleza jurdica de la accin pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de

la accin pauliana.
1.- Es una accin de nulidad. Alessandri tomando pie de
la expresin rescindibles que emplea el 2468,
entiende que es una accin de nulidad relativa. Tiene
importancia esa conclusin para los efectos de saber
si a los terceros subadquirentes se les va o no exigir
mala fe. Alessandri, fundado en el art. 1689, piensa que
no tiene importancia que los terceros sub adquirentes
estn de buena o mala fe. Sin duda y aunque el artculo
2468 emplee la forma verbal rescindan (propia de la
nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin
de nulidad, pues el acto que se pretende dejar sin
efecto, es un acto vlido, pues en su formacin no hubo
183
vicios. Recurdese que para que haya nulidad
tiene que
existir un vicio originario.

2.- Es una accin de inoponibilidad por fraude.

Somarriva, piensa que se est frente a una tpica
accin de inoponibilidad por fraude. Ello implica
que al acreedor no le afecta el acto y por ello
puede pedir su revocacin. El hecho de que el
acto se revoque hasta el monto del crdito del
acreedor es un buen argumento en favor de esta
posicin. Esta tesis la sigue tambin Abeliuk.

3.- Es una accin indemnizatoria. Para otros

(Planiol), se trata de una accin indemnizatoria
por un hecho ilcito. La reparacin adopta una
forma especial que es, precisamente, dejar sin
efecto el acto ilcito.
184

Unidad 4:
Derecho de los Bienes

185

EL DERECHO DE PROPIEDAD
Concepto
El art. 582 inc. 1 del C.C. dispone: El dominio (que se
llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La definicin legal es romanista, pues slo concibe el
dominio sobre una cosa corporal, sin embargo, Andrs Bello,
se apart de tal doctrina, pues consider que sobre las cosas
incorporales existe una especie de propiedad (art. 583).

186

Garanta constitucional
Art. 19 N 24. Art. 19 N 26.
Caracteres

1. Derecho real: Es el derecho real por excelencia; se

ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada
persona (arts. 577 y 582).
2. Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar
sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera
soberana, ilimitada e independiente. Tal aseveracin, no
importa el reconocimiento del ejercicio abusivo del
derecho, pues el poder del propietario sobre la cosa est
limitado por la ley y el derecho ajeno y para algunos
tambin por el derecho natural.
187

3. Perpetuo: Significa que el dominio sobre una cosa persiste

mientras subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo
transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo
mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no se extingue
por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el
derecho y la accin cuando un tercero posee la cosa y llega a
ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el art.
2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
4. Exclusivo: Se atribuye a un titular en forma privativa, y no
puede haber dos o ms propietarios independientes uno del
otro, sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. En
la comunidad varios ejercen derechos vinculados sobre una
cosa.
188

Facultades
a) La facultad de uso (jus utendi) significa que el
propietario puede utilizar o servirse materialmente de la
cosa.
b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueo
puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.

189

No obstante que el art. 643 los llama productos, la

doctrina siempre ha distinguido los productos de los
frutos.
Frutos: son los que la cosa da peridicamente, ayudada o
no de la industria humana y sin detrimento de la cosa
fructuaria. Ellos pueden ser naturales o civiles.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa
(vase el art. 537).

190

c) La facultad de disposicin (jus abutendi) deriva de su

carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la
cosa segn su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o
el derecho ajeno).
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de
disposicin:
Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la
cosa, modificndola, consumindola o destruyndola.
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa,
celebrando negociaciones con terceros respecto de ella,
gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin,
enajenndola o abandonndola.

191

La facultad de disposicin puede verse limitada por:

Disposicin legal: As el art. 17 del D.L. N 2695

dispone que los poseedores de inmuebles inscritos con
arreglo a dicha norma no podrn gravarlos ni enajenarlos
durante el plazo de un ao, contado desde la fecha de la
inscripcin. Dicha prohibicin quedar cancelada por el slo
ministerio de la ley, transcurrido el plazo indicado y el
alzamiento deber efectuarse de oficio por el C.B.R. sin
necesidad de requerimiento de parte interesada.
Otro tanto ocurre con la prohibicin establecida al adquirir
un inmueble con subsidio habitacional.
192


Resolucin judicial:
El embargo, la medida prejudicial
precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos en
especial gravar y enajenar as como la medida precautoria del
art. 290 N 3 del C.P.C., implican la indisponibilidad del bien
en tanto no se alcen tales prohibiciones.

193

Clusulas de no enajenar:

Es la convencin por la que el propietario de un objeto se

obliga a no disponer de l.
Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de
orden pblico, y garantiza, en ltimo trmino, la libertad de
comercio y la libre circulacin de la riqueza.
El establecimiento de trabas a la disposicin podra
significar una alteracin substancial al sistema econmico.

194

La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los

particulares de contratar cualquier convenio, por otro, ha
planteado el problema de la validez o nulidad de las
estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares,
destinadas a limitar esa facultad de disponer.
El Cdigo, en ciertos casos, prohbe la clusula de no
enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite
(arts. 751, 793, 1432).
El problema se ha discutido, en aquellos casos donde no
existe norma legal, en los siguientes trminos.

Por algunos autores se sostiene la

validez
de
estas
clusulas,
argumentando que:
195

1. No hay una prohibicin expresa de carcter general, en

relacin con estos pactos, y es principio establecido el que en
Derecho privado se puede efectuar todo lo que no est
expresamente prohibido por la ley. Se aplica aqu el principio
de la autonoma de la voluntad.
2. Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta
clusula, de donde se desprende que por lo general es posible
convenirlas.
3. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y
disposicin, caso en el que enajena la cosa, ms bien podra
desprenderse de slo esta ltima facultad.

196

4. Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de

Bienes Races permite precisamente inscribir, en el Registro
correspondiente, todo impedimento o prohibicin referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar (art. 53, N 3).

Otros, en cambio, las rechazan

estimndolas nulas; se sealan, entre
otras, las siguientes razones:
1. La libre circulacin de la riqueza, la proscripcin de trabas
ms bien propias de la poca feudal, establecida en diferentes
disposiciones del Cdigo y en el Mensaje, es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurdico y puede tenerse como
una norma de orden pblico.
197

2. Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn

expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no
se tienen por vlidas.
3. El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede
prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenacin no est prohibida por ley.
4. En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races, como se trata de una norma
reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la
ley, y rechanzndose estas clusulas por la ley (el Cdigo), el Regl. no
podra establecerlas. (Debe, sin embargo, tenerse en cuenta que se
ha sostenido que habindose dictado el Regl., como lo fue, en virtud
de una disposicin del Cdigo, art. 695, tendra fuerza de ley).

198

En esta posicin, las clusulas voluntarias de no enajenar

adoleceran de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto
(arts. 10, 1461, 1466 y 1682).

Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas

clusulas de no enajenar en trminos relativos; si se
establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo
alguna justificacin. Se seala como importante para
ello la norma del art. 1126, a contrario sensu, al que se
le confiere una aplicacin general. Seran requisitos la
existencia de un inters legtimo del enajenante y la
temporalidad de la prohibicin, en el sentido de que no
puede ser perpetua ni de muy largo tiempo.
La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacin,
por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En
199
alguna ocasin tambin se ha rechazado.

Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una

obligacin de no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la
infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, ser
aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art. 1489.
Por esto ltimo es que tambin ha podido decirse que la
clusula implica una verdadera condicin resolutoria, que se
cumple (opera) cuando el obligado a no enajenar, enajena.
Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarn o no
sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y
1491.

200

El caso ms frecuente de estipulacin de prohibiciones

voluntarias, tiene lugar en los contratos de hipoteca. En este
caso el C.C. no lo reconoce valor a la prohibicin, segn se
desprende del art. 2415 en cuanto el dueo de los bienes
gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos e
hipotecarlos no obstante cualquier estipulacin en contrario.

201

Clasificaciones del derecho de propiedad

En base a su titularidad, la propiedad puede ser

individual, asociativa o colectiva, segn el propietario sea un
particular, un grupo de individuos (formando generalmente
una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o
el Estado.

Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto

sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o
comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

202


En cuanto a la integridad de facultades del derecho de
propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera
est provista de los atributos de uso, goce y disposicin; la
segunda contiene slo el derecho de disposicin jurdica del
objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades
de uso y goce, configurndose en ste un derecho de
ususfructo (art. 582, inc. 2).

En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad

absoluta, que no est sometida a duracin o trmino y
fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a
otro si se cumple una condicin (art. 733).

203

Extincin del dominio

a) Modos absolutos: Desaparece el derecho (destruccin
de la cosa la recuperacin de la libertad de los animales
cautivos o domesticados las especies al parecer perdidas
el abandono la incomerciabilidad)
b)
Modos relativos: Cambia
voluntaria y no voluntaria)

el

titular.

(transferencia

204

Adquisicin del dominio

En el mundo coexisten dos sistemas para transferir el dominio. El
primero se denomina sistema romano o del efecto personal del
contrato, en el cual deben concurrir titulo y modo de adquirir. El
segundo llamado sistema francs o del efecto real del contrato. En
este el contrato produce el efecto de trasladar el dominio.
Nuestro derecho sigue el primero, sin embargo adopta el segundo
en materia de servidumbre regladas por CC y en el constituto
posesorio. En Alemania surge un tercer sistema denominado de la
abstraccin que surge por la preocupacin de la situacin de los
terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso. Busca la
proteccin del trfico jurdico y la apariencia.

205

LOS MODOS DE ADQUIRIR

Para la transferencia del dominio y dems derechos reales,
y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos
jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir.

Ttulo

es el hecho o acto jurdico que sirve de

antecedente para la adquisicin del dominio.

Modo de adquirir

es el hecho o acto jurdico que

produce efectivamente la adquisicin del dominio. Se les
define tambin como los hechos jurdicos a los que la ley
atribuye la facultad de hacer nacer o traspasar el dominio.
206

Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y son:

Ocupacin.
Accesin.
Tradicin.
Sucesin por causa de muerte (se estudia en D Civil VI).
Prescripcin.
Ley. En la expropiacin, el modo de adquirir por el cual un
inmueble ingresa en el patrimonio del Fisco es la ley,
manteniendo la inscripcin en el Conservador de Bienes Races
el doble rol de elemento de publicidad y de conservacin de la
historia de la propiedad raz. (Consid. 4). Corte de Santiago,
4 de junio de 2010. Rol n 1161-2009.
207

CLASIFICAIONES
1. Originarios y derivativos
El modo es originario si permite adquirir la propiedad
independientemente del derecho de un antecesor. No toman en
cuenta el dominio anterior: as ocurre en la ocupacin, accesin,
prescripcin y la ley.
El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es
traspasado de otro titular que por ello es el antecesor. Son los que
hacen adquirir el dominio considerando el derecho del anterior
dueo de la cosa: la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La distincin tiene importancia para determinar el alcance y
caractersticas del derecho del adquirente. Si se adquiri el
dominio por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho
que configura el modo y la cosa sobre que recae.
208

Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo,

ser preciso examinar adems los derechos que tena el
antecesor, pues nadie puede transferir ms derechos de los
que tiene. As entonces, si el tradente, por ejemplo, no era
dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el
dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa
estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesin
por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.

209

2. A ttulo universal y a ttulo singular

Modo a ttulo universal es aqul en que se adquiere todo el
patrimonio de una persona o una cuota de l.
Modo a ttulo singular es aqul en que se adquiere el dominio de
determinados bienes.
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos;
son modos de adquirir a ttulo singular.
Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes
determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades
(herencias).
La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir generalmente a
ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a ttulo universal
(ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y
cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la
herencia de que est en posesin).
210

3. Por acto entre vivos y por causa de muerte

Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho
para que el modo opere. La clasificacin tiene lugar debido
precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se
configura a la muerte del causante, la denominada sucesin
por causa de muerte; todos los dems son modos de adquirir
por actos entre vivos.

211

4. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso

Segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el
adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin,
la prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin
puede revestir uno u otro carcter segn el ttulo que le sirve de
antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una
donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es un acto oneroso
(como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso.
Se puede adquirir por un solo modo
No es posible adquirir un bien por dos o ms modos, en razn de
que una persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo.

212

LA TRADICIN
El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de
ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo" (inc. 1).
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, deben
considerarse:

Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio

de Bienes Races, para la tradicin de inmuebles.

Arts. 1901 y sgts., para la tradicin de derechos personales.

Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de

crditos mercantiles.
213

Caracteres
1.

Es un modo de adquirir derivativo

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el

tradente. El derecho del adquiriente se mide por el del
tradente.
2.

Es una convencin

Es un acto jurdico bilateral, que requiere para que nazca

a la vida del derecho la manifestacin de voluntad de dos
partes: tradente y adquirente. La primera efecta
voluntariamente la entrega de la cosa y la segunda,
voluntariamente la recibe. Quienes celebran este acto jurdico
persiguen un doble propsito:
214

A.- Mirada desde la perspectiva del dominio que se adquiere,

las partes tienen la intencin de modificar el derecho de
dominio radicado en un titular determinado, lo que se logra
cambiando la titularidad del dominio de una persona a otra.
B.- Mirada desde la perspectiva de la obligacin que ha
contrado una persona de hacer la tradicin, las partes tienen
la intencin de extinguir dicha obligacin por la prestacin de
lo que se debe.

215

3. Es consecuencia de un ttulo
Mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio
como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2) y los
derechos personales (art. 699).
La tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de
adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa.
Tal ocurre cuando el tradente no es el verdadero dueo: el
adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la
tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripcin.

216

4. Es un modo de adquirir entre vivos.

5. Puede ser a ttulo oneroso o gratuito segn el ttulo
que sirva de antecedente.

217

Cosas que pueden adquirirse por tradicin:

a. El dominio de cosas corporales.
b. Todos los derechos reales.
c. Los derechos personales.
d. El derecho de herencia.

218

Requisitos
1. Presencia
adquirente

de

dos

personas

(partes),

tradente

2. Consentimiento de ambas partes

3. Ttulo traslaticio de dominio
4. Entrega

219

Formas de efectuar la tradicin

A.

Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles.

B.

Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles.

C.

Tradicin del derecho real de herencia.

D.

Tradicin de derechos personales.

220

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo
Civil.
Para tratarla, es necesario formular una distincin
fundamental entre tradicin real y tradicin ficta o simblica
Tradicin real
Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama
la doctrina antigua, tradicin "de mano a mano"; en ella la
cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al
accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se
han indicado.
221

Tradicin ficta o simblica

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la
tradicin:
1
"Permitindole
presente".

la

aprehensin

material

de

una

cosa

Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de

tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance
de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin
del tradente, asindola fsicamente.
2 "Mostrndosela".
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es
la forma llamada asimismo "tradicin de larga mano.
222

3 "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o

lugar cualquiera en que est guardada la cosa". No se
requiere que la entrega de las llaves se haga en el lugar donde
se encuentra guardada o almacenada la cosa.
4 "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del
otro en el lugar convenido".
Se trata de un verdadero mandato por el que el tradente
se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en
algn lugar.

223

5 "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin

conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
ttulo no traslaticio de dominio.
Es la llamada tradicin por "breve mano. Se ha concebido
esta forma para evitar un movimiento material, pues en estas
situaciones el arrendatario u otro tenedor debera restituir
la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregarla, ahora en
tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est
representada por la entrega que antes se efectu por el
dueo al mero tenedor.

224

6 "...y recprocamente por el mero contrato en que al

dueo
se
constituye
usufructuario,
comodatario,
arrendatario.
Como en la situacin anterior se evita una doble entrega, en
que el tradente entregara la cosa y luego el adquiriente se la
entregara a su vez.
Principio
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta,
puede observarse como idea permanente en ellas la de que, aun
sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas
simblicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.
225

Taxatividad de las formas fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se
pueda efectuar por formas distintas de las sealadas en el art.
684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales
disponen otras formas. Algunos autores no ven inconvenientes; la
jurisprudencia nacional ha fallado en igual sentido. Otros niegan
tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son
precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales; y
sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin que
tambin se adquiere -y quizs es lo que principalmente se
adquiere- con la tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se
adquiere por la aprehensin material o legal (art. 723), y no
puede hablarse de aprehensin legal donde la ley no la establece;
se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos,
del art. 684, antes de iniciar la enumeracin.
226

Tradicin
motorizados.

de

muebles

registrables.

Los

vehculos

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra,

contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles
que por necesidades de organizacin y control del trfico se
someten al sistema de registro, en condiciones similares a los
inmuebles. As ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los
vehculos motorizados terrestres.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin
especial vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin,
transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn
establece para los bienes muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas
especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la
limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el art. 684 del C.C.
227

Existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por

el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el
vehculo y la individualizacin de su propietario y las variaciones de
dominio sobre l.
Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos.
Pero se presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a
cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.

228

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

Con la dictacin del Cdigo se estableci un sistema de
transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un
Registro. Este sistema de propiedad registral, en trminos
generales, otorga publicidad a las mutaciones jurdicas de los
inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble,
evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con
ello el crdito con garanta territorial.

"Se efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races
por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador.
El art. 686 del Cdigo dispone:

229

De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos

de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los
derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en
el Cdigo de Minera".

230

Como resumen anticipado, la inscripcin cumple las siguientes

funciones:

Constituye tradicin del dominio y de otros derechos reales

sobre inmuebles.

Conforma la historia de los cambios, gravmenes y

restricciones en la titularidad real de los inmuebles , es decir,
deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles.

Confiere publicidad a terceros respecto de la situacin

jurdica de los bienes races, tomando noticia de su estado antes
de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos.

Discutiblemente constituye requisito, prueba y garanta de

posesin de inmuebles.

Discutiblemente constituyen solemnidad de ciertos actos

jurdicos sobre inmuebles (usufructo hipoteca).
231

El sistema registral chileno

Las normas legales fundamentales sobre la materia estn
contenidas en los arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo
prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de 1852.
a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a
cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Races,
calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y
considerado ministro de fe pblica (art. 446 y sgtes C.O.T.)
b) Los

libros

fundamentales

son

el

Repertorio, el

Registro, y el ndice General. Pero es el Registro el

que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de
aqul.
232

El Repertorio
Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro
en que se deben anotar todos los ttulos que se presenten al
Conservador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que
sea su naturaleza, al igual que el Registro es anual.

El Registro
Est integrado por tres Registros particulares;

a. El Registro de Propiedad.
b. El Registro de Hipotecas y Gravmenes.
c. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art. 36).
233

Se inscribirn en el primero las translaciones de dominio; (o

sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescripcin).
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y
otros gravmenes semejantes.
En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 3 (art. 32).
En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn
tambin las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems
concernientes a las inscripciones hechas en ellos (art. 33).

234

Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico

con los nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de
especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos.

El Indice General
Los ndices de cada Registro parcial permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las
inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles
partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden
alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se abrirn las
mismas partidas que en el ndice particular (art. 43). Es igualmente
anual (art. 45).

235

A. El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las

copias y certificados que se le soliciten;

certificados de dominio vigente.

certificado de gravmenes.
certificado de prohibiciones.
certificado de repertorio.

B. Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su

desempeo no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia
de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre
los predios y las reales caractersticas de ellos.
C. En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino
derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las
diligencias que all se efectan.
236

Tambin el C.B.R. lleva otros registros como:

Comercio (inscripcin sociedades mandatos).
Propiedad de Aguas.
Hipotecas de Aguas.
Prohibiciones de Aguas.
Minas.
Prendas especiales.

237

Documentos con que se requiere la inscripcin

La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica
(instrumento pblico) del ttulo o del decreto judicial en su caso
(arts. 690 del CC. y 57 del Regl.).
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos
meses desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene
importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir
para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en
inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin;
opera, pues, retroactivamente (art. 17).
Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado
de repertorio, en el que consta la circunstancia de existir o no
anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado
inmueble.
238

Obligacin de inscribir y causales de negativa

La regla general es que el Conservador est obligado a
inscribir los ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y
70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las
causales sealadas en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art.
14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25).
El perjudicado podr reclamar (arts. 18 y sgts.).

239

1) En el art. 13 hay slo una causal genrica ilustrada con

varios ejemplos. Puede rehusar inscribir si la inscripcin es
en algn sentido legalmente inadmisible. Hay una imprecisin
al no quedar definido si el defecto debe ser formal o
substancial. Fallos parecen entenderlos en ambos sentidos,
con mayor inclinacin a lo formal. Si se trata de un vicio de
fondo, para negarse debe tratarse de uno que conduzca a la
nulidad absoluta y pueda ser percibido con el slo examen del
ttulo.
2) En el art. 14 hay dos causales, que son bien especficas. En
todo caso, la segunda es de extrema importancia para el
funcionamiento del sistema.

240

Contenido de la inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen
del ttulo de que se trata.
Con el fin de mantener el encadenamiento de las
inscripciones del inmueble, y por lo mismo de su historia, se
exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente
(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.).

241

Subinscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea
necesario efectuar una vez practicada la inscripcin, se salvan
a su margen derecho, mediante las llamadas subinscripciones.
Si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se
efecta mediante subinscripcin. Si se basa en un nuevo ttulo
es necesario nueva inscripcin. En este segundo caso el
inmueble queda con dos inscripciones que se complementan.

242

Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Regl. ha
dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten
mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por notas
marginales.
Inscripciones paralelas
Es la situacin en la cual en el Registro aparecen dos o ms
inscripciones con apariencias de estar vigentes, respecto de
un inmueble. Las causas pueden tener su origen en:

243

Por aplicacin de la norma del art. 728 del C.C. de que por la
sola nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque no se tome
nota al margen de que est cancelada por la anterior.

Debido a la inscripcin practicada en virtud del D.L. N 2.695,

segn la cual la nueva inscripcin que se practique deja sin efecto
de pleno derecho las inscripciones anteriores que existan sobre el
predio saneado, sin cancelarlas mediante nota al margen.

Debido a la inscripcin por avisos, respecto de un inmueble

inscrito.

Debido a la inscripcin por minutas, esto es, escrito en que un

interesado presente al C.B.R., indicando su carcter de dueo de un
predio, respaldada con algunos antecedentes documentales, para
lograr la inscripcin en su favor. Si el predio estaba inscrito, se
origina la cuestin planteada de las inscripciones paralelas.
244

Si el asunto llega a tribunales, la discusin estar centrada en la

posesin material y el dominio.
Reinscripcin
Inscribir inmueble inscrito. Tiene lugar:

Heredero enajena inmueble sin cumplir con inscripciones art.

688 C.C. y 55 Regl.

Fusin de inscripciones o ttulos, en que propietario de predios

contiguos, cada uno con su inscripcin, los reinscribe en una sola
inscripcin.

245

Sancin por defectos de la inscripcin

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La
mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la
naturaleza del acto de inscripcin, por lo que su infraccin traer
como sancin la nulidad absoluta de la misma. As piensa Daniel
Peailillo.
Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece
el Cdigo Civil en sus arts. 686 a 695, la sancin a esa omisin es
la prevista en el art. 696, es decir, la inscripcin no dar la
posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin
no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Es
decir, la inscripcin no es nula, sino que no da la posesin efectiva
del derecho.
246

Reconstitucin de Inscripciones
Tiene lugar en caso de destruccin total o parcial de los
Registros del C.B.R.. La ley N 16.665 de 89-1967 regula la
materia y es aplicable para reconstituir tambin las
escrituras pblicas. Con motivo del terremoto y tsunami del
27 de febrero del 2010, se deber legislar para la
reconstitucin de ttulos e inscripciones en ciudades como
Talcahuano, donde la oficina del C.B.R. sufri graves daos.

247

Saneamiento de ttulos
Para aclarar la situacin de inmuebles cuyos antecedentes
jurdicos no estn claros, se dictan leyes de saneamiento de
ttulos. La sucesin por causa de muerte y la subdivisin son
las dos grandes causas del problema. El D.L. N 2.695 es la
norma vigente que reglamenta la materia.
El procedimiento es el siguiente.

248

1. Quien se considera dueo de un predio, con avalo no superior

al lmite legal, con posesin material pacfica e ininterrumpida por
cinco aos a lo menos y que no tenga ttulo inscrito, presenta
solicitud al Ministerio de Bienes Nacionales.
2. A la solicitud se deben adjuntar determinados antecedentes
(certificado de nacimiento declaracin jurada de posesin
material, declaracin de no existencia de juicio pendiente).
3. Analizada la peticin se identifica el predio, se elabora plano
y se publica la solicitud en dos oportunidades. Si no hay oposicin
dentro de 30 das de la segunda publicacin, se ordena practicar
inscripcin. Si hay oposicin, antecedentes se remiten a
tribunales para resolucin en procedimiento sumario.
249

Causales de Oposicin
A.- Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una
porcin determinada de l, siempre que su ttulo le otorgue
posesin exclusiva.
B.- Tener el oponente igual o mejor derecho que el
solicitante, esto es, reunir el s los requisitos sealados en
el art. 2. Ac debe deducir reconvencin.
C.- No cumplir el solicitante todos o algunos de los
requisitos establecidos en la ley.
D.- Ser una comunidad de que forme parte del oponente,
poseedora inscrita del inmueble o de una porcin
determinada de l, siempre que aquella se encuentre en
liquidacin, al tiempo de presentacin de la solicitud.
250

4. Con la inscripcin, el solicitante queda como poseedor regular

y al cabo de un ao se le tiene por dueo, por el modo
prescripcin adquisitiva. Dentro del ao tiene prohibicin legal
de enajenar y gravar.
5. Tambin dentro del ao, quien se estime dueo puede
ejercer en su contra la accin de dominio que estime asistirle
(reivindicatoria especial).
6. Hasta los cinco aos, los terceros pueden demandar
compensacin en dinero.

251

7.- Hasta los cinco aos, los terceros pueden accionar

penalmente por delito tipificado relativo a la obtencin
maliciosa de la calidad de poseedor regular.

252

Tradicin de cuotas
Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la
tradicin de la cuota de un objeto.
a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en
fracciones o porcentajes, segn se ha dicho al examinar la
comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota
participa del carcter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se
concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble,
ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para
stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota de un
inmueble, ha de efectuarse por inscripcin (cobra aplicacin aqu el
art. 580).

253

En relacin a la "enajenacin de cuota de una universalidad,

referida a un bien determinado.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota
es la misma que para la tradicin de cuota en cosa singular, recin
mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque
sta pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por
el art. 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa sea
mueble o inmueble.
b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de
controversia.

254

Un sector de la doctrina concibe perfectamente la

comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin
de la cuota y los bienes de que se compone, entienden que la
tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica de
las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripcin
conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se est
en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que
escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles y,
por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en
materia de formas de tradicin, que son las del art. 684, toda
vez que la inscripcin es forma excepcional de tradicin.

255

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha

rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se
estima que slo la hay en universalidades de hecho. Afirmando
la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la
tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo
la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684
para los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los
hay en la universalidad.

256

Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de

muerte
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la
funcin de tradicin de inmuebles; pero adems cumple otras,
como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y
de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a
estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin
en mutaciones del dominio que se producen por otros modos;
as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se
adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de
muerte y por el de prescripcin adquisitiva.

257

Hasta la dictacin de la ley N 19.903, el trmite de la

posesin efectiva estaba entregado a los tribunales.
Hoy da es un procedimiento administrativo ante el
Servicio de Registro Civil.
Solo se tramitan ante los Tribunales las posesiones
efectivas testadas y las abiertas en el extranjero.
En virtud de esta resolucin administrativa o judicial, se
declara a una persona heredera de otra que ha fallecido.

258

El procedimiento en trminos generales es el siguiente

1. Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de
heredero, ante cualquier oficina del Registro Civil,
adjuntando inventario de bienes y los certificados o libretas
que acreditan vinculo de parentesco con causante.
2. Se otorga por resolucin fundada del Director Regional,
para todos los herederos del fallecido, an cuando no figuren
en la solicitud.

259

3. La resolucin se publica en extracto en diario regional.

4. Resolucin se inscribe en Registro Nacional de Posesiones
Efectivas.
5. Resolucin se inscribe en C.B.R. cuando es testada.

Forma de disponer de bien mueble

hereditario
Posesin efectiva inscrita
260

Forma de disponer inmueble hereditario

1) Inscripcin de la resolucin administrativa o judicial que
concede la posesin efectiva en R.N.P.F. o C.B.R..
2) La inscripcin denominada "especial de herencia", que se
practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en
inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los
herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan en
el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a
nombre de los herederos en comunidad. Se practicarn tantas
inscripciones de esta clase como inmuebles haya.
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios (y podra un comunero
disponer de su cuota referida a un inmueble determinado).
261

3) Por ltimo, cuando la particin de la comunidad

hereditaria se efecta, con el instrumento en que consta la
particin se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la
cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a
nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del
respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha
particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por s
solo de ese inmueble.

262

Disposicin Bien Raz Hereditario

Inscripcin Posesin Efectiva

Inscripcin Especial de Herencia
Inscripcin Adjudicacin

263

Sancin por infraccin al art. 688

Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario
sin practicar esas inscripciones, se resolvi en una ocasin que el
acto o ttulo respectivo es nulo absolutamente, sobre todo
porque se infringen normas de organizacin del Registro, que son
de orden pblico.
Posteriormente, aplicando la distincin entre ttulo y modo,
entendiendo que cuando el Cdigo exige esas inscripciones lo
hace para que se pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar",
y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, estim
vlido el contrato por el que el heredero vende el inmueble sin
efectuar esas inscripciones, ya que con l an no "dispone".

264

Despus, otro fallo relacion el precepto del art. 688 con el

art. 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas
en los textos que le preceden no se practiquen, no se dar o
transferir el respectivo derecho. La sancin seria que los
herederos no podran disponer de los inmuebles hereditarios.

265

LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos",
destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts.
1909 y 1910).
Como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro
Derecho, se efectan por la concurrencia de un ttulo y el
modo, ellos deben tambin aqu configurarse; tratndose del
ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una
sucesin hereditaria requiere de escritura pblica, art. 1801).

266

A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el

problema, que ha llegado a ser de los clsicos en materia de
derechos reales, al no solucionarlo el Cdigo: cmo se efecta la
tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos
alternativas, cada una acompaada del nombre de un insigne
sostenedor.
Segn algunos, como don Jos Ramn Gutirrez, fundados
principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la
herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin
se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone de
muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien
inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones, su
tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose,
por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686).
267

Otros, como don Leopoldo Urrutia, fundados en que la

herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes
especficos que la integran, estiman que ella escapa a la
clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la
inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin,
establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las
formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no
requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el
dominio.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta
ltima solucin.

268

TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o
crditos son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden
transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de
muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como
es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin.
Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su
permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la aplicacin del
modo. Para efectuar la tradicin de estos derechos personales
reserv el Cdigo un precepto especial: el art. 699; se efecta
esta tradicin por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario. Ha de entenderse por ttulo aqu el instrumento en
que el crdito consta, donde se encuentra escriturado.

269

Para que la transferencia produzca efectos respecto del

deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a
aqul, o que l acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le
sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor
podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.

270

Tradicin de derechos litigiosos

El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los
derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la
cesin de derechos.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se
cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es
el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente" (art. 1911).
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de
nuestro sistema, que impone la concurrencia del ttulo y el modo.
El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho
litigioso; procede a continuacin que le efecte la tradicin; en qu
forma la realiza.
271

LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
En Derecho existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva (o
usucapin) y la extintiva (o liberatoria), que nuestro Cdigo define
conjuntamente (art. 2492). Su fundamento, se encuentra en la
consolidacin de las relaciones jurdicas inciertas, con miras a la
certeza jurdica.
1. Concepto Es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse
posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales.
2.

Debe ser alegada

Reglas comunes a
toda prescripcin

No puede renunciarse
anticipadamente

Corre a favor y en contra de toda

persona

272

Debe ser alegada

La alegacin ha de hacerse en juicio contradictorio y no

en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria.

Substantivamente, no existen trminos sacramentales

para alegarla; basta una manifestacin de voluntad clara en
tal sentido. Pero no basta una vaga referencia a ella, sino
que debe alegarse en trminos concretos.

No cabe en consecuencia una alegacin encubierta o

implcita.

273

El juez no puede declararla de oficio.

Respecto a la forma en que procesalmente debe ser
alegada, la tesis mayoritaria de doctrina y

jurisprudencia es que debe alegarse como accin

y no de excepcin, puesto que mediante ella el

demandado no slo se limita a enervar o rechazar la accin

dirigida en su contra, sino que pretende obtener una
declaracin a su favor, con el objeto de que se le reconozca
un derecho.

Con todo hay quienes plantean que puede alegarse como

excepcin.

Nosotros proponemos que en caso de ser demandantes

accionar de reivindicacin o intentar una accin declarativa
de dominio y si se es demandado excepcionarse y a todo
evento accionar reconvencionalmente.
274

No puede renunciarse anticipadamente

Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en

que estn cumplidas las exigencias para que opere, puede
renunciarse. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un
general inters comprometido, se impide renunciar a ella
anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se intentara la
renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos.
La
estipulacin de renuncia anticipada, es nula
absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (el
art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sera
inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461
inc. final, 1444, 1445 y 1682.

275

Se llega tambin a la conclusin de nulidad absoluta

estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los arts. 1466,
parte final, y 1682.

Las reglas son iguales para todas las personas

Art. 2497. El precepto se explica en cuanto termin con

reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la
Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin. La norma solo
hace aplicable la igualdad ante la ley consagrada en el art. 19
n de la C.P.R.

276

3. Caractersticas de la prescripcin adquisitiva

Es un modo de adquirir originario: El derecho del

prescribiente principia en l; no se toma en cuenta el derecho el
antecesor. Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el
prescribiente
no
lo
recibe
de
aqul;
lo
adquiere
independientemente.

Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales,

con excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas
inaparentes

Es un modo de adquirir a ttulo singular: Con la excepcin

de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia.

277

Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto

entre vivos. El prescribiente no necesita hacer ningn
desembolso para ganar el dominio por prescripcin y
opera en vida de l. Si fallece, se inicia una nueva
prescripcin por sus sucesores, sin perjuicio de agregar
a su tiempo el del antecesor segn los art. 2500 y 717.

4. Requisitos de la prescripcin adquisitiva

a.Cosa susceptible de ganarse por prescripcin.

b.Posesin.
c.Plazo.
d.Que la posesin no est interrumpida.
e.Que no est suspendida la prescripcin.
278

a. Que se trate de una cosa susceptible de prescripcin:

Cosas corporales muebles e inmuebles que estn en el

comercio humano.

Todos los derechos reales, salvo cierto tipo de

servidumbres.

La herencia (universalidad jurdica).

279

No pueden adquirirse por prescripcin:

Las cosas incomerciables, como las cosas que la

naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y los
bienes nacionales de uso pblico.
Las servidumbres inaparentes o discontinas. Segn
el art. 822 servidumbre discontinua es la que se ejerce a
intervalos ms o menos largos de tiempo y de acuerdo al
art. 824 la servidumbre es inaparente, es la que no se
conoce por una seal exterior.

Los derechos personales; no obstante que ello se

discute.

280

b. Posesin: Rige lo ya dicho.

c. Plazo: Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse
durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza
de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate.
d. Interrupcin de la prescripcin: Es la prdida del tiempo
corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al
que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el
lapso para prescribir se cumpla.

Rozas dice que es la situacin que se produce cuando se

pierde la posesin, se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios o termina la inactividad del dueo, que produce el
efecto de hacer perder el tiempo de prescripcin
transcurrido o de descontarse el tiempo que dur la
interrupcin segn el caso.
281

El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts.

2502).
Interrupcin natural: Se producen los siguientes casos:

Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se

ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como
cuando una heredad ha sido permanentemente inundada
(art. 2502 N1). Ac se descuenta el tiempo si el
impedimento dura menos de cinco aos y si es mayor se
pierde la posesin (art. 653).

Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en

ella otra persona. Aqu se pierde todo el tiempo salvo
recuperacin legal de la posesin segn art. 2502 inc. 2do.
282

Interrupcin civil: Es todo recurso judicial intentado por el

que se pretende verdadero dueo contra el poseedor. Significa la
cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se
prescribe. Sus requisitos son:

Accin ante los tribunales. No basta actuacin privada o

una pura gestin no contenciosa o extrajudicial.

La demanda debe ser notificada. Si los demandados son

varios, deber notificarse a todos. Si la demanda se plantea
ante tribunal incompetente, se sostiene que interrumpe, aun
cuando podra estimarse como no legal la notificacin no legal
ordenada por un tribunal incompetente. Una medida prejudicial
interrumpe.

Debe estar pendiente el plazo de prescripcin. Ningn

efecto produce una demanda intentada despus 283
que el plazo de
prescripcin ya se ha cumplido.

Problema:
Si para interrumpir basta presentar la
demanda ante el tribunal dentro del plazo, o adems es
necesario notificarla dentro de l. Debe convenirse de
inmediato que no puede dudarse de que para que la
interrupcin produzca efectos la demanda debe ser
notificada: el punto es si esa notificacin tambin debe
efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la
demanda dentro del plazo, aunque la notificacin se
practique despus. La jurisprudencia no ha sido uniforme,
aun cuando parece prevalecer la idea de que es necesario
notificarla dentro del plazo.

284

Efectos: Segn el concepto por la interrupcin se pierde

todo el tiempo que se llevaba poseyendo.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que
en ciertos casos, aun cuando se actu judicialmente, no queda
interrumpida la prescripcin (art. 2503).

Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma

legal.

Si el recurrente se desisti expresamente de la demanda o

se declar abandonado el procedimiento.

Si el demandado obtuvo sentencia favorable.

285

5.

Prescripcin adquisitiva ordinaria

a. Cosa
susceptible
de
ganarse
por
prescripcin.
b. Posesin regular.
c. Plazo de 2 aos para los muebles y 5
para los inmuebles.
d. Que la posesin no est interrumpida.
e. Que no est suspendida la prescripcin.

286

Suspensin
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas
que se encuentren en determinada situacin, consistente en la
detencin del cmputo del plazo para ganarles una cosa por
prescripcin.
Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a
cuyo favor opera y los efectos que produce (art. 2509).

287

Algunas puntualizaciones:
a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria
(arts. 2509 y 2511).
b) En cuanto a los menores, nada importa que estn
emancipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige
declaracin de interdiccin.

288

d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas

personas, menciona a la herencia yacente (arts. 1240 y ss.),
con lo que se ha pretendido sostener que la herencia yacente
sera persona jurdica; no hay base suficiente para ello (ver
art. 2346, que las distingue).
e) Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer
casada en sociedad conyugal porque aunque actualmente es
plenamente capaz, ella no administra sus llamados "bienes
propios"; sus bienes los administra el marido.

289

6. Prescripcin adquisitiva extraordinaria

a.
b.
c.
d.

Cosa susceptible de ganarse por prescripcin.

Posesin irregular.
Plazo de 10 aos para los muebles e inmuebles.
Que la posesin no est interrumpida.

7. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente
ganar por prescripcin (art. 2498, inc. 2), como los de
hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio, con
algunas excepciones (art. 2512). Tratndose del derecho real
de herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede
ganarse por prescripcin de diez o cinco aos (arts. 704,
1269 y 2512 N1). El plazo se cuenta desde la apertura de la
sucesin
290

8. La adquisicin del dominio por la prescripcin

Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se
adquiere el dominio.
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo
necesario, sino retroactivamente, desde que se inici la
posesin. Se entiende que el poseedor es dueo de la cosa no
desde que se consum o declar la prescripcin sino desde el
inicio de la posesin, lo cual se desprende de entre otros el
art. 1736 N 1.

291

9. La sentencia
La sentencia que declara una prescripcin adquisitiva del
dominio de un bien raz o de derechos reales en l, salvo el de
servidumbre, debe inscribirse en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races.
El objeto de la inscripcin es dar publicidad y mantener la
historia de la propiedad raz y hacer oponible a terceros el fallo,
art. 2513.

292

ACCIONES PROTECTORAS
El dominio y los dems derechos reales necesitan de
proteccin jurdica para cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los vulnera. Las medidas de
proteccin pueden ser:
a. Medidas generales.

Legtima defensa (art. 10 C.P.).

Recurso de proteccin (art. 20 C.P.R.).

Tipificacin de delitos (art. 432 y ss C.P.).

293

b. Proteccin en el derecho privado.

Acciones de proteccin directa (accin reivindicatoria,

accin negatoria, acciones posesorias, acciones de
demarcacin y cerramiento, tercera de dominio).

Acciones de proteccin indirecta (accin publiciana,

tercera de posesin).
c. Acciones personales.
Emanan del contrato (comodato, arrendamiento).

294

ACCIN REIVINDICATORIA
Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay
algunas normas especiales en la Ley de Quiebras).

La reivindicacin o accin de
dominio es la que tiene el dueo de una
cosa singular, de que no est en
posesin para que el poseedor de ella
sea condenado a restitursela (art.
889).
295

Requisitos
1. Que se trate de una cosa susceptible de
reivindicarse.
2. Que el reivindicante sea dueo de ella.
3. Que el reivindicante est privado de su
posesin.
296

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o
inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas
importantes limitaciones:

En proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico

jurdico (en este caso a costa del dominio), en ciertas situaciones
no es posible reivindicar (art. 2303) y en otras se puede
reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa (art. 890, inc.
2).

La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el

art. 889), por lo que se excluyen las universalidades, sean
jurdicas o de hecho. Para la herencia (universalidad jurdica), se
contempla la accin de peticin de herencia, regulada en los arts.
1264 y sgts.
297


Pueden reivindicarse tambin los derechos reales (art.
891).

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas

incorporales, a los derechos reales, para concederles accin
reivindicatoria, ms nada dispone respecto de los derechos
personales. En realidad, la naturaleza de estos derechos,
que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la
posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione.
Hay autores que s opinan que cabe la reivindicacin, en
virtud de ser susceptibles de posesin (profesor Fernando
Rosas).

Ttulos de crdito; El ttulo o instrumento en que consta

un derecho personal es perfectamente reivindicable (letra
de cambio, pagar, acciones de sociedades).
298


Reivindicacin de cuota.
Por el art. 892, se puede
reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular. Tratndose de una cuota, como tercio o quinto, de
un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin
alguna que se oponga a la reivindicacin.
El problema se presenta cuando se trata de reivindicar la
cuota de un comunero sobre cosa singular pero que integra
una universalidad. La respuesta hay que encontrarla en las
tesis sobre comunicacin de cuota. De aceptarse que los
derechos de cada comunero se comunica cuotativamente a
cada uno de los objetos, cabe la reivindicacin. Si se sostiene
que el derecho de cada comunero permanece como cuota
abstracta no procedera. Los tribunales se han pronunciado en
ambos sentidos.
299

Finalmente, tambin se discute si un comunero puede,

reivindicar toda la cosa. Algunos haciendo aplicable el mandato
tcito y recproco para administrar propio de las sociedades y en
virtud de los art. 2078, 2081, 2132 y 2305 admiten tal
posibilidad. Otros en cambio negando la posibilidad del mandato
tcito y recproco y estimando que no es medida conservativa la
accin en referencia niegan lugar a la demanda, lo cual parece ser
el criterio judicial.
2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art.
893), pero debe acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar
-por la propia definicin de la accin que entabla- reconoce en el
demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la
presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda
obligado a destruir.
300

Aqu aparece una importante dificultad de la accin

reivindicatoria, cual es la prueba del dominio. Para acreditarlo,
tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la
cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le
bastar probar los hechos que constituyeron ese modo
originario.

301

Pero si adquiri por un modo derivativo como la tradicin

(que ser lo ms frecuente), no basta con probar que ese
modo se configur a favor del que se pretende dueo (por
ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripcin a su
nombre), porque quedar la interrogante de si el antecesor,
a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene).

Lo que hay que hacer es remontarse al dominio

del antecesor y as sucesivamente hasta hallar el
modo originario.

302

3. Que el reivindicante est privado de su posesin de la

cosa

En relacin con los inmuebles surge el problema de si

corresponde accin reivindicatoria a un propietario que,
teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado
materialmente. La solucin al punto ha de buscarse en el tema
de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, y que
plantea a su vez polmica sobre el valor de la inscripcin con
dos grandes posiciones.

303

Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y

suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin
de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la
accin reivindicatoria; tal afirmacin es consecuencia de la posicin
que atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente,
(con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la
accin de precario del art. 2195, inc. 2, y las acciones criminales) .
Pero bien puede sostenerse tambin que no obstante tener
posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se le
ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material,
y podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente
poseedor, (con este entendimiento tendra tambin accin
posesoria, de amparo o restitucin, segn se ver ms adelante).

304

Contra quin se dirige la accin

a) Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895).
b) Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899
establece una norma especial, junto a la cual ha de tenerse en
cuenta la del art. 1526, N 2, (contra el o los herederos por la
parte que posean en la cosa).
c) Contra el poseedor de buena fe que enajen la cosa, pero
slo para la restitucin de lo que haya recibido por ella, y
siempre que por la enajenacin se haya hecho imposible o
difcil su persecucin. Art. 898.

305

d) Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha

puesto por su culpa en la imposibilidad de restituir la cosa
(art. 900 inc. 4 1 2).
e) Contra el poseedor de mala fe que por hecho culpa suya ha
dejado de poseer (art. 900 inc. 1 - 2 y art. 988 inc. 1 parte
final)
f) Contra el que enajen la cosa sin ser poseedor y sabiendo
que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio (art.
898 inc. 1 parte final).
g) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que
retenga la cosa indebidamente (art. 915).
306

Prestaciones mutuas
Consisten en devoluciones e indemnizaciones que
recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor
cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto
detalle.

307

1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

a) Restitucin de la cosa (art. 904 y 905): en el plazo
sealado por el juez.
b) Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa,
tomando en cuenta buena o mala fe.
c) Restitucin de los frutos (arts. 907 -importante su inc.
3-), tomando en cuenta buena o mala fe.
d) Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la
cosa durante el juicio reivindicatorio (art. 904).

308

2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

a) Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de
los frutos (art. 907 inc. final).
b) Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la
conservacin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de
ornato o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Cdigo, se
distinguen tres clases de mejoras: necesarias, tiles y
voluptuarias, de las que la ley da tambin una nocin. En base a
esta distincin, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en
cuenta algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones
por estas mejoras:
309

Mejoras necesarias (art. 908).

Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913).

Mejoras voluptuarias (art. 911).

Debe tenerse presente que para asegurar el pago de

estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un
derecho de retencin (art. 914).

310

Procedimiento
ordinario)

en

que

se

tramita

(procedimiento

Medidas precautorias: Si se trata de cosa corporal

mueble y hubiere motivo que se pierda o deteriore en manos
del poseedor, puede pedirse su secuestro y el poseedor es
obligado a consentir o dar seguridad suficiente de restitucin
(art. 901 C.C. y 291 C.P.C.).
Si es un bien inmueble cabe el nombramiento de interventor y
de la prohibicin de celebrar actos o contratos (art. 902 inc.
2 C.C. 293 296 C.P.C).

311

ACCIONES POSESORIAS
El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

Las acciones posesorias tienen por

objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 916).
Su fundamento es evitar que los privados hagan justicia
por mano propia y tambin el dominio probable y presunto que
tiene el poseedor. Indirectamente protege el dominio.
312

Caractersticas
1. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580) pues resguardan
la posesin de bienes inmuebles o derechos reales
constituidos en ellos.
2. Son acciones reales.
3. En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia
de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de
discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes
(arts. 563 del C.P.C.; tambin art. 576 del mismo Cdigo).

313

Requisitos
1. Ser poseedor
La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas
acciones. No se exige ser poseedor regular; la proteccin
alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe
ser tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos,
contado en la forma que indica el art. 920.

314

2. Objeto susceptible de accin posesoria

Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos
en ellos (art. 916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla
del art. 922 y la exclusin de las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes (arts. 917 y 882).
3. Debe interponerse en tiempo oportuno
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin
posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla.

315

Prueba
Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe
probar:
que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo
menos;
que se le ha turbado o arrebatado la posesin.
Prueba de la posesin
Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la
posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio;
este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales -y
que segn algunos en el lenguaje del Cdigo se confunde el derecho
de dominio con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada
en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916, mostraran esa
diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con esta
posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin
316
conservatoria un valor tan absoluto.

Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho

y la cosa, y que asignan un valor categrico a la inscripcin como
smbolo de posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los
derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que
an no se han incorporado al rgimen registral.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta
segunda alternativa.
Prueba de la turbacin o privacin de la posesin
Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber
probarse tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el
caso.

317

Diversas acciones posesorias

El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC.
denomina al procedimiento de cada una, bajo la expresin de
querellas o interdictos (art. 549):

Querella de amparo.
Querella de restitucin.
Querella de restablecimiento.
Denuncia de obra nueva.
Denuncia de obra ruinosa.
Interdictos especiales.

318

Querella de amparo

Es la que tiene por objeto conservar la

posesin de los bienes races y derechos
reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del
CC. y 549 del CPC.).

Del concepto se desprende que el querellante an no ha

perdido la posesin y, precisamente, se querella de amparo
para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que
en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una
privacin o despojo de la posesin; puede pedir
conjuntamente que se le indemnice del dao causado y se le
den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).
319

Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es

todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe,
que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone
disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el
poseedor, de ejercerla. Ejem.; ingreso al predio, corta de
rboles, remocin de cercos, extraccin de materiales.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de
turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado
(art. 551, N 2, del CPC.).
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de
hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios la situacin del
poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo
sobre el mismo inmueble; se ha concluido que esa oposicin
320
configura una accin posesoria de amparo.

Querella de restitucin

Es la que tiene por objeto recuperar la

posesin de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549
del CPC.).

El querellante ha sido despojado de su posesin y por la

querella pide que le sea restituida; puede pedir adems
indemnizacin por los daos causados (art. 926). Previndose
la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra
todo el que derive su posesin del que efecto el despojo
(art. 927). El despojo puede ser total o parcial.
321

La situacin del poseedor inscrito que es despojado

materialmente de su finca presenta la dificultad de determinar si
se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en ltima
instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin
conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de
posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir
que no hay privacin, y ni siquiera turbacin.
En este caso slo habra turbacin si alguien pretende
inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin,
si efectivamente inscribe. Si se considera la inscripcin slo como
garanta de posesin, que siempre es tenencia con nimo de
dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la
posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo.

322

Querella de restablecimiento

Es la que se concede al que ha sido despojado

violentamente de la posesin o mera tenencia de un
inmueble, a fin de que le sea restituido, en el
estado existente antes del acto de violencia (arts.
928 del CC. y 549 del CPC.).

Esta accin, denominada tambin querella de despojo

violento, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia
por s mismos.
Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el
acto de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art.
2524).
323

La denuncia de una obra nueva

Es la accin que tiene por objeto la

suspensin de los trabajos de una obra
nueva, comenzados o a punto de comenzarse,
a fin de prevenir un dao, hasta que en el
juicio que corresponda se resuelva sobre el
derecho a continuar o no la obra.
Para nuestro derecho son obras nuevas todas las cosas que
no existan y que se estn haciendo o pretenden hacerse, pero
que no estn concluidas (arts 565 y sgtes del C.P.C.).
324

Predios en que puede estar la obra nueva

La obra nueva puede estar en el predio de que es poseedor
el denunciante. Tambin pueden estar en el predio del
denunciado si la obra embaraza el goce de una servidumbre
(arts. 930 y 931).

325

Naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva

Para algunos es una verdadera accin posesoria cuya
curiosidad est en que protege una turbacin eventual de la
posesin.
Para otros no es accin posesoria ya que su finalidad es
esencialmente cautelar porque protege una turbacin o dao
eventual.

326

Tramitacin y partes en la denuncia de obra nueva

La tramitacin de la denuncia de obra nueva est en los
arts. 565 a 570 del CP.C.
Pueden ser demandante en la denuncia de obra nueva, los
dueos o poseedores de los inmuebles perjudicados con la
obra nueva, el titular de una servidumbre cuyo goce embarace
la obra nueva y, adems, la Municipalidad y cualquier persona
del pueblo, a favor de los caminos, plazas u otros lugares de
uso pblico (atrs. 930, 931 y 948).

327

Tambin lo seria el usuario y el habitador de un inmueble

perjudicado con la obra nueva porque son dueos o
poseedores de sus respectivos derechos.
Demandado debe ser el dueo de la obra, es decir, el que
encarg su ejecucin. Para paralizar la obra basta la
notificacin a que esta dirigiendo la misma.

328

Requisitos de la denuncia de obra nueva

1. Intento de construir una obra nueva denunciable (art.
931).
2. Posesin del predio o del derecho (servidumbre, usufructo,
uso o habitacin) que la obra nueva perjudica.

329

3. Que la denuncia se haga dentro del ao en que se iniciaron

las obras (art. 950, inc. 3). El plazo se cuenta desde que se
iniciaron las obras porque si se contara desde que se
terminaron no se tratara de una nueva obra denunciable sino
una obra terminada, que habra que atacar por la va de la
querella de amparo si an no termina el plazo de un ao (art.
950, inc. 3).
Hay que tener presente que con la denuncia de obra nueva
se pide la suspensin de la obra, la que no procedera si
estuviera terminada. (art. 565 del C.P.C.).

330

Prescripcin
La denuncia de obra nueva prescribe en un ao contado
desde que se inician las obras (art. 950, inc. 3).
Tambin prescribe en un ao la accin concedida para la
indemnizacin del dao sufrido (art. 950, inc. 1).

331

La denuncia de una obra ruinosa

Es la accin que se puede ejercer para

obtener
la demolicin, enmienda o
reparacin de un edificio o cualesquiera
otras construcciones vecinas que amenacen
ruina, o el afianzamiento o extraccin de
rboles mal arraigados o expuestos al ser
derribados
por
casos
de
ordinaria
ocurrencia (arts. 932 y 935 del C.C. y 571, inc. 1 del
C.P.C.).

332

Los objetos de la denuncia de obra ruinosa son:

1. Que se derribe el edificio vecino.
2. Que se repare el edificio si admite reparacin.
3. Que se enmiende el edificio si admite enmienda.
4. Que se extraigan los rboles mal arraigados, o expuestos
a ser derribados por cosas de ordinaria ocurrencia.
5. Que se afiancen los rboles mal arraigados o expuestos a
ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (arts. 932
y 935 del C.C. y 571, inc. 1 del C.P.C.).
Se recomienda que las peticiones se hagan unas en
subsidios de otras para que el juez resuelva la que sea
procedente (art. 572 C.P.C.).
333

Naturaleza jurdica
No es una accin posesoria ya que no protege la posesin.
Tiene por objeto, como lo hemos visto, proteger a las personas
y los bienes de la ruina o peligro con que los amenace un
edificio, cualesquiera otras construcciones o rboles.
Si cae el edificio o el rbol, el poseedor sigue poseyendo.
La denuncia de obra ruinosa no interrumpe ninguna
prescripcin.

334

Requisitos y partes en la denuncia de obra ruinosa

1. Debe temerse la ruina, esto es la cada total o parcial, de
un edificio, construccin o rbol.
2. La ruina debe ser inminente, es decir, inmediata o pronta
(art. 932).
3. El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del
denunciante (arts. 932 y 934).
4. Debe temerse que la ruina cause perjuicios.
335

Demandante es el dueo o poseedor del inmueble vecino al

que amenaza ruina y tambin el mero tenedor (arrendatario
usufructuario, art. 932).
Demandado es el dueo o poseedor
construccin o rbol que amenaza ruina.

del

edificio,

Dentro del procedimiento es obligatoria la inspeccin

personal del tribunal.

336

Unidad 5:
Derecho de las
Obligaciones

337

Concepto de Obligacin
Tradicionalmente, se le define como: el

vnculo jurdico
entre dos personas
determinadas -deudor y
acreedoren virtud del cual el primero se encuentra
en la necesidad jurdica de dar, hacer o
no hacer
algo en favor del segundo.
La moderna doctrina la define: como una
relacin jurdica que dota al acreedor de un
derecho subjetivo para exigir del deudor una
conducta patrimonialmente valorable, tendiente a
satisfacer un inters lcito del primero
susceptible o no de valuacin econmica, y, ante
el incumplimiento para obtener forzosamente la
satisfaccin de ese inters, sea en especie o de
manera equivalente
338

Elementos
1. Un vnculo jurdico;
2. Los sujetos: acreedor y deudor, y
3. Un elemento objetivo: la prestacin.

339

Vnculo o relacin jurdica: la obligacin liga

al deudor para con el acreedor. El primero
compromete su patrimonio al cumplimiento de
aquella derecho general de prenda. El
ordenamiento jurdico otorga al acreedor medios para
forzar al deudor al cumplimiento, de manera directa o
por equivalencia (indemnizacin de perjuicios) y los
derechos auxiliares, salvo que se trate de una
obligacin natural. El vnculo presenta 2
caractersticas:
Excepcional: lo normal es que dos personas se
vinculen por relaciones sociales, morales o de
afectos, pero no por vnculos jurdicos. Que alega su
existencia debe probarlo (art. 1698).
340
Temporal: la obligacin tiene duracin limitada
en
el tiempo.

Sujetos: acreedor y deudor

Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y
el deudor. El acreedor es el titular del derecho
personal o crdito en virtud del cual puede
exigir del deudor una determinada prestacin.
El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer
algo en favor del acreedor.
Los dos sujetos tienen que ser personas
determinadas o a lo menos determinables.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser
una o varias personas, desde que, de acuerdo al
artculo 1438, cada parte de un contrato puede
ser una o muchas personas, naturales o
jurdicas.
341

La prestacin
Consiste en un determinado comportamiento,
positivo o negativo, que ste asume en favor del
acreedor. Empleando el lenguaje del artculo
1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no
hacer.
Caractersticas de la prestacin
1. Debe ser fsica y jurdicamente posible; Que
sea posible quiere decir que se debe poder
realizar.
2. Debe ser lcita: significa que no debe estar
prohibida por la ley ni ser contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico (art 1461 inc. 3).
3. Debe ser determinada o a lo menos
determinable
342

Fuentes de las obligaciones

Se han definido las fuentes de las
obligaciones
como
los
hechos
jurdicos
que
dan
nacimiento,
modifican o extinguen las relaciones
de
derecho
y
las
obligaciones
(Fernando Fueyo).
En forma ms escueta Stitchkin, nos
dice que se llaman fuentes de las
obligaciones los hechos jurdicos que
les dan origen.
343

Para nuestro Cdigo, las fuentes de las

obligaciones son:
a) el contrato: acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Art. 1438. Doctrinariamente es el
acuerdo de voluntades que da nacimiento a la
obligacin.
b) el cuasicontrato: hecho voluntario del deudor
que genera obligaciones (agencia oficiosa).
c) el delito civil: acto doloso o intencional que
causa dao.
d) el cuasidelito civil: acto culpable que causa
dao.
344

Fuentes no contempladas expresamente

en la ley
La voluntad unilateral
Enriquecimiento sin causa

345

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y

EXTRA CONTRACTUAL
Responsabilidad Contractual
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que

equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento
efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.
Segn Abeliuk las caractersticas fundamentales de la indemnizacin
de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el
acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica
un cumplimiento igual al que debi prestarse

346

La indemnizacin de perjuicios cumple una

doble funcin:
Es una sancin
para el deudor que
incumple con dolo o culpa; y,
A la vez, es un medio dado al acreedor
para que pueda obtener el cumplimiento
de la obligacin por equivalencia.

347

Naturaleza jurdica de la obligacin de

indemnizar perjuicios

A.- Para la mayora de los autores la de

indemnizar los perjuicios es la misma obligacin
que dej de cumplirse, y que ante el
incumplimiento cambia el objeto: en vez de
perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal
como ella se origin, se pretende una suma de
dinero que represente al acreedor lo mismo que
le habra significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aqulla.

348


B.- En cambio, para algunos autores modernos la obligacin de
indemnizar es una nueva obligacin que nace del hecho ilcito del
incumplimiento, en todo anloga a la que origina cualquier otro
hecho ilcito. Son principalmente los sostenedores de la teora de
la unidad de la responsabilidad civil quienes as piensan.
C.- Abeliuk sostiene una posicin eclctica cuando nos dice que la
indemnizacin de perjuicios, efectivamente, vara un elemento
esencial de la obligacin como es su contenido, por lo que es,
evidentemente, una nueva obligacin, pero esta nueva obligacin
por disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la
anterior incumplida.

349

La indemnizacin de perjuicios
es un derecho subsidiario

Ello, porque, en principio, el deudor

debe cumplir en la forma convenida, no
pudiendo por la misma razn, el acreedor
solicitar
la
indemnizacin
sino
subsidiariamente, demandando como
peticin principal el cumplimiento de la
prestacin estipulada
350

La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de

dar.
Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por
cuanto el artculos 1553 N 3 permite al acreedor demandar
directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, en
caso de incumplimiento.
Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime
si se concede al deudor la facultad de oponerse a la
destruccin de la cosa ofreciendo un medio equivalente para
obtener el fin perseguido por el acreedor (artculo 1555).

351

Clases de indemnizacin

compensatoria; y

moratoria.

352

Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la

cantidad de dinero que debe el deudor al acreedor y
que equivale a lo que habra obtenido el primero con
el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin.
Se debe entregar un camin el 1 de diciembre prximo, y
el deudor lo destruye culpablemente. El precio de ste es
la I.C.

353

Si revisamos el art. 1556 en las 3 situaciones que contempla, la I.

Compensatoria abarca las 2 primeras, esto es:
a.- el incumplimiento es total y definitivo, la indemnizacin
comprende el valor ntegro de la obligacin;
b.- el incumplimiento es parcial (cosa debida es entregada con
deterioros).
Problema: Surge la pregunta si puede el acreedor demandar la I.
Compensatoria a su arbitrio o slo cuando el cumplimiento en
naturaleza es imposible. La respuesta es que su procedencia esta
determinada por la imposibilidad en la ejecucin forzada salvo:
A.- cuando la ley lo autoriza (art. 2463 transaccin).
B.- clausula penal.

354

Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que

tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio
sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin.
No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters
que el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada
en la poca en que deba serlo.

355

Requisitos de la indemnizacin de perjuicios

1.- Incumplimiento del deudor;

2.- Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (no concurra causal
de exoneracin);
3.- Perjuicio del acreedor;
4.- Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;
5.- Que no concurra causal de exencin de responsabilidad del deudor;
6.- Mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad
extracontractual en que no opera este requisito.
Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de
perjuicios.

356

Responsabilidad Extracontractual
El Ttulo 36 del Libro 4, arts. 2.314 a 2.334, trata De los delitos
y cuasidelitos.
El Cdigo otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categora de
fuente de obligaciones en los arts. 1.437 y 2.284.
Puede definirse el delito civil como el hecho ilcito cometido con
intencin de daar que ha inferido injuria o dao a otra persona
(arts. 1437, 2284, 2314).
Cuasidelito civil es, en cambio, el hecho culposo pero cometido
sin intencin de daar que ha inferido injuria o dao a otra
persona (arts. 1437, 2284, 2314).

357

El hecho ilcito es fuente de obligaciones, porque da origen a una

obligacin que antes de l no exista: indemnizar los perjuicios
causados. La responsabilidad nace al margen de la voluntad del
acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito
civil), o sea, con la intencin de causar dao, el autor no ha
querido adquirir una obligacin, ha querido el dao, no ha
querido convertirse en deudor de la reparacin. Si slo hay culpa
(cuasidelito civil), o sea, negligencia o imprudencia, no hay
intencin de perjudicar y mucho menos de asumir una obligacin.

358

Responsabilidad extracontractual, que se suele tambin llamar

delictual o aquiliana (por la ley aquiliana que reglament la
materia en la Roma antigua) consiste en la obligacin en que se
encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho
ilcito, delito o cuasidelito, ha ocasionado a la vctima.
El prof. Ramos entiende por responsabilidad extracontractual la
que proviene de la comisin de un hecho ilcito que causa dao a
otro, es decir, de un delito o cuasidelito civil (art. 2314 y 2284 del
C.C.).

359

Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daos
apunta ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar el dao
causado, dejar a la vctima indemne. Tambin se afirma que
cumple una funcin punitiva y disuasiva.
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual
Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la
responsabilidad por el hecho ilcito:
la clsica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y
una moderna de la responsabilidad objetiva, sin culpa o del
riesgo creado.

360

Sistemas de responsabilidad en Chile

El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el
rgimen comn de responsabilidad en el derecho nacional,
aplicable a todos aquellos casos que no estn regidos por una
regla especial diversa. As lo entiende Alessandri: Nuestro
Cdigo Civil consagra la teora clsica de la responsabilidad
subjetiva en toda su amplitud; la teora del riesgo no la admite
en caso alguno. No podra ser de otro modo si se considera que
fue dictado en una poca -1855- en que nadie discuta ni pona
en duda la necesidad de la culpa o dolo de parte del autor del
dao para comprometer su responsabilidad

361

Casos de responsabilidad objetiva en Chile

La responsabilidad estricta es un rgimen especial y como tal de
derecho estricto, que opera slo respecto de ciertas actividades
o riesgos previamente definidos. Su fuente es la ley. En nuestro
pas pueden citarse los siguientes casos:
1. Dao causado por animales fieros.
2. Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o caen
desde la parte superior de un edificio.
3. Accidentes del trabajo.
4. Daos ocasionados por el conductor de un vehculo
motorizado.

362

5. Responsabilidad del explotador de aeronaves por

daos ocasionados en caso de accidente areo.
6. Daos ocasionados por aplicacin de plaguicidas.
7. Daos ocasionados por derrames de hidrocarburos y
otras sustancias nocivas en el mar.
8. Daos nucleares.
9. Cdigo de Minera.
10.Ley General de Urbanismo y Construcciones

363

Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben
concurrir los siguientes requisitos:
1 Capacidad del autor del hecho ilcito;
2 Una accin
(imputabilidad);

omisin

culpable

dolosa

del

autor

3 El dao a la vctima, y
4 La relacin de causalidad entre la accin u omisin culpable o
dolosa y el dao producido.

364

RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES

CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES
Diferencias entre ambas responsabilidades
1 En cuanto a su generacin.
La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo
jurdico previo, de una obligacin que no se cumple o se cumple
tarda o imperfectamente. El hecho ilcito da, en cambio,
nacimiento a una obligacin que antes de l no exista.

365

De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo

ms amplio de accin a su voluntad, pues han estado en
situacin de prever la regulacin jurdica en caso de infraccin a
la obligacin; por ello, las normas legales son en general
meramente supletorias, se aceptan con cierta amplitud las
convenciones modificatorias de la responsabilidad y las partes
pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una
clusula penal.
Respecto a los hechos ilcitos, es la ley la que fija cundo nace la
obligacin de indemnizar; la nica facultad de las partes es
componer como estimen conveniente el dao, derogando las
normas legales que lo determinan; las clusulas de
irresponsabilidad son ms bien excepcionales, aunque se tiende
actualmente a aceptarlas, pero con limitaciones.

366

2 La capacidad.
Slo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los
menores de 7 aos, y los mayores de esta edad, pero menores
de 16 aos cuando han obrado sin discernimiento.
Las incapacidades contractuales son ms amplias; desde luego,
la mayor edad es a los 18 aos, y existen otras fuera de la edad
o privacin de razn: disipador interdicto, etc.
Esta diferenciacin se la justifica diciendo que es ms fcil
distinguir lo lcito de lo ilcito que responder de los daos en el
cumplimiento de un contrato.

367

3 Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas
responsabilidades, si su concepcin es la misma de acuerdo a la
teora unitaria del dolo, sus efectos son diferentes; en materia
extracontractual no produce otros distintos a la culpa, mientras
que es una agravante de responsabilidad en el cumplimiento de
los contratos.
En cuanto a la culpa, la contractual admite grados (art. 44), en
cambio en la extracontractual no existe tal divisin. Por ello
cualquier falta de diligencia, cualquier descuido o negligencia
que cause perjuicios a otros, genera la obligacin de indemnizar.

368

4 Perjuicios indemnizables.
En la responsabilidad contractual, la regla es que el deudor
responde de los perjuicios directos previstos, salvo actuacin con
dolo en que responde de los directos imprevistos (art. 1558),
discutindose la procedencia del dao moral, recordando que la
tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia es dar lugar a el.
La indemnizacin extracontractual es ms completa que la
contractual; la facultad de los jueces es por ello ms amplia en la
primera. El art. 2329 es muy claro al sealar la reparacin
integral.

369

5 Mora
En la responsabilidad extracontractual la obligacin de
indemnizar nace cuando se produce el hecho ilcito daoso; en
materia contractual para que se deban perjuicios se requiere
colocar al deudor en mora (art. 1557).
6 Pluralidad de deudores
Tratndose de los contratos, la obligacin de indemnizar es por
regla general conjunta, salvo casos de excepcin, principalmente
por dolo o culpa grave o estipulacin en tal sentido.
Los autores del hecho ilcito responden solidariamente (art.
2317).

370

7 Prescripcin
La de accin de indemnizacin por incumplimiento de una
obligacin es de largo tiempo: 5 aos desde que se hizo exigible;
la extracontractual es de corto plazo: 4 aos desde la
perpetracin del hecho ilcito, sin perjuicio de las excepciones en
uno y otro sentido.
8 Prueba
En la extracontractual, la culpa debe probarla quien alega la
existencia del hecho ilcito. En la contractual la ley presume la
culpa, bastando probar al actor la existencia del contrato.
9 El art. 173 del C.P.C. se aplica segn mayora de la doctrina
nicamente a la responsabilidad contractual.

371

10En la responsabilidad extracontractual existe compensacin

de culpas (art. 2330). En la contractual no existe tal regla.
11En la responsabilidad extracontractual en ciertos casos
existe accin popular (art. 2333), lo que no acontece en materia
contractual.
12En materia contractual se responde siempre de una
conducta propia, lo que es sin perjuicio de el hecho o culpa de
quienes estuvieren bajo responsabilidad del deudor (art. 1679).
En lo extracontractual se responde por conducta tambin de
terceros, de cosas y animales.

372

DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS

OBLIGACIONES
Concepto: Todo hecho o acto al que la ley atribuya el
valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.
El artculo 1567, ubicado en el titulo XIV del Libro IV De
los modos de extinguirse las obligaciones, y primeramente
de la solucin o pago efectivo, hace una enumeracin de
los modos de extinguir, que contiene 10 numerandos.
En relacin con ella, las siguientes observaciones:
1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de
extinguir por cuanto en el inciso 1, se establece uno ms:
la resciliacin o mutuo disenso;
373

2. No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de

extinguir que ella no contempla como, por ejemplo:
el trmino extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de
la extincin de algunos contratos de tracto sucesivo, v. gr. 1950 N 2
(arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 N 2, (mandato), etc.
tampoco aparecen en el artculo 1567, la dacin en pago;
la imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer (art.
534 del Cdigo de Procedimiento Civil);
la voluntad de las partes como ocurre con el desahucio en el
arrendamiento,
la revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163 Ns. 3 y 4,
respectivamente);
la muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones
intrasmisibles y en los contratos intuito persona, como el mandato
(artculo 2163 N 5), la sociedad (artculo 2103), comodato
(artculo 2180 N 1), etc.
374

RESCILIACIN O MUTUO DISENSO

Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567
inciso 1: Toda obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades
(convencin) en que las partes dotadas de capacidad de
disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo
de esa manera, las obligaciones pendientes provenientes
de ese acto.
La resciliacin es una convencin, no es un contrato
Es una convencin porque es un acto jurdico bilateral,
destinado a extinguir una obligacin. No es contrato,
porque no genera obligaciones.
375

Requisito de validez
1.- Todos los de existencia y validez. En lo tocante a la
capacidad se exige la necesaria para disponer del crdito.
2.- Es necesario que no estn ntegramente cumplidas las
obligaciones. En efecto, la resciliacin es un modo de
extinguir las obligaciones y se extingue lo que existe, no lo
que ha dejado de extinguir.

376

3.- La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales

No cabe en el derecho de Familia., por cuanto no cabe all
la renuncia de derechos. Por esta razn, no se pueden
resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del
artculo 1723 del Cdigo Civil, etc.

377

EL PAGO
El Cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:
a) solucin o pago efectivo;
b) pago por consignacin;
c) pago con subrogacin;
d) pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del
acreedor o acreedores; y
e) pago con beneficio de competencia.

378

Por quin debe hacerse el pago

Pueden hacer el pago:
1. el deudor;
2. un tercero interesado en extinguir la obligacin y
3. un tercero extrao a la obligacin.

379

1. Pago hecho por el deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la
forma de quedar desligado de la obligacin. Ya hemos
dicho que tiene el derecho a pagar.
Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos
aclarar que dentro de este caso, comprendemos tambin los
siguientes:

380

a) Pago hecho por el representante legal del deudor.

b) pago hecho por un mandatario del deudor (art. 1448 y
67l, en la tradicin); y
c) pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en
conformidad al artculo 1097 del Cdigo Civil, los
herederos representan a la persona del testador para
sucederle en
todos sus derechos y obligaciones
trasmisibles.

381

2. Pago hecho por un tercero interesado

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo
inters en el pago de la deuda. Estos son:
a) el codeudor solidario;
b) el fiador;
c) el tercer poseedor de la finca hipotecada.

382

a) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor

solidario tiene inters en que se extinga la obligacin. Si
paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el
hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros
codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota.
Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena
inters en la obligacin se le considera fiador y en tal caso
se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse
por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores
solidarios interesados en la obligacin (arts. 1522; 1610 N
3; 2372);

383

b) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se

subroga en los derechos del acreedor a quien paga (1610
N 3);
c) El tercer poseedor de la finca hipoteca. Se entiende por
tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del
inmueble hipotecado, que no esta obligado personalmente
al pago de la deuda. Esta situacin se da en dos casos:
cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una
obligacin ajena; y
cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
384

En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada,

tiene inters en pagar la obligacin garantizada con la
hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca
hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del
deudor (artculos 1610 N 2; 2429 inciso 2).
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no
produce la extincin de la obligacin, pues sta subsiste
entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del
acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el
acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo
el pago (lo subroga).

385

3. Pago hecho por un tercero extrao

Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o
contra su voluntad y aun a pesar del acreedor (inc. 1).

386

Efectos del pago hecho por un tercero extrao

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:
1. pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor;
2. pagar sin el conocimiento del deudor; y
3. pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos que de
cada uno de estos pagos siguen son diferentes.

387

1. Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del

deudor
El que paga en este caso, se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga. As lo establece el artculo 1610 N
5 del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero
mandatario del deudor, y por la misma razn va a tener dos
acciones para poder resarcirse de lo que pag: a) la accin
subrogatoria, que le otorga el art. 1610 N 5; y b) la accin
propia del mandato. La primera puede ser ms efectiva, si
la deuda estaba caucionada, porque se subroga con todos
los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
(artculo 1612). La segunda puede serle ms conveniente,
pues le permitir cobrar lo pagado ms intereses corrientes
(artculo 2158 N 4).
388

2. Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al art. 1573 el que paga sin el conocimiento
del deudor no tendr accin sino para que ste le reembolse
lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el
lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al
acreedor a que le subrogue. No hay entonces en este caso
subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin
convencional, si el acreedor a quien pag, le subroga
voluntariamente en sus derechos (artculo 1611).

389

3. Pago hecho contra la voluntad del deudor

El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes
trminos: el que paga contra la voluntad del deudor, no
tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a
no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin.

390

A quin debe hacerse el pago

Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, arts. 1576 al
1586. Es muy importante pagar a quien corresponde
porque si se paga mal, el deudor no queda liberado de la
obligacin. El que paga mal paga dos veces, reza el viejo
aforismo.
El artculo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:
1. al acreedor mismo, que constituye la situacin normal;
2. a sus representantes, y
3. al actual poseedor del crdito.
391

1. Pago hecho al acreedor

De acuerdo al artculo 1576 para que el pago sea vlido
debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular).... Luego vale el pago que se hace al
acreedor,
al heredero del acreedor (artculos 951 y 1097);
al legatario del crdito (art. 1127) o
al cesionario del crdito (arts. 1902 al 1905).

392

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

a)

Pago hecho al acreedor que no tiene la libre

administracin de sus bienes
Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral,
que requiere que ambas partes sean capaces.

b) Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u

ordenado retener por decreto judicial.

393

Este N 2 del art. 1578, comprende dos situaciones:

I) el crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado,
lo que es perfectamente posible porque los crditos son
bienes susceptibles de embargarse.(artculo 2465); o
II) que se haya decretado una medida precautoria de
retencin de ese pago, en conformidad a lo establecido en
los artculos 290 N 3 y 295 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

394

Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga,

el pago adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito
(artculos 1682 en relacin con el artculo 1464 N 3). Esta
norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo
Civil: se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el
embargo como la retencin deben notificase al deudor. De
no ocurrir as el pago sera vlido (T. 6, sec. 2, p. 40; T. 21,
sec. 1, p. 583).

395

c) Pago hecho al acreedor declarado en quiebra.

Esto es consecuencia de que el fallido pierda la
administracin de sus bienes, la que pasa al Sndico, que es
quien puede recibir vlidamente el pago (artculo 64 Ley
de Quiebras). No basta la simple insolvencia, es necesario
que la quiebra este declarada por resolucin judicial.
En relacin con este punto, es preciso recordar que la
sentencia que declare la quiebra tendr la advertencia al
pblico de que no deben pagar ni entregar mercaderas al
fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas (art. 52
N 5 de la Ley de Quiebras).

396

2. Pago hecho a los representantes del acreedor

El pago hecho a los representantes del acreedor, es vlido
(arts. 1576, 1579, 1580, 1581)
Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:
a) representantes legales;
b) judiciales;
c) convencionales.

397

a)

Pago hecho al representante legal del acreedor

El artculo 1579 seala distintos casos de pagos hechos a

los representantes legales del acreedor, pero no es taxativo
porque termina expresando y las dems personas que por
ley especial.... estn autorizadas para ello. En este ltimo
caso est, por ejemplo, el Sindico, respecto del fallido.
(artculo 64 de la Ley de Quiebras).

398

b) Pago hecho al representante judicial

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez
para recibirlo (1576, 1579). Puede ser el caso de que exista
una medida precautoria de secuestro (artculos 290, 291 del
Cdigo de Procedimiento Civil);
c)
Pago hecho al diputado para recibir el pago
(mandatario)
Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz.
As lo dice el 1581, que no hace ms que aplicar la regla
del artculo 2128. El mandato para recibir el pago puede
revestir tres modalidades:
399

3. Pago hecho al actual poseedor del crdito

El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: el pago
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en
posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca
que el crdito no le perteneca. El caso ms corriente es el
pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin
efectiva; o al legatario del crdito. Abeliuk seala adems
el caso del cesionario del crdito, si despus se anul la
cesin de crditos.

400

Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el

pago se encuentre en posesin del crdito (la norma tiene
importancia porque es la nica que habla de la posesin de
un derecho personal); y que el que paga lo haga de buena
fe, entendiendo que est pagando al dueo del crdito. La
buena fe se presume.
Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o
del error comn.

401

Pago hechos a otras personas, no es eficaz, no extingue

la obligacin
As se ha fallado que no es vlido el pago hecho al
cedente despus de notificada la cesin al deudor (T. 22,
sec. 1, p. 674). Este fallo es ajustado a derecho desde que
producida la cesin, el cesionario pasa a ser el nuevo
acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha
sido notificado de la cesin del crdito o la ha aceptado
(art. 1902)
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar
en los casos establecidos en el artculo 1577:

402

Del Pago con Subrogacin

En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de
substitucin o reemplazo de una cosa por otra o de una
persona por otra. De esa forma, la subrogacin puede ser
real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa
de su misma naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta
subrogacin se encuentra en la sociedad conyugal, en los
casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo Civil.

403

En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el

lugar de otra, ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus
acciones y derechos. As el heredero subroga al causante,
sucedindole en todos sus bienes, derechos, acciones y
obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda
ajena, pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De
esta manera se produce la situacin particular de que no
obstante la obligacin estar pagada, ese pago no extingue
el derecho de crdito el que se mantiene con sus derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del
tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

404

Definicin de subrogacin
El artculo 1608 seala que la subrogacin es la
transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que
le paga. Se critica esta definicin, porque la voz
transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte,
para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus
herederos.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da
una idea clara de la institucin. Por eso es mejor definirla,
en la forma que lo hace una antigua sentencia, como una
ficcin legal en cuya virtud una obligacin que deba
considerarse extinguida por el pago hecho por un
tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de ste,
el cual obra como si fuere la misma persona del
acreedor.
405

Clases de subrogacin
El artculo 1609, distingue entre subrogacin legal y
convencional: se subroga un tercero en los derechos del
acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una
convencin del acreedor.
Subrogacin legal
Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice al artculo
1610, se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley
y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes, y especialmente a beneficio....

406

Como opera por el slo ministerio de la ley, es consensual.

El artculo 1610, contempla 6 casos. La norma no es
taxativa, como lo demuestra la expresin especialmente
de que se vale la disposicin. Y as, pueden mencionarse
otros casos, como el del tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la hipoteca (artculo 2429); el del
legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada
estaba gravada (artculo 1366); el del que paga por error
una deuda ajena (artculo 2295), el que para recuperar lo
pagado, puede intentar contra el deudor las acciones del
acreedor; el contemplado en el artculo 1965, en que los
acreedores del arrendador de la cosa arrendada, pasan a
subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador,
etc.
407

1 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn

de un privilegio o hipoteca.
2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a
los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado
3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
4 Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las
deudas de la herencia.
5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o
tcitamente el deudor.
6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as
en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura
pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
408

Subrogacin convencional
Est tratada en el artculo 1611: Se efecta la subrogacin
en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este
caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe
hacerse en la carta de pago.
La subrogacin convencional opera entonces mediante un
acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que le paga.
El deudor no interviene en este acuerdo. Como dice Claro
Solar, el objeto principal de la subrogacin es un pago, y
el deudor no tiene que intervenir en el pago que efecta un
tercer extrao a la deuda y que puede pagar aun contra de
la voluntad del deudor.
409

Requisitos de la subrogacin convencional

1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena.
As lo dice el art. 1611. Es obvio que tiene que ser un
tercero no interesado, porque si tuviera inters, estaramos
en el caso de la subrogacin legal del N 3 del art. 1610.
2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso
contrario, se configurara la situacin de subrogacin legal
del N 5 del artculo 1610.
3. Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en
sus derechos al tercero que le paga.

410

4. Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta

una manifestacin tcita de voluntad. Sin embargo, no se
requiere de trminos sacramentales, ni que se precisen los
efectos de la subrogacin, porque stos los establece la ley.
5. Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica
que se va a hacer en el momento mismo en que se recibe el
pago. La carta de pago o recibo, puede constar en
instrumento pblico o privado. La ley no exige solemnidad
especial.
6. Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos.
Significa que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la
deuda al tercero que paga y que para que la subrogacin
sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al
deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo
1902.
411

Efectos de la subrogacin
Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los
mismos y son los indicados en el artculo 1612: La
subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor
principal, como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda. Y el inciso 2
agrega: Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte,
podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le
reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una
parte del crdito.
Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la
obligacin correlativa permanece igual, con la nica
salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo
ocupa ahora el tercero que pag.
412

De la dacin en pago
La dacin en pago es un modo de extinguir las
obligaciones que no est indicado en la enumeracin del
artculo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si
bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado
y menos repudiado, por el autor del Cdigo.
Definicin
Convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el
primero acepta en pago una cosa distinta de la debida.

413

Naturaleza jurdica de la dacin en pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica
de esta institucin:
1. Teora de la compraventa, seguida de una compensacin.
2. Teora de la novacin por cambio de objeto,
3. Teora de la modalidad del pago; y
4. La dacin en pago sera una figura autnoma.

414

1. La dacin en pago es una compraventa

Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est
vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de
esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se
compensara con la obligacin que el deudor tena en
favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor
estara respondiendo del saneamiento de la cosa vendida,
como corresponde a todo vendedor. Sigue esta tesis
Pothier.

415

Se critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente

de las partes, celebrar un contrato de compraventa.
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no
podra haberlas entre marido y mujer (art. 1796), lo que
sera contrario a los artculos 1763 y 1792-2, en que
justamente se establecen casos de daciones en pago entre
cnyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia

416

2. La dacin en pago sera una novacin objetiva

Ello pues se sustituira a una obligacin por otra con un
objeto distinto. Para entender lo anterior, tengamos
presente que la novacin, segn el artculo 1628, es la
substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida.

417

Ramos no ve cmo puede ser novacin, pues en ella se

extingue una obligacin pero nace otra que sustituye a la
anterior. En la dacin en pago, no nace una nueva
obligacin; simplemente se extingue la nica obligacin
existente. Adems, la novacin requiere del animus
novandi, nimo de novar, el que no existe en la dacin en
pago, en que el nico nimo es extinguir la obligacin con
una cosa distinta de la debida.

418

3. La dacin en pago, es simplemente una modalidad

del pago
Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia (T.
35, sec. 1, p. 12). La sigue Somarriva. Un buen argumento
para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N 2 de la
Ley de Quiebras, cuando seala que la dacin en pago de
efectos de comercio equivale a pago en dinero.

419

4. La dacin en pago es una figura autnoma

Es la opinin seguida por autores como Colin y Capitant y,
entre nosotros, por Abeliuk y Barrios y Valls.
Para Ramos decir que la dacin en pago es una figura
autnoma, no soluciona ningn problema. Cree que es una
modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre y la
consecuencia de ello, es que se le deben aplicar las reglas
del pago, en la medida que ello no sea contrario a su propia
naturaleza.

420

Requisitos de la dacin en pago

1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta
obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones;
2. La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la
debida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;
4. Animus solvendi; Esto quiere decir que las partes deben tener la
intencin compartida de extinguir de esta manera la obligacin.
5. Solemnidades legales en ciertos casos; Es un acto jurdico
consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad
especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber
hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin, es la
nica forma de realizar la tradicin (art. 686).
421

Efectos de la dacin en pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la
obligacin con sus accesorios. Si es parcial, subsistir en la
parte no solucionada.

422

LA NOVACIN
Est expresamente sealado en el artculo 1567 N 2 del
Cdigo Civil.
El artculo 1628 define la novacin como la substitucin
de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda
por tanto extinguida.
La novacin es una figura hbrida de contrato y
convencin
Ello es as porque produce el doble efecto de generar una
obligacin nueva (contrato) y de extinguir una obligacin
anterior (convencin extinguidora de derechos y
obligaciones).
423

Requisitos
1. Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir;
2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior;
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones;
4. Capacidad de las partes para novar;
5. Intencin de novar (animus novandi).

424

Clases de novacin
Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser
de dos clases:
1. Novacin objetiva (N 1); y
2. Novacin subjetiva (Ns 2 y 3).

425

Efectos de la novacin
El efecto propio de la novacin es doble:
a) extinguir la obligacin novada; y
b) generar una nueva obligacin.
La novacin extingue la deuda primitiva
privilegios, garantas y accesorios. Luego:

con sus

1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si

no se expresa lo contrario. As lo dice el artculo 1640: De
cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella
extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se
expresa lo contrario;
426

2. La novacin libera a los codeudores solidarios o

subsidiarios de la obligacin primitiva, a menos que
accedan a la nueva obligacin (artculos 1519 y 1645).
3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y
todas sus consecuencias (indemnizacin de perjuicios). No
lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender las
cosas de otra manera;
4. Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la
nueva. As lo seala el articulo 1641

427

5. Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no

pasan a la obligacin nueva, a menos que el acreedor y el
deudor convengan expresamente en la reserva. El artculo
1642, expresa: Aunque la novacin se opere sin la
substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de
la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior,
a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva (inc. 1).

428

Lmites a la reserva de prendas e hipotecas

a. La reserva no puede afectar a las garantas constituidas
por terceros, a menos que accedan expresamente a la
segunda obligacin. Dice el 1642 inciso 2:Pero la reserva
de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no
vale cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen
a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligacin;
b. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda
obligacin tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la
primera deuda no produca intereses, y la segunda los
produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los
intereses (artculo 1642 inciso final).
429

c. Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo

deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes
del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento (art. 1643
inc. 1);
d. Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus
deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino
relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas
por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulacin contraria; salvo que stos accedan
expresamente a la segunda obligacin (1643 inc. 2).

430

Las partes pueden convenir garantas para la nueva

obligacin
As lo establece el articulo 1644: En los casos y cuanta en
que no pueda tener efecto la reserva, podrn renovarse las
prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que
si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que
corresponda a la renovacin.
Esta norma nos parece absolutamente dems, pues es
evidente que las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas
cauciones.

431

LA COMPENSACIN
El artculo 1567 seala en su numerado 5 a la compensacin
como modo de extinguir las obligaciones.
Definicin
No la define el cdigo. nicamente expresa que cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los
casos que van a explicarse (art. 1655).
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones
que opera por el slo ministerio de la ley, cuando dos
personas son personal y recprocamente deudoras y
acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente exigibles,
en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de
menor valor.
432

Clases de compensacin
La compensacin puede ser:
a) legal;
b) convencional; y
c) judicial.

433

a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde

a la definicin que acabamos de dar.
b) La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo
entre las partes. Luego, no opera de pleno de derecho. Se
va a realizar cuando ambas partes son recprocamente
deudoras y acreedoras, pero no se produce la
compensacin legal, por faltar alguno de sus requisitos. La
definicin que dimos de compensacin se aplica
exclusivamente a la compensacin legal.

434

c) La compensacin judicial se va a producir cuando una

de las partes demande a la otra, que reconviene cobrando
tambin su crdito. El tribunal al fallar la causa acoger la
compensacin si se cumplen los requisitos legales,
acogiendo la demanda y la reconvencin. Luego, tampoco
esta compensacin opera de pleno derecho.

435

Requisitos de la compensacin legal

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N 1).
2. Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y
acreedoras (artculos 1655 y 1657).
3. Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2).
4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo 1656 N
3).
5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.
6. Que ambas crditos sean embargables.
7. Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.
436

LA PRESCRIPCIN
El artculo 1567 N 10, seala a la prescripcin como un
modo de extinguir las obligaciones.
Clases de prescripcin
Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases:
prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de
adquirir el dominio y los dems derechos reales (arts. 588 y
2498 al 2513 del Cdigo Civil); y
Prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos.

437

Definicin
Cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la
prescripcin adquisitiva y extintiva, sealando que La
prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales (inc. 1).
De esta definicin global extraemos lo referente a la
prescripcin adquisitiva, resultndonos de ese modo, que la
prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones
y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones
y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
438

La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni

la obligacin correlativa
Si bien, como hemos dicho el artculo 1567 enumera a la
prescripcin como un modo de extinguir obligaciones, ello
no es as, pues lo que se extingue con la prescripcin es la
accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la
correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo
1470 N 2, las obligaciones civiles extinguidas por
prescripcin pasan a transformarse en naturales.

439

Requisitos de la prescripcin extintiva

1. Reglas comunes a toda prescripcin;
2. Accin prescriptible;
3. Inactividad de las partes; y
4. Tiempo de prescripcin.

440

1. Reglas comunes a toda prescripcin

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin
queremos significar que operan tanto respecto de la
prescripcin adquisitiva como de la extintiva.
Toda prescripcin debe ser alegada;
Toda prescripcin puede ser renunciada una vez
cumplida; y
Corre por igual en contra de toda clase de personas.

441

1.1

Toda prescripcin debe ser alegada

As lo exige el artculo 2493: El que quiera aprovecharse de la

prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
Ello es as por imperar en materia procesal civil el principio de la
pasividad de los tribunales, consagrado en artculo 10 inciso l del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
1.2

Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una vez

cumplida

1.3

La prescripcin corre igual contra toda clase de personas

As lo establece el artculo 2497: Las reglas relativas a la

prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen
la libre administracin de sus bienes.
442

2. Accin prescriptible
La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo,
y por razones superiores, se establecen algunas
excepciones:
a) la accin de particin (artculo 1317);
b) la accin para reclamar el estado civil;
c) la accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo, no
lo dice expresamente la ley, pero as lo entiende la
doctrina, por tratarse de una manifestacin del derecho de
dominio, que no se extingue por el no uso. Creemos que en
el mismo caso est la accin de precario (art. 2195 inciso
2).
443

3. Inactividad de las partes

Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el
acreedor haya observado una actitud pasiva. Con ms
exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su
deudor exigindole el cumplimiento de su obligacin. De
manera que la prescripcin extintiva viene a ser una
especie de sancin para el acreedor indolente que deja
pasar perodos prolongados, sin hacer efectivos sus
crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el
deudor tiene que haber mantenido una actitud pasiva pues,
en caso contrario, se produce una interrupcin natural que
obsta a la prescripcin (artculo 2518 inc. 2).
444

Interrupcin de la prescripcin extintiva

El artculo 2518 seala que la prescripcin que extingue
las acciones ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente,
ya civilmente (inc. 1). Se interrumpe naturalmente por
el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa,
ya tcitamente (inc. 2). Se interrumpe civilmente, por la
demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo
2503 (inc. 3).
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho
impeditivo de la prescripcin que se produce al cesar la
inactividad del acreedor o del deudor. En el primer
caso, la interrupcin ser civil; en el segundo, natural.

445

Interrupcin natural
Se produce por el hecho de reconocer el deudor la
obligacin, ya expresa, ya tcitamente (artculo 2518 inc.
2). La norma es bastante amplia, por lo
queda
comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento
de la deuda: ej. pedir prrrogas; hacer abonos, pagar
intereses por la deuda, etc. Ya hemos explicado, que este
reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras el
plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso
contrario, esa actitud constituye una renuncia tcita a la
prescripcin (art. 2494 inc. 2).

446

Interrupcin civil
El artculo 2518, en su inciso 3, expresa que se
interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2.503.
Requisitos para que exista interrupcin civil
a) demanda judicial;
b) notificacin de la demanda;
c) que no se haya producido alguna de las situaciones
contempladas en el artculo 2503 (abandono del
procedimiento, desistimiento de la demanda o sentencia
absolutoria).
447

Efectos de la interrupcin
El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder
todo el tiempo anterior. Favorece, en consecuencia, al
acreedor y perjudica al deudor.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil,
supone un juicio que slo afecta a las partes litigantes (art.
3 inc. 2); y si es natural importa una manifestacin de
voluntad, expresa o tcita, que slo produce efectos para
quien la hace. Esta regla est consignada en el artculo
2519, primera parte: La interrupcin que obra en favor de
uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la
que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros....
448

4.

Tiempo de prescripcin

En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la

prescripcin extintiva, debemos distinguir entre de largo,
corto tiempo y especiales:
Prescripciones de largo tiempo
a) prescripciones de acciones personales ordinarias;
b) prescripciones de acciones personales ejecutivas,
c) prescripciones de obligaciones accesorias;
d) prescripciones de acciones reales de dominio y herencia; y
e) prescripciones reales provenientes de las limitaciones del
dominio
449

Unidad 6:
Derecho de los Contratos

450

LOS CONTRATOS

Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o ms personas. (art.
1438).

451

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

SEGN EL CDIGO CIVIL

A.

B.

I.

Unilaterales y Bilaterales

II.

Gratuitos y Onerosos

III.

Principales y Accesorios

IV.

Reales, Consensuales y Solemnes.

SEGN LA DOCTRINA
I. Tpico y Atpico
II. Individuales y Colectivos
III. De Discusin y De Adhesin
IV. De Ejecucin Instantnea, Diferida y De Tracto Sucesivo
V. Preparatorios y Definitivos
452

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA

CONTRATACIN
Autonoma
de la
Voluntad
Efecto
Relativo
De los
Contratos

Consensualismo
Contractual
PRINCIPIOS
DE
CONTRATACIN

Igualdad
Buena Fe
Contractual

Sancin
enriquecimiento
sin causa

Responsabilid
ad
Libertad
Contractual

Fuerza
Obligatoria
De los
Contratos

453

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del
contrato que aparece oscuro o dudoso. La interpretacin del contrato
es el procedimiento en virtud del cual se tiende a esclarecer y determinar
el sentido y alcance de las declaraciones que lo forman.
Segn Laurent, slo deben interpretarse los contratos oscuros; si lo
dicho por las partes es claro, nada hay que interpretar.

En contra, la mayora de los otros autores franceses, entre ellos

Pothier, afirman que todos los contratos deben ser interpretados, aun
cuando las palabras aparezcan como claras.

Esta tesis es la que se sigue mayoritariamente en Chile, si bien han

existido algunos fallos que han acogido la tesis de Laurent.
454

SISTEMAS DE INTERPRETACIN
1.

Sistema objetivo o de voluntad declarada: Lo que importa es la

voluntad declarada por las partes, sin que el juez tenga que indagar
cul fue el motivo que tuvieron las partes para celebrar el contrato.

2.

Sistema subjetivo o de voluntad real de las partes: Interesa cul

fue la voluntad real y los motivos que tuvieron las partes para
celebrar el acto o contrato.
El Cdigo Civil chileno da mayor importancia a la intencin de los
contratantes, siendo el elemento intencional el principal medio de
interpretacin, como lo seala expresamente el artculo 1560.
A este sistema se le critica que atenta contra el principio de la
certeza jurdica y ello va ligado a la facultad del juez de ir ms all
de lo que las partes declaran, haciendo un trabajo psicolgico.
455

Situaciones que determinan la interpretacin del

contrato
1.- Ambigedad en el contrato: las clausulas admiten 2 o mas sentidos
diferentes y perfectamente razonables.
2.- Oscuridad del contrato: no presenta ningn sentido determinado.
3.- Trminos del contrato son claros, pero insuficientes o excesivos.

456

REGLAS DE INTERPRETACIN DEL CDIGO CIVIL

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.

Regla de la intencin de los contratantes.

Regla de la generalidad.
Regla de la efectividad de las clusulas del contrato.
Interpretacin conforme a la naturaleza del contrato.
Regla de las clusulas de uso comn.
Interpretacin armnica de las clusulas del contrato.
Interpretacin por analoga.
Regla de la interpretacin prctica o autntica.
Regla de la interpretacin por los ejemplos.
Regla de interpretacin de las clusulas ambiguas.

457

DISOLUCIN DE LOS CONTRATOS

DISOLUCIN DE
CONTRATOS

MUTUO ACUERDO
DE LAS PARTES

POR CAUSAS LEGALES

EXCEPCIN
Por Voluntad Unilateral
458

I. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.El Art. 1567 inc. 1 contempla la opcin de que las partes puedan, por
mutuo acuerdo, invalidar el contrato siempre que sean capaces de
disponer libremente de lo suyo.
La excepcin es que los contratos se puedan resolver por voluntad
unilateral. Ej. Es el caso del mandato, el contrato de trabajo en ciertos
casos, el comodato precario, la cuenta corriente bancaria, el contrato de
mutuo a la vista, etc.

459

II. CAUSAS LEGALES.

NULIDAD (Arts. 1681 y ss.): Si la nulidad se declara despus que las partes
han cumplido sus obligaciones contractuales, debe procederse a las
prestaciones mutuas, toda vez que la nulidad tiene efecto retroactivo.
RESOLUCIN: Aquel contrato que se disuelve por el cumplimiento de una
condicin resolutoria, ordinaria, tcita o de un pacto comisorio. Tambin
opera con efecto retroactivo, por lo que deben restituirse las cosas, pero no
los frutos, salvo excepciones.
IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIN: Las obligaciones se extinguen por una
causa sobreviniente, no imputable al deudor.
MUERTE DE UNA DE LAS PARTES: Opera slo en los casos de los
contratos intuito personae.
LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO: Se cumple el plazo extintivo convenido
por las partes.
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES: Art. 1567 inc. 2 nmeros 1
al 10.

460

Contrato de Promesa
CONCEPTO: "Es un contrato preparatorio general, por el cual una parte o
ambas, se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se
especifica de momento por lo menos en sus elementos esenciales,
estipulndose al propio tiempo un plazo o una condicin, o ambos a la vez,
que fijen su futuridad, y concediendo la ley los medios judiciales eficientes
para su ejecucin forzada" (Fernando Fueyo).
IMPORTANCIA: Necesidad actual de concretar un negocio, existencia de
obstculos que impiden el otorgamiento del contrato querido, difusin del
sistema de financiamiento por medio de entidades de crdito.

461

Caractersticas del Contrato de Promesa

El contrato de promesa en Chile presenta peculiaridades que le son totalmente
propias, y otras que son comunes con otros ordenamientos jurdicos:
A) Es un CONTRATO porque es fuente de derechos y obligaciones entre las
partes que la generan.
B) Es un contrato de APLICACIN GENERAL, o sea, por su intermedio puede
prometerse la celebracin de un nmero ilimitado de contratos, salvas las
excepciones legales. Es decir, que el contrato de promesa es apto para la
preparacin de cualquier tipo de contrato, sea cual sea su naturaleza.
C) Es un contrato NOMINADO porque est especialmente regulado en el
Cdigo Civil, artculo 1554.
D)Es un contrato SOLEMNE, pues siempre debe constar por escrito, incluso
cuando el contrato prometido sea consensual, artculo 1554 N 1.
462

E) Es un contrato PRINCIPAL, ya que el artculo 1554 al reglamentarlo no

subordina su existencia a la de otro contrato.
Debe tenerse presente que el contrato de promesa es independiente del contrato
prometido, porque existe vlidamente siempre que concurran en su otorgamiento
las circunstancias indicadas en el artculo 1554 y an cuando no se celebrare
nunca el contrato prometido.
F) Es un contrato PREPARATORIO, se celebra antes del contrato futuro, para
preparar ste.
G) Es un contrato SUJETO A MODALIDAD, artculo 1554 N 3. Para que valga
debe contener un plazo o condicin que fije poca celebracin contrato
prometido. Ac modalidad es de la esencia del contrato.
H) Es de DERECHO ESTRICTO, pues conforme al artculo 1554, la regla general
es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla slo por
excepcin cuando rene los requisitos que en dicho artculo se expresan.
I) Es TRANSITORIO.
463

Conforme al artculo 1554, la promesa de celebrar un contrato no

produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1.- Que la promesa conste por escrito.
2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces.
3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la
poca de celebracin del contrato prometido.
4.- Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
464

Efectos del Contrato de Promesa

Los efectos del contrato de promesa son los derechos y obligaciones
que nacen de l.
Se refiere a este aspecto el inciso final del artculo 1554, el cual
establece que cuando el contrato de promesa es vlido de l surge
una OBLIGACIN DE HACER, que no es otra que la celebracin
del contrato prometido.
.- Luego, el contrato de promesa no constituye ni principio ni acto
de enajenacin.
El efecto del contrato de promesa, entonces, no es otro que la
obligacin de hacer, obligacin de celebrar el contrato prometido.

465

Esta obligacin DE HACER presenta las siguientes caractersticas:

1.- Es una obligacin de NATURALEZA MUEBLE, porque los hechos que
se deben se reputan muebles.
2.- Es una obligacin INDIVISIBLE, por consiguiente, si los promitentes
son varias personas, deben concurrir todos ellos a otorgar el contrato
prometido.
3.- Es una obligacin TRANSMISIBLE, de manera que el promitente la
transmite a sus herederos.
4.- Es una obligacin TRANSFERIBLE. La cesin (tradicin) del derecho
personal a exigir la celebracin del contrato prometido deber efectuarse
conforme a las reglas para la cesin de derechos, esto es, mediante la
entrega del ttulo. Y para que sea oponible al deudor es preciso la
notificacin de la cesin o su aceptacin.
5.- Es una obligacin PRESCRIPTIBLE. La accin ejecutiva prescribe en el
plazo de 3 aos y la accin ordinaria, en 5 contados desde que la
obligacin se hizo exigible.
466

LA COMPRAVENTA
Este contrato est definido en el art. 1793 Cdigo Civil.
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y
sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa debida se
llama precio.

467

CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA
1. BILATERAL: Ambas partes se obligan recprocamente, una en beneficio de la
otra, una en dar una cosa, y la otra, en pagar su valor en dinero.
2. ONEROSO: Tiene por objeto la utilidad de ambas partes.
3. CONMUTATIVO: En el sentido de que las obligaciones recprocas de las partes
se miran como equivalentes.
Excepcionalmente es aleatoria cuando aparece de la naturaleza del contrato, o se
expresa, que se ha comprado la suerte.
4. CONTRATO PRINCIPAL: subsiste por s sola sin necesidad de otra convencin.
5. CONSENSUAL: Por regla general. En virtud del art. 1801, la compraventa se
reputa perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y
el precio.
Excepcionalmente la compraventa es solemne (jams es real), en los casos a que
se refiere el inciso 2 del mismo artculo.
468

6. TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO: Es un ttulo que por su naturaleza

sirve para transferir el dominio. La compraventa no transfiere dominio,

de ella slo nacen derechos personales. Para adquirir el dominio es
necesario que se realice la tradicin. Dualidad: titulo traslaticio de
dominio y modo de adquirir.

7. CONTRATO A TTULO SINGULAR: No puede venderse el patrimonio

como universalidad jurdica, pues es un atributo de la personalidad,
inseparable de la persona. Pueden venderse todos los bienes que una
persona tiene o espere adquirir en el futuro, siempre que se
especifiquen, por escritura pblica.
8. ACTO JURDICO: Est sujeta a todos los requisitos del acto jurdico.
Sin embargo, tiene reglas especiales relativas a:
- Consentimiento (que ambas partes entiendan que se trata de una
compraventa),
- Cosa vendida (objeto de la obligacin del vendedor),
- Precio (objeto de la obligacin del comprador), y
- Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
469

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA
COMPRAVENTA
Adems de los requisitos generales de existencia y validez de todo
contrato, la compraventa debe contener los elementos esenciales que
le son propios, y que se refieren al objeto de las obligaciones del
comprador y vendedor, cuales son:
I. LA COSA VENDIDA, Y
II. EL PRECIO.
Estos dos requisitos son la esencia del contrato de compraventa, luego
si faltare alguno de ellos la compraventa no producir ningn efecto o
degenerar en un contrato diferente, Art. 1.444.

470

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Son los derechos y obligaciones que emanan del contrato,
una vez perfeccionado, esto es, una vez que las partes han
convenido en la cosa y el precio.
Siendo la compraventa un contrato
obligaciones para ambas partes.

bilateral

471

surgen

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

OBLIGACIONES ESENCIALES
DEL VENDEDOR
Art. 1824

A) ENTREGAR LA COSA VENDIDA

B) SANEAR LA COSA VENDIDA

472

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

OBLIGACIONES ESENCIALES
DEL COMPRADOR
Art.

A) PAGAR EL PRECIO

B) RECIBIR LA COSA COMPRADA

473

Mandato
CONCEPTO
El mandato se encuentra definido en el artculo 2116 del Cdigo Civil como

"un contrato en que una persona confa la gestin de uno o

ms negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera.

474

CARACTERSTICAS DEL MANDATO

1-. Es un contrato
2-. Es un contrato de confianza.
3-. Es un contrato intuito persona
4-. Importa una gestin de negocios del mandante por parte del
mandatario.
5-. El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante.
6-. El mandato puede ser gratuito o remunerado
7-. Es un contrato conmutativo
8-. Es por regla general consensual
9-. Es un contrato principal
10-. Es un contrato tpico o nominado

475

1.- Que es UN CONTRATO, esto es, un acuerdo de voluntades destinado

a crear derechos y obligaciones.
2.- Que es un CONTRATO DE CONFIANZA. Art. 2116 confa.
3.- Es un CONTRATO INTUITO PERSONAE. La consideracin del
individuo es la causa principal y determinante del mandato.
4.- ES GESTIN DE NEGOCIOS DEL MANDANTE POR PARTE DEL
MANDATARIO.

476

5 El mandatario acta por CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE.

Esto significa que los resultados favorables o desfavorables de la
gestin
los va a soportar el mandante.

El mandatario acta bajo la responsabilidad del mandante.

6.- El mandato puede ser GRATUITO O REMUNERADO
Seala el artculo 2117 que el mandato puede ser gratuito o remunerado.
El contrato naturalmente es oneroso, esto es, se entiende remunerado
salvo pacto en contrario. Art. 2158 N 3. Mayor ser la responsabilidad si
es remunerado.

477

7.- Generalmente es un CONTRATO CONMUTATIVO.

- Ser conmutativo, si la remuneracin se pacta sin consideracin al
xito
o fracaso del negocio encomendado, en la medida que el
mandatario cumpla su obligacin de ejecutar el encargo conforme a las
instrucciones del mandante.
- Ser aleatorio, si el derecho a la remuneracin slo existe para el
mandatario
en el evento de tener xito en la gestin encargada.

478

8.- Por regla general es CONSENSUAL.

SE PERFECCIONA POR LA ACEPTACIN DEL MANDATARIO.

Adems, el ENCARGO que es objeto del mandato PUEDE HACERSE
POR
ESCRITURA PBLICA O PRIVADA, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una
persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se admitir en
juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales,
ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento
autntico.(2123 C.C.)
si el negocio que el mandante encarga al mandatario vale ms
deAhora
dos UTM deber CONSTAR POR ESCRITO, de lo contrario la sancin
ser que no podr probar por medio de testigos.

479

Efectos del
Mandato

Obligaciones del
mandatario

Obligaciones del
mandante
480

Obligaciones del
mandatario

Ejecutar el
encargo confiado
con la diligencia de un
buen padre de familia

Rendir cuenta
de su cometido
al mandante
481

Obligaciones
del
mandante

Proveer al
mandante
lo necesario
para la
ejecucin del
mandato

Reembolsarle
los gastos
razonables
causados por
la ejecucin
del mandato

Pagarle la
Remuneracin
estipulada o
usual.

Pagarle las
anticipaciones
de dinero
con los
intereses
corrientes.
482

Indemnizarle las
prdidas
en que haya
incurrido
sin culpa,
y por causa
del mandato

Extincin del Mandato

El artculo 2163 seala varias causales de extincin del mandato, entre
las cuales hay algunas que permiten ponerle trmino en forma unilateral,
a pesar de ser un contrato y por tanto un acto jurdico bilateral. Ello se
explica por cuanto se trata de un contrato de confianza.
Tambin puede terminar por los modos de extinguir generales
contemplados en el artculo 1567, en lo que le fueren aplicables, as por
ejemplo, la resciliacin.
El mandato puede extinguirse:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin
prefijados para la terminacin del mandato;
3. Por la revocacin del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdiccin del uno o del otro;
8. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ellas.
483

Cauciones
Concepto: Significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena.

Clasificacin:
A. Personales; acreedor dispone de ms de un patrimonio donde hacer efectivo su
crdito (deudor codeudor solidario fiador constituyente clusula penal).
B. Reales; afectacin directa de un bien al cumplimiento de una obligacin.

484

Fianza
La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose
para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple(art. 2335).
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA
1.- Consensual: Se perfecciona por el consentimiento de las partes.
Slo son parte el acreedor y el fiador. El deudor no tiene injerencia en el
contrato y puede celebrarse aun sin su consentimiento.
Excepcionalmente ser un contrato solemne y ser el caso de la fianza
mercantil, en cuyo caso, la solemnidad consiste en que el contrato debe
constar por escrito.
2.- Unilateral: Slo resulta obligado el fiador, quien deber cumplir con la
obligacin principal en todo o parte si, eventualmente, el deudor principal
no la cumple.
485

3.- Gratuito: Tiene por objeto la sola utilidad del acreedor, soportando el
fiador el gravamen que resulte del contrato.
Sin embargo, de acuerdo al art. 2431, se puede pactar una remuneracin
para el fiador en cuyo caso el contrato reportar beneficio para ambas
partes y, por lo tanto, ser oneroso. Esa remuneracin es de cargo del
acreedor.
4.- Accesorio: Depende de la obligacin principal a la cual accede, de
manera tal que extinguida la obligacin principal, se extingue tambin la
obligacin accesoria.
Respecto de la accesoriedad en la fianza, hay que destacar que no puede
el fiador obligarse a ms de lo que se obliga el deudor; s puede obligarse
a menos, pero nunca a ms.
La sancin para el caso en que se contravenga lo sealado anteriormente
es que se rebaja la obligacin del fiador y se equipara a la del deudor
principal. (art. 2343).
486

5.- Abstracto: Es abstracto en cuanto a su causa. La causa de la

obligacin del fiador no se encuentra en la relacin fiador acreedor, sino
que en la relacin fiador deudor, por lo tanto es un contrato abstracto
porque carece se causa en la relacin en que se presenta.
REGLAS DEL CONTRATO DE FIANZA
1.- La obligacin del fiador consiste siempre en pagar una suma de
dinero: Por lo tanto es una obligacin de dar y siempre ser una
obligacin de dar con independencia de si la obligacin principal es una
obligacin de dar, hacer o no hacer.
Si la obligacin caucionada es una obligacin de hacer, la fianza
constituye una indemnizacin de perjuicios.

487

CLASIFICACIN DE LA FIANZA
1.- SEGN LA NATURALEZA DE LA FIANZA
Civil
Comercial o Mercantil: Es igual que la civil con la diferencia de
que es solemne
2.- SEGN EL ORIGEN DE LA OBLIGACIN DEL DEUDOR
PRINCIPAL DE RENDIR FIANZA
Legal: Es ordenada por la ley.
Judicial: Es ordenada por decreto del juez.
Convencional: Es la constituida por el contrato.
Independiente de la naturaleza que tenga la obligacin del deudor
principal de rendir una fianza, la fianza misma siempre tiene una
naturaleza contractual.
488

3.- SEGN SU LIMITACIN EN CUANTO A SU MONTO

Limitada: Es lo ms comn, teniendo relacin directa con la
obligacin principal, debiendo ser igual o inferior a ella; nunca
superior.
Ilimitada: Excepcionalmente, mediante la fianza pueden caucionarse
todas las obligaciones que una persona contraiga, incluso aquellas que
se contraigan con posterioridad, en cuyo caso se garantizan
obligaciones futuras que son indeterminadas o ilimitadas en cuanto a
su monto.

489

4.- SEGN LA RESPONSABILIDAD DEL FIADOR

Simple: Cuando el fiador se obliga slo como deudor

subsidiario. Es decir, tiene el beneficio de excusin o de
divisin.
En virtud del beneficio de excusin, el fiador puede exigir al
acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor
principal, contra las prendas e hipotecas constituidas por ste y,
en el evento de que no pueda pagarse con esos bienes del
deudor principal, recin ah se dirija en su contra.
El beneficio de divisin consiste en que el fiador responde
solamente con su parte o cuota en la deuda cuando hay ms de
un fiador.
Solidaria: El fiador se obliga frente al acreedor como deudor
solidario, por lo tanto no puede oponer al acreedor ni el
beneficio de excusin ni el de divisin.
490

5.- SEGN LOS BIENES QUE OBLIGA EL FIADOR

Personal: El fiador simplemente obliga todos sus bienes,

indistintamente, al cumplimiento de la obligacin.

Hipotecaria: Aquella en que el fiador constituye,

directamente o a travs de un tercero, una hipoteca para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, pero la hipoteca
no garantiza la obligacin principal, sino que garantiza la
obligacin del fiador (art. 2330, 2337, 2345, 2346, 2348, 2349,
2350, 2351, 2352).
EFECTOS DE LA FIANZA

Para estudiar los efectos de la fianza hay que hacer una

distincin previa: las relaciones entre fiador y acreedor; entre
fiador y deudor; y la relacin entre los cofiadores.
491

 Relacin entre fiador y acreedor

Hay que distinguir dos momentos:

A.- Antes de que el acreedor demande al fiador:

Aqu, el fiador, si quiere, podr pagar la deuda en todos aquellos
casos en que podra haberlo hecho el deudor principal.
Y, aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al
acreedor para que proceda contra el deudor principal, siempre y
cuando esto sea posible.
Y, si el acreedor, despus del requerimiento, no se dirige contra
el deudor principal, el fiador no es responsable por la insolvencia
del deudor principal (art. 2353, 2356).

492

B.- Una vez que el fiador es demandado por el acreedor:

En este caso, el fiador goza de muchos beneficios respecto del
acreedor. Estos beneficios son:

(1) Beneficio de Excusin Puede el fiador exigir al

acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor
principal y contra las prendas e hipotecas constituidas por ste
para la seguridad de su crdito y slo despus se dirija contra
ste. El beneficio de excusin es un derecho facultativo (art.
2357, 2360, 2363).

Sus requisitos son:

Que fiador no este privado del beneficio (2358)

Que lo oponga en tiempo oportuno.
Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir
cumplimiento de la obligacin.
493

 (2) Beneficio de Divisin

Consiste en que,
habiendo varios fiadores, cada uno responde de su cuota o parte
en la deuda y si nada se ha estipulado, la deuda se divide en
partes o cuotas iguales (art. 2367).
Los requisitos para que opere este beneficio son:
1.- Deben haber varios fiadores.
2.- Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.
3.- Que los varios fiadores estn afianzando una misma
obligacin y respecto del mismo acreedor.

494

La regla general es que la deuda se divide en partes iguales,

pero esta regla tiene excepciones:

No se divide la deuda si uno de los fiadores hubiera limitado su

fianza a un monto o suma determinada.
Si un fiador es insolvente, su parte o cuota grava la de las
dems.

(3) Excepcin de Subrogacin

Consiste en
que el acreedor, por un hecho suyo, priva total o parcialmente al
fiador, de la posibilidad de subrogarse en sus derechos en contra
del deudor, por ejemplo, que el deudor insolvente haya
constituido una prenda para garantizar el cumplimiento de su
obligacin y cuando la obligacin se hace exigible, el acreedor
renuncia a la prenda, de manera que cuando el fiador paga y se
dirija en contra del deudor principal para el reembolso, se da
cuenta de que ya no existe la prenda (art. 2355).
495

 (4)Excepciones reales y personales

suyas Las excepciones reales son aquellas que emanan de
la obligacin misma.
El fiador no puede oponer excepciones personales del deudor
principal.
Sin embargo, el fiador s puede oponer excepciones personales
suyas en contra del acreedor.
Aqu hay una diferencia con la solidaridad en lo referido a la
excepcin de compensacin: la excepcin de compensacin slo
puede oponerla aquel deudor con que se pact la compensacin
y recin cuando se ha opuesto, pueden oponerla los otros
codeudores solidarios.
En cambio, en la fianza, el fiador s puede oponer a la demanda
la compensacin que en contra del acreedor tiene el deudor
principal aun cuando el deudor principal hubiera renunciado a
496
ella (art. 2354).

Relacin entre el deudor principal y el fiador

Hay que recordar que el deudor no es parte en el contrato de

fianza. La ley quiere que siempre pague el deudor.
En esta relacin tambin se hace necesario distinguir dos
momentos:
Antes de que el fiador efecte el pago:
El fiador puede solicitarle al deudor que obtenga el
relevo de la fianza, o bien, que le caucione las
resultas de la fianza o que consigne medios
suficientes para el pago (art. 2369).

497

Para que el fiador pueda solicitar cualquiera de estas tres cosas,

debe estar en cualquiera de las siguientes situaciones, sealadas
por el art. 2369:
1.- Cuando el deudor principal disipa sus bienes.
2.- Cuando el deudor se haba comprometido con el fiador a
obtener el relevo de la fianza dentro de un cierto plazo y se ha
cumplido ese plazo.
3.- Cuando se ha cumplido un plazo o condicin que gatilla la
exigibilidad inmediata del pago de la obligacin principal.
4.- Cuando han transcurrido ms de cinco aos desde que se
constituy la fianza, salvo que las partes hayan pactado un plazo
distinto o hayan renunciado a ese efecto
498

5.- Cuando hay temor fundado de que el deudor principal se

fugue sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.
El deudor principal no puede relevar l la fianza. Su obligacin
consiste en obtener el relevo porque, en definitiva, el que releva
es el acreedor porque la fianza es un contrato entre el fiador y el
acreedor.

499

Despus de que se ha efectuado el pago:

El fiador que paga tiene la obligacin de avisarle al

deudor que se ha verificado el pago. Si paga y no
avisa, el deudor podr oponerle al fiador todas las
excepciones de que hubiera podido valerse en
contra del acreedor al momento del pago (art.
2370, 2377).
Si el deudor, ignorando que el fiador pag, igual
paga su deuda, podr dirigirse contra el acreedor
por la restitucin, argumentando el pago de lo no
debido.

El deudor que paga tambin tiene que avisarle al

fiador para evitar el doble pago. Si paga y no le
avisa al fiador, es responsable de todo lo que ste
hubiera pagado, ignorando que la obligacin se
haba cumplido; es el deudor principal el que debe
500
responder por el pago de lo no debido
y podr
dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no

Acciones y derechos que tiene el fiador despus del pago

Accin de reembolso Es una accin personal que

emana del contrato de fianza, en virtud de la cual el fiador puede
exigirle al deudor que le reembolse lo que le haya pagado, ms
los intereses, ms los gastos en que haya incurrido y,
eventualmente, que se le indemnicen los perjuicios que el
contrato le hubiere provocado al deudor.
Si el fiador paga slo parte de la deuda, slo podr repetir contra
el deudor principal por el monto de lo pagado, porque la accin
de reembolso es indemnizatoria y no de lucro.
Si el fiador paga ms de lo debido, podr repetir contra el deudor
por el monto de la deuda porque el deudor no tiene
responsabilidad en el exceso, sin perjuicio de que tenga accin
de reembolso contra el acreedor.
501

Los requisitos para que opere esta accin son:

1.- Que la obligacin se haya extinguido con un sacrificio
pecuniario del fiador: Por ejemplo, si el acreedor ha condonado la
deuda al fiador peste no podr pedir reembolso contra el deudor
principal.
2.- El fiador no puede estar privado de la accin: Est privado de
la accin cuando:
I. Lo que se paga es una accin meramente natural.
II. Cuando contrat la fianza contra la voluntad del deudor
principal.
III. Cuando el pago hecho por el fiador no extingue la
obligacin.
IV. Cuando el fiador, habiendo pagado, no da aviso del
pago al deudor y ste tambin paga (art. 2373, 2374, 2375).
502

Accin subrogatoria Los requisitos son:

1.- Que el fiador haya pagado al acreedor.
2.- Que el pago haya sido til.
3.- Que el fiador no est privado de esta accin: Esto se da
excepcionalmente cuando la obligacin es una obligacin natural
ni cuando se est en la hiptesis planteada por el art. 2377.

503

Solidaridad Pasiva
Son aquellas en que debindose un
objeto divisible y habiendo pluralidad
de acreedores o de deudores, o
pluralidad de ambos, cada acreedor
puede exigir la totalidad de la
obligacin
a
cualquiera
de
los
codeudores
y
cada
deudor
esta
obligado a la totalidad de la deuda, de
modo que cumplida as la obligacin
ella se extingue. As lo dice el art.
1511.
504

La solidaridad es excepcional y no se
presume
As aparece del artculo 1511 incisos 2
y 3: Pero en virtud de la convencin,
del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total
de la deuda, y entonces la obligacin
es
solidaria
o
inslidum
La
solidaridad debe ser expresamente
declarada en todos los casos en que no
la establezca la ley.
Quien alega
probarlo.

su

concurrencia
505

debe

Fuente de la solidaridad
convencin,
testamento o
ley.
No cabe que se declare la
solidaridad por sentencia judicial.

506

Clases de solidaridad
a) Activa, pasiva o mixta, segn haya
pluralidad de acreedores, de deudores
o de ambos.
b) Segn su fuente, puede ser legal,
testamentaria o convecional.

507

Elementos de la solidaridad
1. Pluralidad de acreedores o de deudores,
o ambos (artculos 1511, 1512).
2. La cosa debida debe ser divisible pues,
en caso contrario, la obligacin ser
indivisible.;
3. Unidad de prestacin: la cosa debida
debe ser la misma.
4. Fuente de la solidaridad: la convencin,
el testamento o la ley.
508

Naturaleza jurdica de la solidaridad

Cmo explicar que si se le paga a un
acreedor, se extinga la obligacin
respecto de los otros acreedores?. Esto
nos lleva a hablar de la naturaleza
jurdica de la solidaridad.
Hay dos teoras para explicar la
naturaleza jurdica de la solidaridad:
a) La teora romana; y
b) La teora francesa o del mandato
tcito o recproco.
509

Teora romana
De acuerdo a ella, cada acreedor es
mirado como propietario exclusivo de
la totalidad del crdito. Eso explica que
cada uno pueda cobrar el total o
extinguir ntegramente la obligacin
por cualquier modo.

510

Teora francesa o del mandato tcito y recproco

Frente a la teora romana, los juristas franceses
elaboraron una nueva, que se denomina del
mandato tcito y recproco. Segn ella, cada
acreedor es dueo slo de su cuota en el crdito, y
respecto de las otras acta como mandatario de
los dems acreedores. El mandato es tcito,
porque no lo establecen las parte y recproco por
cada acreedor tiene un mandato de cada uno de
los dems. Que se siga una u otra, no es
irrelevante, pues de adoptarse la primera, cada
acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino
tambin perdonarla; situacin imposible de darse
si se sigue la tesis del mandato tcito y recproco,
pues es obvio que no hay mandato para condonar
una deuda.
En doctrina y jurisprudencia se discute cual de
ellas se aplica. Hay posturas en ambos
sentidos,
511
mayormente por la tesis francesa.

Solidaridad pasiva
Es aquella que recayendo sobre una
cosa divisible, y en que hay varios
deudores, el acreedor pueda demandar
la totalidad de su crdito a cualquiera
de los deudores, extinguindose la
obligacin respecto de todos.

512

1. Es una garanta para el acreedor en

cuanto puede dirigir su accin en contra
del deudor que le parezca ms solvente.
Como garanta es mejor que la fianza
porque no hay beneficio de excusin ni de
divisin, que s operan en el caso del
fiador. La Corte Suprema ha dicho que la
solidaridad pasiva constituye una eficaz
garanta personal porque ella permite al
acreedor hacer efectivo el derecho de
prenda general sobre tantos patrimonios
cuantos sean los deudores solidarios y en
condiciones
ms
ventajosas
para
el
acreedor, ya que aquellos no pueden
oponer los beneficios de divisin y de
excusin como en el caso del fiador
(Fallos del Mes N 419, sent. 5).
513

2. Tiene mucha aplicacin en derecho

mercantil. As el avalista, responde en los
mismos trminos que el aceptante de una
letra de cambio (art. 47 ley 18.092); todos los
que firman una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes, endosantes, quedan
solidariamente obligados a pagar al portador
el valor de la letra ms los reajustes e
intereses, en su caso (art. 79 de la ley
18.092).
3. Presenta todos los caracteres que hemos
visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden
ser la convencin, el testamento o la ley, (ej.
de ley: art. 2317).
4. Ya hemos visto que, en general, se acepta
que respecto de esta solidaridad se sigue la
teora
francesa
o
del
mandato
tcito
recproco .
514

Efectos de la solidaridad pasiva

Tenemos que distinguir entre:

a)
relaciones
externas
(obligacin a las deudas); y
b)
relaciones
internas
(contribucin a las deudas).
515

Relaciones externas: Obligacin a las deudas. Mira a las

relaciones del acreedor con los deudores.
a) el acreedor puede dirigirse en contra de todos los
deudores conjuntamente, o en contra de cualquiera de
ellos por el total de la deuda sin que ste le pueda oponer
el beneficio de divisin (artculos 1511, 1514).

516

Dos cosas importantes:

Si el juicio se sigue en contra de un deudor
no se pueden embargar bienes a otro.
El hecho de demandar a un codeudor no
significa que no se pueda demandar a otro
en juicio aparte, pues el art. 1514 dice que
el acreedor puede dirigirse en contra de
todos
los
deudores
solidarios
conjuntamente, no dice que tengan que
serlo en un mismo expediente, o por una
misma cuerda (Vodanovic) y, adems,
porque el 1515 seala que la demanda
intentada en contra de uno no extingue la
accin solidaria en contra de los otros.
517

b) Si el deudor demandado paga el total de la

obligacin o la extingue por cualquier modo, tal
extincin
opera
respecto
de
todos
los
codeudores solidarios, sin perjuicio de su
relaciones internas.
c)
Si el acreedor demanda a un deudor y no
obtiene el pago total, podr dirigirse en contra
cualquiera de los otros, por el saldo. As lo
establece el artculo 1515: La demanda
intentada por el acreedor contra alguno de los
deudores solidarios, no extingue la obligacin
solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en
que hubiere sido satisfecha por el demandado.
d) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal,
lo es tambin en contra del fiador y codeudor
solidario.
518

e) La sentencia dictada en contra de un

codeudor produce cosa juzgada respecto
de los otros.
Razones:
1) hay identidad legal de personas, ya
que, si se sigue la teora del mandato
tcito al demandarse a uno se demanda a
todos;
2) la cosa juzgada en una excepcin real,
que mira a la naturaleza de la obligacin
y tal obligacin compete a todos los
codeudores.
519

f) La interrupcin de la prescripcin que se opera en

contra de uno de los deudores solidarios perjudica a los
otros. Dice al efecto el artculo 2519: La interrupcin que
obra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que
haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los
trminos del artculo 1516.

520

g)
Producida la mora respecto de un
deudor, quedan tambin constituidos en
mora los otros.
h) La prdida de la especie cierto debida
por culpa de uno de los codeudores genera
responsabilidad para todos, respecto del
pago del precio, pero no respecto de la
indemnizacin de perjuicios que slo debe
pagar el culpable (art. 1521).

521

i)
La prorroga de la jurisdiccin
respecto de un deudor, afecta a todos.
As lo ha dicho la jurisprudencia,
fundada en la existencia de un
mandato tcito.
j) Si el acreedor cede su crdito a un
tercero, no es necesario que notifique
la cesin a todos o que todas tengan
que aceptarla (art. 1902). Basta que se
notifique a cualquiera de los deudores.
Tambin es aplicacin de la doctrina
del mandato tcito y recproco.
522

k) El deudor puede oponer a la

demanda
excepciones
reales,
personales y mixtas.

523

Relaciones internas
Contribucin a las deudas. Extinguida la
obligacin
respecto
del
acreedor,
debe
resolverse lo que ocurre entre los codeudores.
Se trata de un verdadero ajuste o arreglo de
cuentas entre los codeudores, pues no resulte
equitativo que uno de ellos termine soportando
el gravamen.
Las relaciones internas (contribucin a las
deudas) slo se van a generar si el deudor
extingui la obligacin por pago o por un modo
equivalente al pago, esto es, que implique un
sacrificio econmico (artculo 1522).
Luego si deuda se extingui por prescripcin,
por ejemplo, o por condonacin de la deuda, no
hay problema de relaciones internas. 524

Para el estudio de las relaciones internas

habiendo operado un modo de extinguir
oneroso
de
la
obligacin,
debe
distinguirse:
1. Si todos los codeudores tienen inters
en la obligacin
2. Si slo alguno de ellos tiene inters en
la obligacin. En este segundo caso, debe
subdistinguirse:
2.1 si paga quien tiene inters, o
2.2 si paga quien no tiene inters.
525

Ejemplo;
Una persona vende un departamento a tres compradores,
quienes se obligan solidariamente al pago del precio de la
venta. Se trata de personas interesadas, pues son parte
del contrato o intervinientes del negocio causal. Si
adems el vendedor exigi que una persona distinta de
los compradores a quien no interesa el negocio jurdico,
estamos ante un codeudor no interesado.

526

1. Si todos los deudores tienen inters

en la obligacin, el deudor que paga se
subroga en el crdito, con todos sus
privilegios y seguridades, y puede
dirigirse
en
contra
los
dems
codeudores, pero slo por su cuota.

No se subroga entonces
en la solidaridad. As lo
dice el art. 1522 inc. 1.
527

El deudor que paga tiene adems de la

accin subrogatoria, una accin personal
de reembolso, que emana del mandato
tcito y recproco (si aceptamos esa
teora), que le permitir dirigirse en
contra de los dems codeudores para
que le reembolsen lo que pag en
representacin de ellos. Y se afirma que
esta accin de reembolso le puede
convenir ms porque le permite cobrar
intereses corrientes, en conformidad al
artculo 2158 N 4: el mandante es
obligado: 4 a pagarle las anticipaciones
de dinero con los intereses corrientes.
528

2. Si slo alguno de los deudores tienen

inters en la obligacin, los efectos
sern distintos, segn si pag un
interesado o un no interesado.
2.1 Si pag un codeudor interesado, se
subroga en la accin del acreedor a
quien pag y puede dirigirse en contra
de cada uno de los dems codeudores
interesados por su correspondiente
cuota. No puede dirigirse en contra de
los no interesados porque slo tienen la
calidad de fiadores (1522 inc. 2).
529

2.2 Si pag un codeudor no interesado

el artculo 1522, lo considera como
fiador y, consecuencia de ello, es que se
subroga
en la accin del acreedor,
incluso en la solidaridad, en conformidad
a lo dispuesto en el artculo 2372,
pudiendo demandar intereses y gastos
(art. 2370).
Dice el art. 2372 si hubiere muchos
deudores principales y solidarios, el que
los
ha
afianzado
a
todos
podr
demandar a cada uno de ellos el total
de la deuda, en los trminos del artculo
2370.....
530

Extincin de la solidaridad pasiva

a) Conjuntamente con la obligacin
solidaria; o
b) Extinguirse slo la solidaridad:
solidario

Muerte

del

deudor

va directa.
solidaridad.

Renuncia

de
531

la

AVALUACIN
CONVENCIONAL
(CLUSULA PENAL)
Concepto
Est definida en el artculo 1535: La clusula
penal es aquella en que una persona para
asegurar el cumplimiento de una obligacin se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
532

Funciones que cumple la clusula penal

a) Es una forma de avaluar convencional y
anticipadamente los perjuicios;
b) Constituye una caucin;
c) Importa una pena civil.

533

Caractersticas
1.- Es una obligacin accesoria: es obligacin porque su
objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria,
porque mediante ella el deudor o un tercero
asegura el cumplimiento ntegro y oportuno de la
obligacin. De ello surgen varias consecuencias
importantes (3):

a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier

medio, se extingue la clusula penal.

b) La accin para exigir el pago de la pena

prescribe conjuntamente con la obligacin principal
(art. 2516).
534

c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la

nulidad de la pena (art. 1536 inciso 1). El artculo
1701 hace una clara aplicacin de este principio al
establecer que La falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarn como no ejecutados o celebrados, aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula
penal: esta clusula no tendr valor alguno.

535

2.- Es una convencin expresa: siempre es bilateral y

puede constar en el contrato o ser posterior, pero en
todo caso, anterior al cumplimiento.
3.- Es una caucin personal (art. 1535 1537 1543
1542). Como la clusula penal tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal (art. 1535), no puede discutirse su
condicin de caucin, atendido que el Cdigo
define la voz caucin como cualquiera obligacin
que se contrae para la seguridad de una
obligacin propia o ajena (art. 46). Por lo dems,
es mencionada como tal por el artculo 1472, al
lado de la fianza, hipoteca y prenda.
4.- Puede ser compensatoria o moratoria, segn sea
536
equivalente al cumplimiento o indemnice el

5.- Es avaluacin convencional y anticipada de los

perjuicios.
a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las
partes. b) Anticipada. La clusula penal constituye
una avaluacin anticipada porque el monto de los
perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del
incumplimiento. Tanto es as que producido ste, el
deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto
de estos perjuicios (art. 1542).
6.- Se presume de derecho el perjuicio del acreedor
(art. 1452), por lo que no admite prueba en contrario.
7.- Puede otorgarse para garantizar incluso
obligaciones naturales.
8.-

Puede otorgarlo un tercero.

537

Clusula penal enorme

Esta materia est regulada en el artculo 1544, que
distingue varias situaciones:

a) Clusula penal en los contratos conmutativos.

b) Clusula penal en el mutuo.

c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor

inapreciable o indeterminado.

538

LA HIPOTECA
Es necesario distinguir, por una parte, el contrato de
hipoteca y, por otra, el derecho real de hipoteca.

El CONTRATO DE HIPOTECA es aquel por el cual se

conviene la garanta hipotecaria (tratada en los arts.
2407 y ss.).
El DERECHO REAL DE HIPOTECA es el que emana de
este contrato.

539

El art. 2407 dice que La hipoteca es un derecho de

prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por

eso de permanecer en poder del deudor ".
Esta definicin ha sido bastante criticada, por cuanto no
explica claramente en qu consiste la hipoteca.
Desde luego, dice que es la prenda que recae sobre bienes
inmuebles, lo que la diferencia de la prenda y, adems,
establece que no se perfecciona por el desplazamiento de la
cosa de manos del deudor a las del acreedor.

540

EL CONTRATO DE HIPOTECA
CORRECTA DEFINICIN

Es

un contrato celebrado entre el acreedor y el

constituyente por el cual este ltimo, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, afecta especialmente a
dicho cumplimiento un bien raz que permanece en su poder
y que, una vez inscrito, faculta al acreedor para perseguir el
inmueble hipotecado de manos de quien se encuentre,
realizndolo y pagarse preferentemente con el producto de la
realizacin.
LAS PARTES
EL ACREEDOR es aquella parte en beneficio de la cual se ha
contrado la obligacin de quien debe entregar la cosa para que, en
el caso de incumplimiento del deudor, pueda proceder a la
realizacin del bien entregado.
541del acreedor o
EL CONSTITUYENTE puede ser el deudor personal
puede ser un tercero.

CARACTERSTICAS
1.

PUEDE CELEBRARSE ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR,

O ENTRE EL ACREEDOR Y UN TERCERO.

2.

ES UN CONTRATO UNILATERAL.

3.

ES UN CONTRATO ACCESORIO.

4.

PUEDE SER TANTO GRATUITO COMO ONEROSO.

5.

ES UN CONTRATO SOLEMNE.

542

EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La hipoteca es un derecho real que tiene su origen,
principalmente,
en
el
contrato
de
hipoteca
y,
excepcionalmente, en la ley, lo que constituye la hipoteca
legal.
El art. 2407 define la hipoteca as: La hipoteca es un

derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que

no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor".
Somarriva la define en la siguiente forma: Es un derecho

real
que
recae
sobre
un
inmueble,
que
permaneciendo en poder del que lo constituye, da
derecho al acreedor para perseguirlo de manos de
quien se encuentre y de pagarse preferentemente
con
543
el producido de la subasta".

CARACTERSTICAS
1. ES UN DERECHO REAL.
2. ES UN DERECHO REAL INMUEBLE.
3. ES UN DERECHO ACCESORIO.
4. ES UNA LIMITACIN AL DERECHO DE DOMINIO.
5. CONSTITUYE PRINCIPIO DE ENAJENACIN.
6. DA LUGAR A UNA PREFERENCIA.
7. ES INDIVISIBLE.

544

ADQUISICIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

1.

TRADICIN.

2.

PRESCRIPCIN.

3.

SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

4.

CESIN DEL CRDITO HIPOTECARIO.

5.

SUBROGACIN DEL CRDITO HIPOTECARIO.

545

FUENTES DE LA OBLIGACIN DE
CONSTITUIR HIPOTECA
La obligacin de constituir hipoteca puede emanar:
Del acuerdo de las partes.
De una resolucin judicial.
De la ley.

En este sentido puede hablarse de hipoteca legal,

convencional o judicial, pero en estricto derecho todas las
hipotecas son convencionales, salvo el caso del art. 662 del
C.P.C.
Hipoteca judicial es aquella que tiene su origen en una
resolucin judicial, de la cual arranca la obligacin de
constituir hipoteca.
Ej. En el art. 755 C.C. hay una resolucin judicial
546 que ordena
que se preste caucin de conservacin, la que puede ser

BIENES QUE PUEDEN HIPOTECARSE

Art. 2418
1. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN PROPIEDAD.
2. LOS INMUEBLES QUE SE POSEEN EN USUFRUCTO.
3. LAS NAVES.
4. LA CUOTA DE UN COMUNERO SOBRE LA COSA COMN
(ART. 2417).
5. LA PERTENENCIA MINERA.

547

EFECTOS DE LA
HIPOTECA

DUEO DE COSA
HIPOTECADA

ANTES DE LA
ACCIN
HIPOTECARIA
Conserva fac. dominio

DESPUS DE LA
ACCIN
HIPOTECARIA
Pierde fac. dominio

ACREEDOR
HIPOTECARIO

1.
2.
3.
4.

D
D
D
D

MEJORAMIENTO
VENTA
PERSECUCIN
PREFERENCIA

548

EFECTOS DE LA HIPOTECA
I. RESPECTO DEL DUEO DE LA COSA HIPOTECADA.La primera obligacin que surge del contrato para el dueo de
la cosa y que celebra el contrato de hipoteca (que puede o no
ser el deudor de la obligacin principal que se garantiza con
ella) es la de efectuar la tradicin del derecho real de
hipoteca, esto es, efectuar la inscripcin en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races.
Ahora, para analizar los dems efectos de la hipoteca
debemos distinguir dos situaciones:
i. Efectos antes de que el acreedor ejercite la accin
hipotecaria.
ii. Efectos una vez que el acreedor ejercita la accin
hipotecaria.
549

i. ANTES QUE EL ACREEDOR EJERCITE LA ACCIN

HIPOTECARIA.
No obstante la constitucin de la hipoteca, el dueo del
inmueble conserva las facultades inherentes al
dominio, esto es, de usar, gozar y disponer del inmueble
hipotecado.
El art. 2415 le autoriza expresamente para disponer del
inmueble hipotecado, no obstante cualquier estipulacin en
contrario. Si se llegare a estipular que el dueo del inmueble
gravado con hipoteca no puede enajenarlo, semejante pacto
adolecera de nulidad absoluta por objeto ilcito (arts. 1466 y
1682).
La enajenacin del inmueble dado en garanta no perjudica al
acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin
pueda hacer valer su derecho, an encontrndose el inmueble
550
en manos de terceros.

El art. 2415 faculta tambin al dueo para hipotecar

nuevamente el inmueble sin que valga estipulacin alguna en
contrario.
Tampoco perjudica esto al acreedor porque, de acuerdo al art.
2477, las hipotecas prefieren por el orden de sus fechas, de
manera que el primer acreedor hipotecario va a tener
preferencia sobre los dems para pagarse.
ii. DESPUS QUE
HIPOTECARIA.

EL

ACREEDOR

EJERCITA

LA

ACCIN

Desde el momento en que el acreedor hipotecario ejercita su

accin embargando el bien hipotecado, cesa la facultad del
propietario de gozar y disponer del inmueble y sus
accesorios.
No puede enajenar el inmueble hipotecado y si lo hace, de
acuerdo al art. 1464, habra objeto ilcito y, por 551
consiguiente,
la enajenacin sera nula absolutamente.

II. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.-

La hipoteca concede al acreedor los siguientes derechos:

1. DERECHO O ACCIN DE MEJORAMIENTO.
2. DERECHO DE VENTA.
3. DERECHO DE PERSECUCIN.
4. DERECHO DE PREFERENCIA.

552

EXTINCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca puede extinguirse (art. 2434):
Por va principal: Cuando no obstante subsistir el crdito que se

garantiza, se extingue la hipoteca.

Resolucin del derecho del constituyente (art. 2434 incs 2 y 2416).

Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo (art. 2413).
Prorroga del plazo extingue hipoteca constituida por terceros (art.
1649).
Confucin (Art. 2406).
Expropiacin causa de utilidad pblica (Art. 924 CPC y art. 20 DL
2186).
Renuncia del acreedor.
Purga de la hipoteca.

Por va consecuencial: Si se extingue la obligacin principal tambin

se extingue la hipoteca. Opera de pleno derecho en el sentido de que no

es exigible, pero igual se debe cancelar la inscripcin de553la hipoteca en el
CBR.

Unidad 7:
Derecho de Familia

554

Principios del moderno derecho de familia

1.- Constitucionalizacin.
2.- Internacionalizacin (Convencin Americana de Derechos
Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica Convencin
Derechos del Nio).
3.- Codificacin separada. Ejemplo; ley adopcin ley
matrimonio civil ley violencia intrafamiliar ley alimentos.
4.- Jurisdiccin especial: Juzgados de Familia. Ver art. 8, ley
que los cre.
555

555

EXTINCIN DEL MATRIMONIO.

1. La muerte de uno de los cnyuges;

2. La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos que

sean los plazos sealados en el artculo 43;
3. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio;
4. La sentencia que declara el divorcio, y
5. La sentencia que declare la ausencia por desaparicin
forzada producir, slo en el caso que el cnyuge no
desaparecido lo haya solicitado, la disolucin del matrimonio.
556

556

DISOLUCIN POR SENTENCIA DE

DIVORCIO
La gran innovacin de la ley 19.947, es introducir el divorcio vincular en Chile.
Respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se
mueven entre dos polos: divorcio-sancin y divorcio remedio (llamado tambin
divorcio solucin).
a) El divorcio-sancin est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una
conducta que lesiona gravemente la vida familiar.
b) En el divorcio-remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva
de la armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Dice Ramos en ninguna parte (del mundo) se adoptan posiciones extremas, sino que se
buscan frmulas intermedias, en lo pudiera llamarse un sistema mixto .
557

557

1.

Causales de divorcio-sancin o por culpa.

El artculo 54 establece que el divorcio podr ser demandado por uno

de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn. Luego los requisitos son:

a.- falta imputable a uno de los cnyuges;

b.- esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones
para con los hijos; y
c.- el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer
intolerable la vida en comn.
558

558

Respecto al primer requisito deber tenerse presente que la falta

debe ser imputable, es decir, culpable, de tal suerte que
si, por ej. uno de los cnyuges sufre un grave accidente que lo deja
parapljico, tal hecho puede hacer intolerable la vida en comn,
pero no configura una causal de divorcio (Javier Barrientes
Grandn).
Sin duda el tercer requisito es el determinante. Por consiguiente
frente a una demanda de divorcio ser el tribunal que conozca del
juicio

de

divorcio

el

que

tendr

que

ponderar

si

hubo

incumplimiento a los deberes para con el otro cnyuge o para con

los hijos y si este incumplimiento es de tal entidad que haga
intolerable la vida en comn.
559

559

La norma agrega que se incurre en esta causal, entre otros

casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

Atentado contra la vida o malos tratamientos graves

contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de
alguno de los hijos. Se ha fallado;
a.- Debe declararse el divorcio culposo si se acredita la
violencia fsica ejercida contra cnyuge. Corte de
Concepcin 07-10-2008, rol 1312-2008.
b.- Acreditacin de ciclo de violencia permite configurar
causal. Corte de Valdivia 18-08-2006, rol 152-2006.
560

560

Transgresin grave y reiterada de los deberes de

convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de
trasgresin grave de los deberes del matrimonio. Se ha fallado;
a.- Demandante debe probar gravedad y reiteracin de
transgresin de deberes conyugales. Corte Suprema 20-08-2008,
rol 1550-2008.
b.- Infidelidad reiterada constituye transgresin grave a deberes
del matrimonio y es causal de divorcio. Corte de Temuco 24-122009, rol 413-2009.
561

561

Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de

los crmenes o simples delitos contra el orden de las

familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del
Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la
armona conyugal (dentro de estos ttulos estn los
delitos

de

aborto,

abandono

de

nios

personas

desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas,

rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto,
matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones
corporales, duelo, calumnia, injurias);
562

562

Conducta homosexual. Se ha fallado que la condicin de

lesbiana acreditada de la cnyuge configura causal. Corte de

Santiago 07-09-2007, rol 1729-2007;

Alcoholismo

drogadiccin

que

constituya

un

impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los

cnyuges o entre stos y los hijos; y

Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la

expresin entre otros casos.
563

563

2. Causales de divorcio-remedio o por cese de la

convivencia.
El artculo 55 contempla dos casos de divorcio remedio:
1) Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo,
acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante
un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente, en los trminos de los arts. 21 y 27) de
sus relaciones mutuas y para con los hijos (art. 55 incs. 1 y
2).

2) Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por

haberse producido un cese efectivo de la convivencia conyugal,
564
564
durante a lo menos tres aos (art. 55 inc. 3).

Divorcio mutuo acuerdo

1.- Es una gestin voluntaria o no contenciosa que se tramita ante
juzgado de familia.
2.- Debe acreditarse el cese efectivo de la convivencia, por medio
de probanzas idneas, suficientes para formar conviccin sobre
tal hecho. Resulta insuficiente la confesin de los cnyuges.
3.- Basta el patrocinio de un abogado.
4.- Se debe acompaar acuerdo regulador completo y suficiente
de relaciones mutuas y para con hijos. Es completo si regula todas
y cada una de las materias, contempladas en el art. 21 de la L.M.C.
y es suficiente cuando satisface el inters superior de los hijos,
evita el menoscabo econmico producido por la ruptura y
establece relaciones equitativas hacia el futuro.
565

565

Divorcio por voluntad unilateral

Sus requisitos son:
1.- Se tramita en procedimiento contencioso ante Juzgado de
Familia.
2.- Acreditarse un cese efectivo de convivencia por ms de 3
aos.
3.- Que a peticin de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin de
alimentos, respecto al cnyuge y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo.

566

566

Respecto al segundo requisito -que el cese efectivo haya durado a lo

menos tres aos- slo podr probarse en la forma que indica los
artculos 22 y 25 (art. 55 inc. 4), esto es:
a) Por alguno de los instrumentos que se indican en el artculo 22
(escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico; acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; transaccin
aprobada judicialmente) mediante los cuales los cnyuges regulen su
separacin de hecho;
b) Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos, al
rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin
directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no
los tuviere a su cuidado (arts. 23 y 25 inc. 1);
567

567

c) Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuge,

uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
indicados en el artculo 22 letras a) y b) y se haya notificado al
otro cnyuge (art. 25 inc. 2); y

d) Cuando uno de los cnyuges haya dejado constancia de su

intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (art. 25
inc. 2).

568

568

Esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige

para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia
de la nueva ley de matrimonio civil. En estos casos, las partes no tienen
mayores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesin no es
suficiente, debiendo el juez analizar si los medios de prueba aportados
por las partes le permiten formarse plena conviccin sobre este hecho
(art. 2 transitorio, inc. 3).

En relacin al tercer requisito si la parte demandada lo solicitare, el juez

debe verificar que el demandante durante el tiempo del cese de la
convivencia ha dado cumplimiento a su obligacin alimenticia respecto de
su cnyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta
obligacin har que la demanda de divorcio sea rechazada (art. 55 inc. 3).
569

569

La parte demandada para hacer exigible esta exigencia debe

oponer la correspondiente excepcin. Es muy importante tener
presente que el juez no puede obrar de oficio.

La sentencia que rechace la demanda no produce cosa juzgada de

tal suerte que se puede volver a demandar, previo cumplimiento de los
requisitos legales, es decir, nuevo cese de la convivencia, nuevo plazo
de 3 aos y cumplir en forma regular durante este nuevo plazo los
deberes alimenticios, con el cnyuge e hijos.

570

570

Caractersticas de la accin de divorcio

a) Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1);

b) Corresponde a ambos cnyuges, salvo en el caso del artculo 54, es
decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, en que no la tiene
el culpable (art. 56 inc. 2);
c) Es irrenunciable (art. 57);
d) Es imprescriptible (art. 57);
e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de los
cnyuges.
571

571

Efectos del divorcio

El artculo 59 inciso 1 seala que el divorcio producir

efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la

sentencia que lo declare y el inciso 2 agrega que sin
perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el
divorcio deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin

matrimonial.

Efectuada

la

subinscripcin,

la

sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el

estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer
matrimonio.

572

572

1. Se adquiere el estado civil de divorciados y se puede

volver a contraer matrimonio (art. 59 inc. 2).

2. El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los

hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego los
hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus
padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiacin supone (art. 53).
573

573

3. El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial,

como el de alimentos y sucesorios entre los cnyuges (art. 60). Ello
sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una
compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil, determinada
en la forma dispuesta en los artculos 61 y siguientes.

4. Habilita al cnyuge para pedir al juez la desafectacin de un

bien de su propiedad que est declarado como bien familiar (art.
145 del C. Civil, inciso final).

5. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las

donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al
cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la
donacin y su causa constare por escritura pblica (art. 1790 inc.
2).
574
574

Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio.

El Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes, da algunas
reglas aplicables al divorcio, nulidad y algunos tipos de separacin.
Estas son: compensacin econmica y la conciliacin.
Compensacin econmica
Consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges
-normalmente la mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo
econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta
causa. As se desprende del artculo 61. La compensacin econmica es
una institucin que persigue un objetivo de justicia, protegiendo al
cnyuge ms dbil, que posterga su desarrollo personal por la familia.
575

575

Requisitos
1.- Sentencia que declare la nulidad del matrimonio o el
divorcio.
2.- Dedicacin al cuidado de los hijos o el hogar comn.
3.- Imposibilidad total o parcial de desarrollo de una
actividad econmica o lucrativa.
4.- Que lo anterior haya generado un menoscabo econmico.
576

576

Factores para determinar la cuanta de la compensacin.

El artculo 62, seala los distintos aspectos que se deben
considerar especialmente para fijar el quantum de esta
compensacin:
)duracin del matrimonio y de la vida en comn de los
cnyuges -ntese no slo la duracin del matrimonio sino tambin la
duracin de la vida en comn-; la situacin patrimonial de ambos;
)la buena o mala fe;
) la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario;

577

577

 su situacin previsional y beneficios de salud; su

cualificacin profesional y posibilidades del acceso al
mercado laboral,

la colaboracin que hubiere prestado a las actividades

lucrativas del otro cnyuge.
Estos rubros no son taxativos, pues el artculo 62, dice que
ellos se deben considerar especialmente.

578

578

Improcedencia o rebaja de la compensacin

De acuerdo al artculo 62 inciso 2, se puede denegar o rebajar
esta compensacin al cnyuge que dio lugar al divorcio por su culpa o
falta.

Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin.

Puede fijarse de dos maneras:
a)por acuerdo de las partes
b)judicialmente, a falta de acuerdo
579

579

a) Fijacin

por las partes: Dice el artculo 63: La

compensacin econmica y su monto y forma de pago, sern

convenidas por los cnyuges, si fueren mayores de edad,
mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de
avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin judicial.

b) Fijacin por el tribunal: Si no hay acuerdo, se fija

judicialmente. Se puede pedir esta determinacin en la
demanda o con posterioridad, para lo cual, el tribunal
informar a los cnyuges sobre la existencia de este derecho
durante la audiencia de conciliacin. Si el juez acoge la
demanda de nulidad o de divorcio debe pronunciarse sobre la
compensacin econmica

580

580

Forma de pago de la compensacin

a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes. Si se fija una suma de dinero, podr el juez fijar una o varias
cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades
para su pago; o

b) Constituir un derecho de usufructo uso o habitacin respecto

de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin
de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni
aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo (de aqu se deduce que es un derecho personalsimo
del cnyuge titular).
581

581

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de

la compensacin mediante las modalidades sealadas, el juez puede
dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomar en
consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el
valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66). Estas cuotas
se consideran alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que
se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo
que se declarar en la sentencia (art. 66).

c) Traspaso de fondos desde la cuenta de capitalizacin individual del

cnyuge deudor al acreedor, hasta en el 50% de los mismos.

582

582

REGIMEN MATRIMONIAL
Definicin
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla
las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de
terceros.

583

583

SOCIEDAD CONYUGAL
Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de
bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio,
definicin que se obtiene del artculo 135 inciso 1.
Es el rgimen patrimonial del matrimonio legal y supletorio.
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal
Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurdica de la sociedad
conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar a:
al contrato de sociedad,
a la comunidad, o
a una persona jurdica.
584

584

Conceptos Bsicos
I.- Entre Cnyuges
a) Haber Social - Absoluto - Relativo
b) Haber Propio Marido
c) Haber Propio Mujer
d) Haberes Especiales -Art. 150
-Art. 166
-Art. 167

II.- Respecto de Terceros

a) Haber del marido = Haber social+ Haber propio

b) Haber mujer
585

III.- Aportado= Perteneca al cnyuge antes del matrimonio.

Mueble ingresa haber relativo salvo capitulacin matrimonial
Inmueble permanece en haber propio.IV - Adquirido= Aquel que se incorpora al matrimonio durante vigencia de
sociedad conyugal:
a) Mueble adquirido a titulo oneroso: haber absoluto
b) Inmueble adquirido a titulo oneroso: haber absoluto
c) Mueble adquirido a titulo gratuito: haber relativo,
d) Inmueble adquirido a titulo gratuito: haber propio cada cnyuge

586

ADMINISTRACN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Se debe distinguir entre:
1. Administracin ordinaria;
2. Administracin extraordinaria.
ADMINISTRACIN ORDINARIA
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente
al marido. As se establece en el artculo 1749 y se reitera en los
artculos 1752 y 1754 inciso final.

587

587

Administracin de los bienes sociales

El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo
1749, norma que en su primera parte sienta el principio de que el
marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter administra
esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales". Hay, pues,
dos clases de limitaciones:
1. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales;
y
2. Las impuestas por el titulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.

588

588

Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las

capitulaciones matrimoniales
Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo
uso del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen
que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica.
Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo
XXII del Libro IV
De acuerdo al artculo 1749 el marido necesita de la autorizacin de la
mujer, para realizar los siguientes actos jurdicos:
1. Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;
2. Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
589

589

3. Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;

4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o
gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5. Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales;
6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales
por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros.
8. Para aceptar o repudiar una asignacin deferida a la mujer, art.
1225, inc. final.
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su
autorizacin al marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms
590
590
adelante se dirn.

Caractersticas de la autorizacin de la mujer

especfica,
solemne,
personalmente o por mandatario, y
previa.

A.- La autorizacin de la mujer debe ser especfica y se entiende por

tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en
condiciones tambin determinadas. Se ha discutido si cumple o no con
el requisito, la autorizacin dada para otorgar una hipoteca con clusula
de garanta general, que tiene por objeto garantizar obligaciones
presentes o futuras, donde la exigencia de la especificidad, se torna
discutible. La jurisprudencia ha resuelto que: lo que la ley exige es que
la mujer autorice a su marido a constituir hipoteca sobre un
determinado bien social, es en ese sentido que tiene que ser especfica,
pero no se requiere que lo haga, tambin, con la obligacin que se
cauciona, sea presente o futura. Corte de Copiap 21-12-2006, rol 1712006 y Corte de Santiago 30-01-2008, rol 1291-2003.
591

591

B.- Dice el artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad". La solemnidad puede ser por escrito o por escritura pblica segn
lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin.
C.- El inciso 7 del artculo 1749, en su parte final as lo dice: "Podr prestarse
-la autorizacin- en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pblica segn el caso".
Tambin se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene "expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo (acto). As lo dice el artculo 1749
inc. 7. Se destaca la expresin "de cualquier modo", porque fue agregada por la
Ley 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la mujer puede
comparecer como parte o de otra manera en el acto. As la mujer podra limitarse
a poner su firma al pie de la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento
otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella.
D.- Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser
anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su
celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin
expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe
autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer
592
otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin...". 592

Autorizacin subsidiaria de la justicia

Por negativa, dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La
autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el
juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si esta la negar sin
justo motivo". La ley no quiere, que la mujer pueda oponerse a la
autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber
resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son
justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio que quien administra es el
marido, de tal suerte que si la mujer se opone tiene que ser por razones
valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad
legal, habra un abuso del derecho.
Por impedimento de la mujer, el inciso final del artculo 1749 seala:
"Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en
caso del algn impedimento de la mujer, como el de la menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio".
593

593

Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer

El artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el
marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin,
cuando se omite tal autorizacin es, por regla general, la nulidad
relativa, segn lo seala el artculo 1757: "Los actos ejecutados sin
cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755, adolecern de nulidad relativa".
Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones:
1. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o aquel que
cede la tenencia de un inmueble social por ms de 5 aos si es urbano o
por ms de 8 si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos
contratos ms all de los plazos mximos sealados.
2. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones
de terceros. La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios.
No se obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5).
594

594

Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para

interponerlas
El artculo 1757 seala que "la nulidad o inoponibilidad (esto en el caso
de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8 aos) anteriores
podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios" (inc. 2).
"El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin
de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o
sus herederos" (inc. 3). "En ningn caso se podr pedir la declaracin
de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato"
(inc. 4).

595

595

Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de

una sociedad de personas
Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad
tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen
de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N
4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por
ello, su administracin va a corresponder al marido (art. 1749). Como
esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la
mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar
que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la
forma como los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un
tercero -el marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido,
rige la norma del artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la
sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 150".
596

596

Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se

vienen tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer,
pues tal representacin desapareci con la Ley 18.802, sino en su
condicin de administrador de la sociedad conyugal.
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de la
sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga
matrimonio (Pablo Rodrguez G.). A Ramos esto le parece absolutamente
lgico, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal
mandato no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la
derogacin que la Ley 18.802 hizo del N 8 del artculo 2163.

597

597

Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada

celebra un contrato de sociedad.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de
sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l,
celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores
problemas, porque queda regido ntegramente por el artculo 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de
sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo. Debe
entenderse que los artculos 349 del Cdigo de Comercio y 4 inciso 3
de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, que exigan
autorizacin del marido, han quedado derogados de acuerdo con el
artculo 2 de la ley N 18.802.
598

598

Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus

bienes los administra el marido) no va a poder cumplir con la obligacin
de hacer los aportes convenidos, a menos que el marido consienta. Si
as ocurre, Ramos no ve problemas, pero s lo ve en el caso de que el
marido no acepte. En tal supuesto, le parece, opera el artculo 2101,
segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado
en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por
disuelta".

599

599

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal, se disuelve por las causales contempladas en el artculo
1764. Las causales son taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1.

Por la muerte natural de uno de los cnyuges;

2.
Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los
bienes del cnyuge desaparecido;
3.

Por la sentencia de separacin judicial;

4.

Por la sentencia de separacin de bienes;

5.

Por la declaracin de nulidad del matrimonio;

6.

Por la sentencia que declara el divorcio;

7.

Por el pacto de participacin en los gananciales; y

8.

Por el pacto de separacin total de bienes.

600

600

Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal

1. Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2. Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social;
3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de
los cnyuges;
4. Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal; y
5. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.

601

601

LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y
otros. Estn tratados en el artculo 150.
Caractersticas de los bienes reservados
1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios;
2. Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de
bienes sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los
cnyuges (art. 1725 N 1);
3. Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja.
Luego son privativos de la mujer;

602

602

4. Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de

que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la
mujer tenga un trabajo separado del marido, es decir, no se requiere
resolucin judicial alguna;
5. Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la
ley, sin que las partes puedan modificarla.
Requisitos de los bienes reservados
1.

Trabajo de la mujer;

2. Que el trabajo sea remunerado;

3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
4. Que se trate de un trabajo separado del marido.
603

603

1. Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los
bienes que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no
ingresa a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.
2. Trabajo remunerado.
Las labores domsticas que haga en el hogar o los servicios de
beneficencia que realice, no van a generar bienes reservados. Cualquier
trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola,
comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de
bienes reservados.

604

604

3. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la

sociedad conyugal.
Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos
bienes no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la
suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn.
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en
que se prest el servicio. As si la mujer de soltera realiz un trabajo, y
se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes
reservados. Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es
pagado cuando ya la sociedad est disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente, que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en
seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin
embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo
demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte final, que habla de "que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados
de los de su marido".
605
605

4. Trabajo separado de su marido.

Debe entenderse no solamente aqul que se desempea por la mujer en una
reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin, el que sta sirva en
el mismo negocio, industria o reparticin en que trabaje el marido, siempre
que, en este ltimo caso, no haya entre ambos una relacin directa,
personal y privada de colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva
o independiente contratacin de servicios con un determinado empleador o
patrn, ya sea ste el propio marido o un extrao".
Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia
que le impone el artculo 131 del C.C., prestndole cooperacin en las
labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo,
atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes
cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le
dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si
ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma profesin, la
ejercen de consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere
quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo con el
derecho comn.
606

606

Activo de los bienes reservados

Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que, como
ocurre en todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
1. Productos del trabajo.
Todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado,
ingresan a los bienes reservados. Quedan includos los sueldos, honorarios
desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de
jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio
cualquiera.
2. Bienes que adquiere con el producto de su trabajo.
3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto.
607

607

Pasivo de los bienes reservados

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu
deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la
vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes
obligaciones:
1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer
dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5).
2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto fluye del artculo
137 inciso 1: "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a
los artculos 150, 166 y 167". De manera que, si por ejemplo, la mujer
compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo
vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes reservados,
aunque la mujer no haya comprado el automvil con el producto de su
608
608
trabajo.

3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la

mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por
negativa del marido. El inciso 2 del art. 138 bis prescribe que "en tal
caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167...".
4. Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que el
contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn (art. l50, inciso 6).

609

609

Administracin de los bienes reservados.

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con
amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como
separada de bienes.
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero si fuere
menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races".
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido.
1.

La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre.

2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez

el marido puede ser designado su curador y en ese carcter
administrar el patrimonio reservado de su mujer, sujetndose en todo a
las reglas de los curadores.
610

610

Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal.

1. La mujer o sus herederos, aceptan los gananciales.
En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales,
y se repartirn de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad conyugal.
Los terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrn hacer efectivos sus
crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible.
2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos
se hacen definitivamente dueos de los mismos. (Ramos estima que si se trata de
bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su
nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al
margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, los terceros tendrn
conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen el dominio definitivo de tal
bien).
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada (art. 150 inciso 7).
611

611

SEPARACIN DE BIENES
Es aquel que evitando la reunin de los patrimonios de los cnyuges, los desliga
entre s totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cnyuge los
derechos de uso, goce y disposicin.
Efectos
1. Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
durante ste, a cualquier ttulo (art. 159).
2. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades (arts. 160 y
134).
3. Los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos:
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la
mujer, y
Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del
marido o de la familia comn, en la parte que de derecho l haya debido
proveer a las necesidades de sta (art. 161).
612

612

4. Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de
ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de
las situaciones de excepcin recin indicadas.
5. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin
de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como
simple mandatario (art. 162).
6. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la
administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitaran de curador para administrarlos (art. 163). Ver art. 503.
7. La separacin de bienes es irrevocable.

613

613

Clases de separacin de bienes

1.

legal
total o parcial.
Atendiendo a su fuente: judicial
siempre total.
art. 152
convencional total o parcial.

total
2. Atendiendo a su extensin:
parcial

614

614

SEPARACIN LEGAL DE BIENES

1. Separacin legal total: Casos.
A.- Separacin judicial de los cnyuges.
Ntese que la separacin judicial constituye un caso de separacin legal
y no judicial, puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges
han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. Si
sta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764
N 3 y 34 de la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte, el
vnculo matrimonial subsiste (arts. 32, inc. 2, y 33 de la Ley de
Matrimonio Civil), tiene que existir un rgimen matrimonial, que no
puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad,
participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
B.- Personas casadas en el extranjero
As lo establece el 135 inciso 2.

615

615

De modo que las personas que se casan en el extranjero se entienden

separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da oportunidad de
pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo
cual deben cumplir los siguientes requisitos:
Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta), y
Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese momentopacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la
sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio.

616

616

2. Separacin legal parcial: Casos.

A.- El artculo 150, bienes reservados de la mujer casada, y

B.- El artculo 166: se refiere al caso en que a la mujer casada se le
haga una donacin o se le deje una herencia o legado con la condicin de
que las cosas donadas, heredadas o legadas, no sean administradas por
el marido y todo ello sea aceptado por la mujer.

617

617

SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

Es el rgimen de separacin total que nace en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las
causales dispuestas por la ley.
Caractersticas de la separacin judicial
1. Slo puede demandarla la mujer. Excepcionalmente puede ser planteada por
el marido, en caso de que el rgimen que regule a los cnyuges sea la
participacin en los gananciales (art. 158);
2. La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153;
3. Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley;
4. La separacin judicial es siempre total, y
5. Es irrevocable (art. 165).
6. El juicio es de competencia de juzgados de familia.
7. La mujer menor de edad requiere de autorizacin de un curador especial
para pedir separacin de bienes.
8. Deja subsistente el matrimonio y ambos cnyuges deben atender a las
necesidades de la familia comn segn sus facultades, art. 160.
618

618

Causales de separacin judicial. Taxativas.

1.
Si la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de
un curador, podr demandar la separacin judicial de bienes (art.
1762);
2. Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del
otro o en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces
(art. 19 N 1 de la Ley 14.908);
3. Insolvencia del marido (art. 155 inc.1):
4. Administracin fraudulenta del marido (art. 155 inc.1):

619

619

5. Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inc. final);
6. Si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le
imponen los artculos 131 y 134 (art. 155, inc. 2, primera parte);
7. Si el marido incurre en alguna causal de separacin judicial (art.
155, inc. 2, segunda parte);
8. Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc.
3, primera parte);
9. Separacin de hecho, sin mediar ausencia (art. 155, inc. 3, segunda
parte).

620

620

Medidas precautorias en favor de la mujer.

El artculo 156 establece que demandada la separacin de bienes podr
el juez a peticin de la mujer tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el
juicio. La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse
que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal
estime aconsejables sin que se puedan entender limitadas a las
establecidas en los ttulos IV y V del libro II del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Efectos de la separacin judicial de bienes
Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino
hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario
que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4, N 4
en relacin con el artculo 8 de la Ley 4.808).
621

621

 Produce la disolucin de la sociedad conyugal y trmino del rgimen

de participacin en los gananciales (arts. 1764 N 3, 1792-27 N 5).
Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los
gananciales y al pago de recompensas o al calculo del crdito de
participacin en los gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se
pone trmino (art. 158, inc. 2);
Se aplican los arts. 159-163.
Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable (art. 165). De
manera que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal.

622

622

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

Oportunidad en que se puede pactar
1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1).
2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de
matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes
(art. 1715, inc. 2), y
3. Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se
encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de
participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de
bienes (arts. 1723 y 1792-1, inc. 2, parte final).

623

623

Clases de separacin convencional

1. Separacin convencional parcial
Tiene lugar en dos casos:
Si en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes (art. 167) y
Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer
dispondr libremente de una suma de dinero o de una pensin
peridica (art. 1720, inc. 2).
2. Separacin convencional total
Es el pacto de separacin total de bienes del art. 1723
624

624

Objeto del pacto del art. 1723

Pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;

De sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
De separacin de bienes a participacin en los gananciales;
De participacin en los gananciales a separacin total de bienes.

Capacidad
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de
edad (arts. 1723 y 1792-1 inc. 2).

625

625

Caractersticas del pacto

1.
2.
3.
4.

Es solemne.
No puede perjudicar los derechos de terceros;
Es irrevocable, y
No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

1. El pacto es solemne.
Debe otorgarse por escritura pblica;
La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, y
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das
contados desde la fecha de la escritura.
626

626

Respecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al

margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 es
muy claro en el sentido de que el pacto no surtir efectos entre las
partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. La
frase entre las partes demuestra que la subinscripcin es una
solemnidad y no un simple requisito de oponibilidad a los terceros.
En cuanto al plazo para practicar la inscripcin es importante tener
presente:
Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin.
Que el plazo es fatal (la norma dice que slo podr practicarse
dentro del plazo de 30 das);
627

627

 Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados,

por aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil;
Que si bien en la misma escritura pblica en que se pacte la
separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y
celebrar otros pactos (art. 1723 inc. 3), el plazo dice relacin
exclusivamente con la separacin, no con los otros actos jurdicos. Por
ello, no habra ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la
liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus de
los 30 das.

628

628

2. El pacto de separacin de bienes no puede perjudicar el inters de

los terceros
El artculo 1723 inciso 2 sienta este principio en los siguientes trminos:
El pacto no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer....
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas pues no
est claro qu significa exactamente la frase no perjudicara en caso
alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros. Ha habido sobre
el particular opiniones diversas. As para Alessandri, la frase bien pudo no
haberse puesto por la ley porque con ella lo nico que se quiere significar es
que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de
bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la
sociedad conyugal por otros modos.
Para don Manuel Somarriva, la frase consagra una forma de inoponibilidad,
de tal manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse
sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran
hecho si no se hubiere producido la separacin.
629

629

3. El pacto es irrevocable.
Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inciso 2, parte final:
... y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cnyuges.
4. El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
En la misma escritura en que se pacta la separacin total de bienes
o participacin en los gananaciales, se puede liquidar la sociedad
conyugal o determinar el crdito de participacin y acordar otros
pactos lcitos.
As lo establece el artculo 1723 inciso 3.
Un ejemplo sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de
gananciales, que en esta oportunidad podra hacer la mujer.
630

630

LOS BIENES FAMILIARES.

La institucin de los bienes familiares fue incorporada
por la ley N 19.335, mediante una modificacin al Cdigo
Civil, en cuya virtud agreg un prrafo, que pas a ser el
prrafo 2, al Ttulo VI

del Libro I del Cdigo Civil,

compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.

631

631

Fundamento de la institucin.
Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un
hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la
vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. Como
seala un autor la introduccin del patrimonio familiar es una
fuerte garanta para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos,
en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y
para el cnyuge sobreviviente, en caso de muerte.

mbito de aplicacin.
Los Bienes Familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen
matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Se ha
sostenido que esta institucin sera inconstitucional, desde el
momento en que privara o a lo menos limitara la facultad de
disposicin del cnyuge, lo que sera atentatorio contra el derecho
de propiedad del art. 19, n 24 de C.P.R.
632

632

Bienes que pueden ser declarados familiares.

1.

El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que

sirva de residencia principal a la familia (art. 141).

Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos,
social o reservado de la mujer.
Los autores concuerdan en que, como es requisito que el
inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello
implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidos
en el concepto, las casas de veraneo o de descanso.
633

633

2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los
sealados en el artculo 574 del Cdigo Civil que forman el ajuar
de una casa.

3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades

propietarias del inmueble que sea residencia principal de la
familia (art. 146).
Para que nos encontremos en este caso, tienen que
cumplirse los siguientes requisitos:
que la familia tenga su residencia principal en un inmueble que
sea de propiedad de una sociedad; y
que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa
sociedad.

634

634

Forma de constituir un bien como familiar.

1. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno
de los cnyuges.
El inc. 2 del art. 141, con la redaccin de la ley 19.968, dice: El
juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se
dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia de juicio.
Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar
la hace la justicia, el inciso 3 del artculo 141, dispone que "con todo,
la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en
familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma
sealando que "en su primera resolucin el juez dispondr que se
anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente
circunstancia" y termina expresando que "el Conservador practicar
la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le
notificar el tribunal.
635
635

De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal,

para que provisoriamente quede transformado el bien en familiar.
Este aspecto de la ley, ha sido el ms controvertido. El profesor
Hernn Corral dice: "el artculo 141 del Cdigo Civil dispone, para
asombro de todos quienes tienen algn grado de conocimiento
jurdico, que la sola presentacin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate". Esto, lisa y
llanamente, quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn
del tribunal, y sin que siquiera se haya provedo o notificado al
cnyuge propietario, los bienes pasan a la categora de familiares -y
como resultado- cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso
arrendamiento o simples prstamos de uso (comodatos), son anulables
si no cuenta con el consentimiento tambin del cnyuge no
propietario demandante". De esta forma los terceros se veran
afectados y adems entre los cnyuges se rompe el principio de la
bilateralidad de la audiencia.

636

636

Carlos Pea afirma que la interpretacin anterior es equivocada,

si bien admite que el art. 141 no qued redactado
adecuadamente. Su posicin es que la inscripcin en el
Conservador tiene por objeto justamente hacer oponible al
tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte que
mientras tal inscripcin no se practique, el tercero no se puede
ver afectado. Sostiene que con la interpretacin de Corral
dejara de tener sentido la obligacin de practicar la
inscripcin.
Ramos concluye que hay que entender que lo que el art. 141 inc.
3 ha querido decir es que para que el bien sea familiar no es
necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo
provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario,
cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los
terceros, desde que se practique la correspondiente
subinscripcin en el Conservador.
637

637

El inc. 3 dispone que en su primera resolucin el juez

dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva
la precedente circunstancia. La ley no dice cul es esa
"inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que
lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de
Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin
deber practicarse la anotacin.

Titular de la accin para demandar la

constitucin de un bien como familiar.
La accin para demandar la constitucin de un bien como
familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos, en
consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan
resultar beneficiados con la declaracin.
638

638

2. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del

cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la
residencia principal la familia.
En conformidad al artculo 146 inc. 3 "la afectacin de derechos
(o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas,
deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la
hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el
registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la
solemnidad la escritura pblica.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al
rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito de
inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la frase "si la
hubiere".
639

639

Efectos de la declaracin de bien familiar

1. Limitacin a la facultad de disposicin.
Esta limitacin ser diferente segn:
1) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de
residencia principal a la familia, o los bienes muebles que
guarnecen el hogar,
2) se trate de las acciones o derechos que los cnyuges
tengan en una sociedad propietaria del bien raz que sirve
de residencia principal a la familia.
640

640

En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142 inciso

1: "No se podrn enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de
ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que
concedan derechos personales de uso o goce sobre algn bien familiar"
(arrendamiento, comodato). Agrega el inciso 2 que La autorizacin a
que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por
escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Podr prestarse en todo aso por medio de mandato especial que conste
por escrito o por escritura pblica segn el caso.
641

641

En el segundo caso, el efecto est indicado en el artculo 146 inc.

2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar"
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a
una doble limitacin:
no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino
con autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio (art.
142); y,
requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos
que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan
sobre el bien familiar.

642

642

Autorizacin judicial subsidiaria.

El artculo 144 establece que "En los casos del artculo
142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien
familiar podr ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la
familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser
citado el cnyuge, en caso de negativa de ste"

643

643

Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la

autorizacin del cnyuge no propietario.
La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin
rescisoria al cnyuge no propietario.
No seala la ley desde cuando se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Ramos piensa que debe comenzar a
correr desde la celebracin del acto o contrato. Court, en cambio,
es de opinin que en esta materia, debera seguirse la misma
frmula que el artculo 1792-4 seala en el rgimen de participacin,
esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge
que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre, que se
aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que ese artculo
contempla.
644

644

2. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado

con la declaracin de bien familiar.
La constitucin de un bien, como familiar, no le da el
carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de
proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le
otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el
crdito en otros bienes del deudor" (art. 148). Este beneficio
se debe hacer valer como excepcin dilatoria (art. 303 N 5
del Cdigo de Procedimiento Civil).

645

645

Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de

ejecucin.
El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud
de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga
el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el
juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no
afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre
dichos bienes".
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario,
pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la correspondiente
excepcin (art. 464 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
646

646

Desafectacin de un bien familiar.

a) Por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera a un

inmueble debe constar en escritura pblica que debe anotarse al
margen de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1).
b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge
propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien
no est destinado a los fines que indica el artculo 141, esto es
que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un
inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar
comn, lo que deber probar.

647

647

c) Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado

nulo o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio.
En tales casos el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente
(art. l45 inciso final). Luego, la simple extincin del matrimonio, no
produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin.
d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar
e) Expropiacin
648

648

F I L I A C I O N.
Se la ha definido como "el vnculo jurdico que une a un hijo con su
padre o con su madre y que consiste en la relacin de parentesco
establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente, o sea, su descendiente en primer grado" .

Somarriva dice que "es la relacin de descendencia entre dos

personas, una de las cuales es padre o madre de la otra" o, "dicho en
otros trminos: es la relacin que existe entre padre e hijo".

649

649

CLASES DE FILIACIN
A) Filiacin por naturaleza
matrimonial
determinada

no matrimonial
por fecundacin mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida
(arts. 179, 180, 181 y 182.).

no determinada
B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la ley 19.620.
650

650

Caractersticas de la filiacin
1.- Es un fenmeno jurdico que se fundamenta en el hecho
fisiolgico de la procreacin, salvo en la filiacin adoptiva.
2.- Origina un estado civil.
3.- Es fuente de fenmenos jurdicos como la nacionalidad,
el derecho de alimentos, la sucesin hereditaria, el
parentesco.

651

Principios que la rigen en la actualidad

1.- Derecho a la identidad. Se traduce en el derecho que tiene todo
individuo de conocer su origen biolgico. Comprende elementos estticos
como el nombre y dinmicos como el patrimonio ideolgico-cultural de su
familia. Esta consagrado en los arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y en el art. 18 de la Convencin sobre Derechos
Humanos, art. 1 de la C.P.R., art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y
polticos. En la ley se plasma en lo siguiente:
Libre investigacin de la paternidad o maternidad.
Amplitud probatoria.
Atribucin de juez para indagar de forma activa.
Relevancia de las pruebas periciales de carcter biolgico.
Sanciones a quien obstaculice la obtencin de la verdad filiativa.
Imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a reclamar la
filiacin.
652

652

2.- Principio de la igualdad. La ley considera iguales a todos los hijos. Se

manifiesta por ejemplo en que tanto como hijos matrimoniales como no
matrimoniales, concurren de igual modo a la herencia.
3.- Principio de inters superior del menor. Implica considerar que los
menores de edad como sujetos de derecho, imponiendo tanto a los
tribunales como a los padres, adoptar sus resoluciones y decisiones, con
primordial consideracin del inters de ellos, tomando en cuenta sus
opiniones en funcin de su edad y madurez.
4.- Principio de corresponsabilidad. Cuando ambos padres vivan juntos o
separados, participarn en forma activa, equitativa, y permanente en la
crianza y educacin de sus hijos. Ley 20.680.

653

653

ACCIONES DE FILIACIN
Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo
especial, el Ttulo VIII del Libro Primero que contempla dos
tipos de acciones:

a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o

extramatrimonial;

b) acciones de impugnacin de filiacin.

654

654

Reglas Generales.
Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la
paternidad o maternidad.
As lo dice el artculo 195: La ley posibilita la investigacin de la
paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en
los artculos que siguen (inc. 1).

Competencia y procedimiento
Son de competencia de los tribunales de familia (art. 8 N 9
de la ley 19.968), y el procedimiento es el contemplado en Ttulo III
de esa ley, artculos 9 y siguientes.

655

655

Excepcin al principio de publicidad

El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se
dicte sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente
las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1).

Responsabilidad del que interpone una accin de

filiacin de mala fe
Para evitar las demandas infundadas el artculo 197
inc. 2 dispone que la persona que ejerza una accin de
filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de
la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios
que cause al afectado.
656

656

Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin

A) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer
mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de
parte (art. 198 inc. 1).
Sin embargo, la prueba de testigos por s sola es insuficiente. Y
en cuanto a las presunciones, debern cumplir con los requisitos del
artculo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes.

657

657

B) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.

La ms conocida es la prueba del A.D.N. (sigla que corresponde al
cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en el
ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene un grado de
certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un
100 % y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982 %.
La prueba del A.D.N. es la ms conocida pero no la nica pues
existen otras como el anlisis de grupos y subgrupos sanguneos y
el anlisis de antgenos de histocompatibilidad. La primera tiene un
grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o
maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la
probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin entre el
90% y el 99%.

658

658

Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por

el

Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos,

designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola

vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial
(art. 199).
En cuanto al valor de estas pruebas: El juez podr dar a

estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para

establecer la paternidad o maternidad, o para excluirla (art.
199 inc. 2).
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659

Sancin a la negativa injustificada a someterse a un

peritaje biolgico

La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el

examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la
ausencia de ella, segn corresponda.

Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos

veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las
citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la
presuncin sealada en el inciso anterior (art. 199 incs. 4 y 5).
660

660

Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona

demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o
manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez
ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica,
lo que se notificar personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida informacin del demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se

reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al
Registro Civil copia autntica.
661

661

C) Posesin notoria de la calidad de hijo.

Trata de esta prueba el artculo 200 que la define, establece
sus requisitos, seala la forma de probarlos y el artculo 201 que
determina su valor probatorio.
El artculo 200 inciso 2 seala que consiste en que el padre,
madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su
educacin y establecimiento de un modo competente, y
presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos
y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal. Esta definicin contiene los requisitos
tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama.
662

662

En cuanto a sus requisitos:

a) debe haber durado a lo menos cinco aos continuos

b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto

de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que
la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc.1).

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663

Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo,

constituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de
carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y
otras (art. 201 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta norma si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de
carcter biolgico (art. 20l y inc. 2). Por ejemplo, en el caso de
que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito,
como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por
otro, contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal.
664

664

Valor probatorio del concubinato de los padres

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, esto
es art. 76, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad (artculo 210).
El inciso 2 agrega que si el supuesto padre probare que la

madre cohabit con otro durante el perodo legal de la

concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la
demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aqul.
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665

EFECTOS DE LA FILIACIN

Son los derechos y obligaciones que derivan de ella:

1. Autoridad paterna,
2. Patria potestad;
3. Derecho de alimentos; y
4. Derechos hereditarios.
666

666

Autoridad Paterna
Es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido
eminentemente moral, existente entre padres e hijos.
Para su estudio, hay que distinguir entre:

a)Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes

b)Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

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667

1.Deberes de los
ascendientes.

hijos

para

con

sus

padres

a) Deber de respeto y obediencia a los padres.

El artculo 222 establece que los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres (inc. 2).
b) Deber de cuidado y socorro.
Lo consagra el artculo 223: Aunque la emancipacin confiera al hijo
el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a
cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y
en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus
auxilios (inc. 1). El inciso 2 agrega que: Tienen derecho al mismo
socorro todos los dems ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes .
668

668

2. Derechos-deberes de los padres para con los

hijos.
Se habla de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a
los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy
fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les impone su
condicin de progenitores. Los padres tienen cuatro derechos que
involucra, cuatro obligaciones:
A.- Cuidado personal.
B.- Mantencin de relacin directa y regular con el hijo (llamado de
derecho de visitas).
C.- Derecho de correccin del hijo.
D.- Crianza y educacin del hijo.
Las normas que reglamentan estos derechos-deberes son de orden
pblico, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad
de los padres y descansan sobre la base de una declaracin de
principios contenida en el art. 222, inc. 1.
669
669

Cuidado personal
Para determinar a quien corresponde hay que distinguir:
1.- Si se trata de un hijo de filiacin no determinada, el cuidado
personal corresponder a la persona que determine el juez.
2.- En el caso del hijo cuya filiacin se determin por sentencia
judicial con oposicin del padre o la madre, ellos quedan privados del
cuidado personal.
3.- En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2).
4.- En los casos de hijos de filiacin matrimonial o no matrimonial
reconocidos por padre y madre, y que vivan juntos, toca de consuno a
ellos o al sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Este se basar
en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres
vivan juntos o separados participarn en forma activa, equitativa y
670
670
permanente en la crianza y educacin de sus hijos.

5.- Si los padres matrimoniales o no matrimoniales (con reconocimiento

por parte de ambos) viven separados se aplican las reglas que pasan a
consignarse:
A.- Determinar de comn acuerdo que el cuidado personal de los hijos
corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El
acuerdo es solemne pues debe ser otorgado por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das
subsiguientes a su otorgamiento. El cuidado personal compartido es un
rgimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educacin de los hijos
comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada
estabilidad y continuidad (atribucin convencional).

671

671

B.- A falta de acuerdo, los hijos continuarn bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estn conviviendo (mantencin statu quo).
C.- Cuando las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo
haga conveniente, el juez podr atribuir el cuidado personal del hijo al
otro de los padres o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido. En ningn caso el juez
podr fundar su decisin en la capacidad econmica de los padres
(atribucin judicial).
D.- En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres podr el juez
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes, velando primordialmente por el inters superior del nio
conforme a los criterios establecidos en el art. 225 2 del C.C.. En la
eleccin se preferir a los consanguneos ms prximos y, en especial a
los ascendientes. Para el solo efecto anterior, hay que remitirse al art.
42 de la Ley 16.618, que estatuye las causales de inhabilidad.
672

672

1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del
hijo;
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va pblica o en
lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca
o a pretexto de profesin u oficio;
5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de
menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la
permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad; y
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
moral o material.
673
673

En el establecimiento del rgimen y ejercicio del cuidado personal, se

considerarn y ponderarn conjuntamente los siguientes criterios y
circunstancias, segn lo dispone el art. 225-2 del C.C.:

a) La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres, y dems personas de

su entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la

posibilidad de procurarle un entorno adecuado, segn su edad.

c) La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el

cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin
de asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin directa
y regular, para lo cual considerar especialmente lo dispuesto en el inciso
quinto del artculo 229.

674

674

e) La dedicacin efectiva que cada uno de los padres

procuraba al hijo antes de la separacin y, especialmente, la
que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades.

f) La opinin expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya

ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo

juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el

inters superior del hijo.
675

Relacin directa y regular con los hijos

(ex derecho de visitas)
Se entiende por relacin directa y regular aquella que propende a que el
vinculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo, se mantenga a travs de un contacto peridico y estable (art. 229 inc. 2do).
1.- Cuando los padres que viven separados, determinaren de comn acuerdo a
quien corresponder el cuidado personal de los hijos, en el acuerdo a que se
refiere el art. 225, en el mismo instrumento establecern la frecuencia y
libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado mantendr una relacin
directa y regular, pudiendo revocarse o modificarse tal acuerdo, cumpliendo las
mismas solemnidades (art. 229 y 225 inc. 1ro).
2.- Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres,
deber de oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, establecer la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendr una relacin directa y regular, considerando su inters
superior y siempre que concurran los criterios dispuestos en el art. 229 (art. 229
y 225 inc. 6to).
676

676

Para la determinacin de este rgimen, los padres, o el juez en su caso,

fomentarn una relacin sana y cercana entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el inters superior de
este ltimo, su derecho a ser odo y la evolucin de sus facultades, y
considerando especialmente:
a)La edad del hijo.
b) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn
corresponda, y la relacin con sus parientes cercanos.
c) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o
determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters
superior del hijo.
677

677

Sea que se decrete judicialmente el rgimen de relacin

directa y regular o en la aprobacin de acuerdos de los
padres en estas materias, el juez deber asegurar la mayor
participacin y corresponsabilidad de stos en la vida del
hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relacin sana y cercana.

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no

obstaculizar el rgimen de relacin directa y regular que
se establezca a favor del otro padre, conforme a lo
preceptuado en este artculo.

Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho

cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo
que declarar el tribunal fundadamente.
678

Rgimen comunicacional con abuelos

El hijo tiene derecho a mantener una relacin directa y regular con
sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijar la modalidad de esta
relacin atendido el inters del hijo, en conformidad a los criterios
del artculo 229 (art. 229-2).

Apremio
El juez podr apremiar en la forma establecida en el artculo 543 del
Cdigo de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolucin
judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o
se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos
efectos. En igual apremio incurrir el que retuviere especies del hijo y
se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.

679

Educacin
El art. 236 dispone: Los padres tendrn el derecho y el deber de
educar a sus hijos orientndolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida.

Facultad de los padres de corregir a sus hijos

Esta materia est regulada por el artculo 234. Dice la norma:
Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello
no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (inc. 1). Si se compara
este artculo 234 con el 233 (anterior a la ley 19.585), se podr
apreciar que con la ley 19.585, desapareci la facultad de los padres de
castigar moderamente al hijo. Ello con el objeto de ajustar la
normativa a la Convencin de los Derechos del Nio.
680

680

Padres privados del derecho a educar y corregir a sus

hijos
a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203);
b) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y
c) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad
moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239); y
d) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito
sexual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la
sentencia condenatoria, la que ordenar dejar constancia al margen de
la inscripcin de nacimiento del menor (art. 370 bis del Cdigo Penal).

681

681

Patria Potestad
El artculo 243 la define diciendo que es el conjunto

de derechos y deberes que corresponden al padre o a la

madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no
emancipado, y tambin sobre los derechos eventuales del
hijo que esta por nacer.

682

682

Derechos que confiere la patria potestad

a) derecho leal de goce (usufructo) del padre sobre
ciertos bienes del hijo

b) administracin de los bienes del hijo

c) representacin legal del menor.

683

683

Derecho de Alimentos
Ramos define el derecho de alimentos como el que la ley otorga

a una persona para demandar de otra, que cuenta con los

medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir
de un modo correspondiente a su posicin social, que debe
cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud,
movilizacin, enseanza bsica y media y aprendizaje de alguna
profesin u oficio.

684

684

CLASIFICACIN

LEGALES Y VOLUNTARIOS

PROVISORIOS Y DEFINITIVOS

FUTUROS Y DEVENGADOS
685

685

REQUISITOS PARA
DEMANDAR ALIMENTOS

TTULO LEGAL

ESTADO DE NECESIDAD

CAPACIDAD ECONMICA
686

686

Obligacin de otorgar alimentos a los nietos

El artculo 3 de la ley 14.908, inciso final, establece que
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no

fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el

alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con
lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Luego la
responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la
obligacin corresponde en primer trmino a los padres.

687

687

Por su parte, el referido artculo 232 prescribe que La

obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes

pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus
abuelos, por una y otra lnea conjuntamente.

En caso de insuficiencia de uno de los padres, la

obligacin indicada precedentemente pasar en primer lugar
a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y
en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.

688

688

De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las

siguientes conclusiones:
1. Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a
sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria, ya
que la obligacin corresponde en primer lugar a los padres;

2. Los abuelos no pueden ser demandados directamente,

pues el artculo 3 inc. final de la ley 14.908 es clara en
cuanto a que stos slo van a responder cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes;
689

689

3 .Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est

cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As lo establece el
artculo 232 inc. 2 del Cdigo Civil: En caso de insuficiencia de

uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar

en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no
provee...;

4. Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple

imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los medios
para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a los
abuelos de la otra lnea.
690

690

2. Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artculo 330: " Los alimentos no se
deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario
no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social.
La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona
obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en exceso, no se
le podr exigir el pago de una pensin alimenticia si el alimentario no los
necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.

691

691

3. Que el alimentante tenga los medios necesarios

para otorgarlos:
As se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos se
debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus
circunstancias domsticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene
los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Por excepcin, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
alimenticias, Ley 14.908, en su artculo 3, inc. 1, presume que el
alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que
slo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco
indicado. Agrega dicho art. 3
que en virtud de esta presuncin, el
monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un
menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso
mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante.
692

692

Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser

inferior al 30% por cada uno de ellos ( inc. 2). Lo anterior es sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 7 inc. 1, que impide al
tribunal fijar como pensin una suma o porcentaje que exceda del
50% de las rentas del alimentante (art. 3 inc. 3).

693

693

Caractersticas del derecho de alimentos

El

derecho

demandar

alimentos

es

un

derecho

personalsimo. De esta caracterstica derivan una serie de

consecuencias del ms alto inters:

1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);

2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible. Se podr demandar alimentos en cualquier
tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias
legales;
694

694

4. Es inembargable (art. 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3

del Cdigo de Procedimiento Civil);
5.

No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo

Orgnico de Tribunales);

6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser

aprobada judicialmente (art. 2451).
Las pensiones alimenticias ya devengadas, no tienen las
caractersticas sealadas en el punto anterior.
695

695

Modificacin de las pensiones de alimento

La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible

mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas,
si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables. As fluye del
artculo 332 inciso 1 del Cdigo Civil: " Los alimentos que se deben por ley

se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las

circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las
sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.

696

696

Extincin de la obligacin de pagar alimentos

El artculo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se

entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las

circunstancias que legitimaron la demanda (inc. 1). De modo que mientras
subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se
dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de
la vida del alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite (art.
334). Tratndose de los hijos es hasta los 21 aos, salvo que estn
estudiando una profesin u oficio y que es hasta los 28 aos o cuando se
encuentren incapacitados fsica o mentalmente en que se vuelve a la regla
general.
697

697

GARANTAS DE
PROTECCIN DE ALIMENTOS
APREMIO PERSONAL CONTRA EL DEUDOR
ARRAIGO
HIPOTECA O PRENDA
RETENCION POR EL EMPLEADOR
DEBER INFORMAR TRMINO RELACIN LABORAL
SEPARACIN DE BIENES

RETENCIN DEVOLUCIN DE IMPUESTOS

SUSPENSIN LICENCIA DE CONDUCIR

698

698

Unidad 8:
Derecho Sucesorio

699

DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR

SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
La sucesin por causa de muerte
sirve para adquirir tanto los derechos
reales como los derechos personales o
crditos. Solamente no pasan al
sucesor los derechos, de una y otra
clase,
que
la
ley
declara
intransmisibles.

700

700

Por regla general, todos los derechos

son transmisibles. Por excepcin no se
transmiten
ciertos
derechos
que,
debido a su carcter personalsimo, se
extinguen por la muerte de su titular.
a) No es transmisible el derecho de
usufructo (art. 773, inc. 2); se
extingue
con
la
muerte
del
usufructuario (art. 806).
b)
No son transmisibles los derechos
de uso y habitacin; tampoco son
susceptibles de transferirse por acto
entre vivos (art. 819).
701
701

c)
Los derechos, o mejor dicho las
expectativas,
del
fideicomisario,
cuando fallece antes de la restitucin,
no son transmisibles por testamento ni
abintestato (art. 762).
d)
Es intransmisible el derecho de
alimentos. El art. 334 dispone: "El
derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse". Con todo, la regla no es
tan absoluta porque no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas (art.
702
702

e)
No se transmite a los herederos la
accin revocatoria de las donaciones
por causa de ingratitud, salvo que haya
sido intentada en vida del donante, que
el hecho ofensivo haya producido su
muerte, o se haya ejecutado despus
de ella (art. 1430). En tales casos, la
accin revocatoria se transmitir a los
herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el
derecho del comodatario para gozar de
la cosa prestada, salvo que el prstamo
se haya hecho para un servicio
703
703

g)
Son intransmisibles los derechos
que por su naturaleza tienen fijado
como trmino la muerte de la persona
que los goza, como el censo y la renta
vitalicios (arts. 2264 y 2279).
h)
Son regularmente intransmisibles
los derechos derivados del contrato de
sociedad. La sociedad se disuelve por
la muerte de uno de los socios, a
menos que se haya convenido de modo
expreso continuarla con los herederos
(art. 2103).
704

704

i) El mandato termina por la muerte del

mandante o del mandatario (art. 2163
N 5). Se excepta el mandato
destinado a ejecutarse despus de la
muerte del mandante (art. 2169).

705

705

Las obligaciones, asimismo, son

regularmente
transmisibles.
Los
herederos
estn
obligados
a
solucionarlas, porque se entiende que
quien contrata lo hace para s y para
sus herederos. Los legatarios suelen,
tambin,
estar
obligados
a
satisfacerlas.

706

706

Sin embargo, hay obligaciones que

no son transmisibles.
a)
No
se
transmiten
las
obligaciones cuya ejecucin supone
aptitudes especiales del deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que
si el modo consiste en un hecho tal que
sea indiferente la persona que lo
ejecute, es transmisible a los herederos
del asignatario; no lo ser si requiere
especial
ciencia
o
habilidad
del
asignatario.
Por
idntico
motivo
terminan
los
contratos
para
la
707
707

b)
No
son
naturalmente
transmisibles
las
obligaciones
contradas por los miembros de una
corporacin, en el caso previsto en el
art. 549.
c)
No se transmite a los herederos
la
solidaridad;
en
conjunto
son
obligados al total de la deuda, pero
cada heredero individualmente slo
responder de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su cuota
hereditaria (art. 1523).
708

708

SUCESIN A TTULO UNIVERSAL O

SINGULAR
El art. 951 prescribe que Se sucede
a una persona difunta a ttulo universal
o a ttulo singular".
La sucesin puede tener por objeto la
totalidad de los bienes del difunto, sin
individualizarlos, o una cuota o parte
alcuota de tales bienes. La sucesin,
en tal caso, es a ttulo universal.
709

709

El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es

universal cuando se sucede al difunto en todos
sus
bienes,
derechos
y
obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto".
Asimismo, la sucesin puede tener por
objeto bienes determinados especfica o
genricamente. En tal caso la sucesin es a
ttulo singular.
El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es
singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".
710
710

El inc. 3 del art. 951 dispone: "El

ttulo es singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o
ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo".

711

711

ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL

O SINGULAR
Las asignaciones por causa de
muerte a ttulo universal se llaman
herencias; las asignaciones a ttulo
singular, legados (art. 954).
Las
asignaciones
testamentarias
pueden ser a ttulo universal o singular.
Las asignaciones que hace la ley son
siempre a ttulo universal.
712

712

El asignatario de herencia o a ttulo

universal se denomina heredero; el
asignatario de legado o a ttulo
singular, se llama legatario.
Para calificar a una persona de
heredero
o
legatario
se
atiende
exclusivamente al contenido u objeto
de la asignacin, con prescindencia de
la denominacin que el testador le haya
atribuido en el testamento.
713

713

DIFERENCIAS ENTRE
EL HEREDERO Y EL LEGATARIO
a)
Difieren en cuanto al objeto o
contenido de la asignacin que les
corresponde. El heredero recibe una
universalidad de bienes, constituida
por todos los del causante o una cuota
de ellos; el legatario recibe una o ms
especies o cuerpos ciertos o una o ms
especies indeterminadas de cierto
gnero;
714

714

b)
El heredero representa a la
persona del difunto, jurdicamente se
identifican,
sus
patrimonios
se
confunden, salvo que se impetren los
beneficios
de
inventario
o
de
separacin; el legatario no representa
al difunto, no se confunden sus
patrimonios, no es un continuador de la
persona del causante;

715

715

c)
El heredero como representante
del difunto, es responsable de las
deudas que ste tena en vida o deudas
hereditarias, y de las que resultan del
testamento
mismo
o
deudas
testamentarias. Su responsabilidad se
extiende ultra vires hereditatis, esto
es, aunque le resulte un gravamen
superior al valor de los bienes que
hereda.
El legatario no responde de las
deudas sino cuando se le haya
impuesto expresamente la obligacin.
Por excepcin responde de las deudas
716
hereditarias,
en
subsidio
de
los
716

d)
El heredero adquiere el dominio
desde el fallecimiento del causante. El
legatario adquiere el dominio en el
mismo momento cuando el legado es
de especie o cuerpo cierto; pero si el
legado es de gnero, slo adquiere por
la muerte del testador un crdito
contra los obligados a cumplirlo y
nicamente se hace dueo cuando se
efecta la entrega de los bienes
legados;

717

717

e)
El heredero adquiere, juntamente
con el dominio, la posesin legal de la
herencia, desde el momento en que se
le defiere, aunque ignore que le ha sido
deferida (arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de
especie o cuerpo cierto, no adquiere
por el hecho de la muerte del testador
la posesin de la cosa legada. Dicha
posesin contina radicada en el
heredero; el legatario adquiere la
posesin con la entrega del legado,
cuando rene los elementos de la
718
718

f) La institucin de la posesin efectiva

es tpica del heredero y no se concede
al legatario, y
g)
Los herederos son instituidos por
el testamento o por la ley; los
legatarios, slo por testamento.

719

719

EL DERECHO DE HERENCIA
La herencia es todo el patrimonio del
difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su
contenido efectivo.
La herencia es una universalidad
jurdica -universitas- que comprende
derechos y deudas, elementos activos y
pasivos.
720

720

LA HERENCIA ES UN DERECHO REAL

La calidad de derecho real del
derecho de herencia, controvertida en
la doctrina no es dudosa en nuestra
legislacin positiva, porque el Cdigo lo
menciona expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal
genera una accin oponible erga
omnes: la accin de peticin de

herencia.
721

721

LA POSESIN DE LA HERENCIA
La sucesin por causa de muerte
otorga al heredero el dominio de la
herencia, de los bienes hereditarios.
Qu ocurre, en cambio, con la
posesin de la herencia?
Al respecto, es menester realizar un
triple distingo entre la posesin legal,
lo que podramos denominar posesin
real y la posesin efectiva de la
herencia.
722

722

POSESIN LEGAL DE LA HERENCIA

El
heredero
adquiere,
por
el
ministerio de la ley, la posesin de la
herencia. El art. 722 dispone: "La
posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. El que
vlidamente repudia una herencia se
entiende no haberla posedo jams". Y
el art. 688, inc. 1, aade: "En el
momento de deferirse la herencia, la
posesin efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero;
723
723

La posesin legal se caracteriza

porque
la
otorga
el
legislador
presumiendo la concurrencia de los
elementos que, en conformidad al art.
700, integran la posesin, vale decir, el
elemento material, o sea, la tenencia
de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el animo de seor
o dueo, llamado simplemente nimus.
Se
trata
de
una
posesin
singularsima desde que es posible que
el heredero no tenga el corpus y,
puesto que ignora que la herencia se le
724
724

POSESIN REAL O MATERIAL

Abeliuk
la
llama
as
para
diferenciarla de la legal, que es una
presuncin del legislador. Equivale a la
posesin definida por el art. 700, o sea,
requiere la concurrencia de corpus y
animus, y puede encontrarse radicada
tanto en el verdadero heredero como
en uno falso.

725

725

Lo corriente ser que esta posesin

se radique conjuntamente con la legal
en manos del verdadero heredero, pero
bien puede ocurrir que junto a la
posesin terica del heredero exista un
falso
heredero
que
posea
materialmente la herencia con nimo
de seor y dueo, y se comporte
respecto de ella como verdadero
sucesor del causante.
La importancia de esta sucesin
estriba en que habilita para adquirir la
herencia por prescripcin.
726
726

POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA

Dice Abeliuk que la posesin efectiva
es una institucin de carcter netamente
procesal
y
original
de
nuestra
legislacin. Para l es aquella que se
otorga
por
resolucin
judicial
o
administrativa
a
quien
tiene
la
apariencia de heredero. Difiere de la
posesin legal, fundamentalmente, en
que no se adquiere como sta , de pleno
derecho, sino que requiere sentencia
judicial (en el caso de sucesin testada)
o resolucin de la Direccin Regional
727
727

El decreto o resolucin administrativa

que concede la posesin efectiva es una
resolucin que reconoce al heredero su
calidad de tal.

728

728

ADQUISICIN DE LA HERENCIA
POR OTROS MEDIOS
El derecho de herencia puede adquirirse por
otros medios: por la tradicin y por la
prescripcin.
a) La adquisicin del derecho de herencia por
medio
de
la
tradicin
presupone
el
fallecimiento del causante y, en consecuencia,
que se haya abierto la sucesin. El derecho de
suceder a una persona viva es intransmisible;
los pactos sobre sucesin futura adolecen de
nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art.
1463);
729
729

b)
El
derecho
susceptible
de
prescripcin.

de
herencia
es
adquirirse
por

La herencia se adquiere regularmente

por prescripcin al cabo de diez aos de
posesin (art. 2512, N 1). Pero el
heredero putativo, a quien se ha
concedido la posesin efectiva de la
herencia, la adquiere en cinco aos (art.
1269). El decreto que le concede la
posesin efectiva le sirve de justo ttulo.
730

730

LA SUCESIN INTESTADA
El art. 952 expresa que si se sucede en virtud
de un testamento, la sucesin se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada
o abintestato.
La sucesin intestada es la transmisin que
hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona
difunta.
Fiel a la tradicin romana, a falta de
testamento, nuestra ley designa a los herederos
del difunto, interpretando una voluntad que no
731
lleg a manifestarse.
731

Las
reglas
de
la
sucesin
intestada, en resumen, constituyen
el testamento tcito o presunto del
causante.
Las
normas
legales
son
supletorias de la voluntad del
difunto;
su
voluntad
expresa,
manifestada en el testamento,
prevalece sobre tales normas.
PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER
La ley llama a suceder, en general, a
las personas ligadas al causante por
732
732

CUNDO TIENE LUGAR

LA SUCESIN INTESTADA
El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan
la sucesin en los bienes de que el
difunto
i) no ha dispuesto, o
ii) si dispuso, no lo hizo conforme a
derecho, o
iii)
no
han
disposiciones".

tenido

efecto
733

sus
733

1. Caso en que el testador

no dispuso.a) Cuando falleci sin hacer
revoc el que haba otorgado;

testamento

b)
Cuando otorg testamento pero no regul
la suerte de los bienes, limitndose a formular
declaraciones
de
voluntad,
como
el
reconocimiento de un hijo, el nombramiento de
partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituy herederos de cuotas que no
completan la unidad; la cuota que falte
734
corresponder a los herederos abintestato;
734

d)
Cuando el testamento hace solamente
asignaciones a ttulo singular; la determinacin
de los herederos se har conforme a las reglas
de la sucesin intestada;
e) Cuando el testador instituy un usufructo sin
expresar a quin correspondera la nuda
propiedad; los nudo propietarios sern los
herederos abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un
fideicomiso y no se designa el fiduciario o falta
el designado antes de que se cumpla la
condicin; la persona del fiduciario quedar
sealada por las reglas de la sucesin
abintestato (art. 748).
735
735

2. Caso en que el testador

no dispuso conforme a
derecho.a)
Cuando el testamento es nulo por
defectos de forma o de fondo;
b)
Cuando es nula alguna de sus
clusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones en favor de incapaces.
c)
Cuando el testamento viola a las
asignaciones forzosas y es atacado por
736
736

3. Caso en que no tienen

efecto las disposiciones.a)
Cuando la asignacin es condicional,
fall la condicin suspensiva o se cumpli la
condicin resolutoria, sin que el testador
haya previsto estos casos;
b)
Cuando
el
asignatario
designado
repudi la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes
que el testador, y
c)
Cuando se otorg un testamento
privilegiado y ste caduc por alguna de las
causas que seala la ley.
737

737

EL DERECHO DE REPRESENTACIN
Formas de suceder abintestato.Se puede suceder abintestato de dos
maneras: "ya por derecho personal, ya
por derecho de representacin" (art. 984,
inc. 1).
Suceder por derecho personal significa
hacerla a nombre propio, proprio nomine,
directamente, como consecuencia de la
situacin que realmente se ocupa dentro
de la familia del difunto.
738
738

Suceder por representacin significa

suceder en lugar de otra persona,
ocupando su sitio, sustituyndola en
virtud de la autorizacin de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece
dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha
muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de
distinto grado, y la regla es que los
parientes de grado ms prximo excluyan
a los de grado ms remoto. El hijo
excluira al nieto.
739

739

No podra el nieto suceder al abuelo a

travs de su padre porque ste falleci
antes y era, por lo mismo, incapaz de
suceder (art. 962, inc. 1).
Para que el nieto suceda es menester
acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de
su padre, vacante por la muerte de ste;
as podr compartir la herencia con su
to. Tal es el derecho de representacin.

740

740

DEFINICIN.-

"La
representacin es una ficcin
legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por
consiguiente
el
grado
de
parentesco
y
los
derechos
hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no
quisiese o no pudiese suceder".
Define la representacin el art. 984:

741

741

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA

REPRESENTACIN.
a)
El causante que es la persona en
cuya herencia se sucede;
b)
El representado que es la persona
que no puede o no desea suceder y cuyo
lugar queda, por este motivo, vacante, y
c)
El
representante,
o
sea,
el
descendiente
del
representado
que
ocupa el lugar de ste para suceder al
causante.
742
742

REQUISITOS DEL
DERECHO DE REPRESENTACIN
1.
Que se trate de una sucesin
intestada;
2. Que falte el representado;
3.
Que
el
representante
sea
descendiente del representado;
4.
Que el representado sea pariente del
causante, en los grados que seala la
ley, y
5.
Que el representante sea capaz y
digno de
suceder al causante.
743

743

1. Debe
tratarse
de
una
sucesin
intestada.Excepcionalmente
tiene
lugar
el
derecho de representacin en la sucesin
testada: en las asignaciones que se
hacen
indeterminadamente
a
los
parientes y en las legtimas (art. 1064 y
1183).
2. Debe faltar el representado.El derecho de representacin exige que
falte el representado, bien sea porque no
quiere
o
no
puede
suceder.
El
representante ocupa el lugar que el
744

744

No puede suceder el representado por

diversas causas: porque es incapaz,
indigno o ha sido desheredado; no quiere
suceder, cuando repudia la herencia.
Normalmente faltar el representado
por la incapacidad resultante de haber
fallecido antes que el causante

745

745

3. El
representante
debe
ser
descendiente del representado.La
representacin
tiene
lugar
solamente en la descendencia; jams
opera a favor de los ascendientes. El hijo
puede representar a su padre para
suceder al abuelo; pero a ste no le es
posible suceder al nieto por derecho de
representacin.
Entre los ascendientes se aplica
inexorablemente la regla de que el
pariente de grado ms prximo excluya
al de grado ms remoto. Si hay un solo
746
ascendiente de grado ms prximo, ste
746

4.
Parentesco entre el representado y
el causante.El
representante
ha
de
ser
necesariamente
descendiente
del
representado.
Pero
ha
de
mediar,
adems, entre el representado y el
causante, alguno de los parentescos que
seala la ley.
El art. 986 prescribe: "Hay siempre
lugar
a
la
representacin
en
la
descendencia del difunto, y en la
descendencia de sus hermanos.
747

747

Ejemplos:

El difunto X deja:
- un hijo A, y
- dos nietos C y D
(hijos
de
B
premuerto).
C y D, son hijos de B.
B es descendiente
del causante X.

El difunto X deja:
- dos hermanos A y B,
y
- dos sobrinos C y D
(hijos de B fallecido
antes
que
el
causante).
C y D son hijos de B.
B es hermano del
causante748X.
748

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
El representante ocupa el lugar y se
reputa que tiene el parentesco y los
derechos hereditarios del representado;
por lo mismo, no puede tener ms
derechos que los que a ste habran
correspondido.
Una consecuencia lgica es que los que
suceden por representacin heredan por
estirpes o troncos, o sea, cualquiera que
sea el nmero de los representantes
tocarn entre todos la porcin que
749

749

As lo dispone el art. 985, inc. 1: "Los

que suceden por representacin heredan
en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el nmero de los hijos
que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la
porcin que hubiera cabido al padre o
madre representado".
En cambio, los que heredan por
derecho personal suceden por cabezas,
"esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porcin a que la ley los llama",
salvo que la misma ley seale otra forma
750
de divisin (art. 985, inc. 2).
750

ORDENES DE SUCESIN
Hasta la entrada en vigencia de la Ley
N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua
dos rdenes de sucesin, atendiendo a si
el causante era hijo legtimo (orden
regular) o hijo natural (orden irregular).
La ley N 19.585 derog las diferencias
entre
hijos
legtimos
y
naturales,
subsistiendo, por lo tanto, un solo orden
de sucesin intestada.

751

751

Orden de sucesin es el conjunto de

herederos
que
considerados
colectivamente excluyen o son excluidos
por
otros
herederos,
considerados
tambin colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos
hereditarios de una persona es preciso
examinar a qu orden pertenece y no el
grado de parentesco que la liga al
causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado
de parentesco es decisivo. Los parientes
de grado ms prximo excluyen a los de
grado ms lejano, salvo que intervenga el
derecho de representacin en favor de la
752
descendencia que la hace mejorar de
752

Los rdenes de sucesin son cinco:

1)

De los hijos;

2)

Del cnyuge y ascendientes;

3)

De los hermanos;

4)

De los colaterales, y

5)

Del Fisco.
753

753

PRIMER ORDEN DE SUCESIN O

DE LOS HIJOS
Est compuesto por los hijos y el
cnyuge sobreviviente. El artculo 988
dispone que los hijos excluyen a

todos los otros herederos, a menos

que
hubiere
tambin
cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste
concurrir con aqullos" (inc. 1). Los
hijos pueden ser tambin representados
(art. 986). Por ello es que este orden
puede denominarse, tambin, de los
754
"descendientes".
754

SITUACIN DEL CNYUGE

EN ESTE ORDEN DE SUCESIN
En conformidad a lo dispuesto en el
artculo 988, los hijos excluyen a todos
los otros herederos, a menos que hubiere
tambin cnyuge sobreviviente, caso en
el cual ste concurrir con aqullos.

755

755

El cnyuge sobreviviente recibir una

porcin que, por regla general, ser:
a)
Si hay varios hijos: el equivalente al
doble de lo que por legtima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo; o,
b)
Si hubiere slo un hijo, la cuota del
cnyuge ser igual a la legtima rigorosa
o efectiva de ese hijo.
En ningn caso la porcin que
corresponda al cnyuge bajar de la
cuarta parte de la herencia, o de 756la
756

Caso en el que slo hay hijos, esto es, no

concurre el cnyuge:
La herencia se divide por igual entre
todos ellos.

757

757

SEGUNDO ORDEN DE SUCESIN O DEL

CNYUGE Y ASCENDIENTES
Si faltan los hijos, personalmente o
representados, el artculo 989 dispone
que la sucesin se divida entre el
cnyuge
sobreviviente
y
sus
ascendientes de grado ms prximo.
En este caso la herencia se divide en
tres partes, correspondiendo dos tercios
para el cnyuge y un tercio a los
ascendientes. Para el caso de que slo
exista un solo ascendiente en el grado
ms prximo, ste lleva toda la porcin
758
destinada a tales parientes, puesto que
758

Puede ocurrir que slo haya cnyuge o

slo haya ascendientes:
- Si slo hay cnyuge sobreviviente, toda
la herencia es para l, y
- si slo hay ascendientes,
herencia es para stos.

toda

la

759

759

No siempre los ascendientes tienen

derecho a suceder abintestato a su
descendiente.
En conformidad al artculo 994, inc. 2,
no sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad
ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el
artculo 203, esto es, si el hijo, alcanzada
su plena capacidad y manifieste por
escritura pblica o por testamento su
voluntad de restablecerle en ellos.
760

760

TERCER ORDEN DE SUCESIN, O

DE LOS HERMANOS
En conformidad a lo dispuesto en el
artculo
990,
no
concurriendo
ni
descendientes,
ni
ascendientes
ni
cnyuge sobreviviente, suceden en toda
la herencia, o en la parte de ella que sea
intestada, los hermanos, sean ellos de
simple o de doble conjuncin; pero la
porcin de aqullos ser igual al doble
que la de stos (art. 990, inc. 2). Como
la representacin se aplica a los
hermanos, los sobrinos, en ausencia del
761
hermano, quedan en este orden.
761

CUARTO ORDEN DE SUCESIN, O DE

LOS COLATERALES
No
concurriendo
descendientes,
ascendientes, cnyuge sobreviviente ni
hermanos, suceden los dems colaterales
del causante. Este derecho se extiende
slo
hasta
el
sexto
grado,
en
conformidad al artculo 992. Una vez
ms, los colaterales de doble conjuncin
llevan el doble de la porcin que los de
simple conjuncin. De este modo, pueden
heredar los primos del causante.
762

762

QUINTO ORDEN DE SUCESIN,

EL FISCO
En conformidad a lo dispuesto en el
artculo 995, a falta de todos los
herederos abintestato designados en los
artculos precedentes, suceder el Fisco.

763

763

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Cdigo consagra un sistema de libertad
restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera
libertad la persona que carece de asignatarios
forzosos. Por el contrario, teniendo tales
asignatarios,
slo
le
es
lcito
disponer
libremente de una parte de sus bienes, variable
segn las circunstancias.
Si el causante deja descendencia, ascendencia
o cnyuge sobreviviente slo le es lcito disponer
con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si
carece de tales descendientes, ascendientes o
cnyuge sobreviviente puede disponer con
entera libertad de todos sus bienes. 764
764

CONCEPTO
FORZOSAS

DE

ASIGNACIONES

El
art.
1167,
inc.
1,
dispone:
Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio
de
sus
disposiciones
testamentarias expresas.
Pero no son nulas las disposiciones
testamentarias
que
vulneran
las
asignaciones forzosas. Se contenta el
legislador con que tales asignaciones
sean enteradas, pese a la voluntad
765
contraria del testador, reducindose las
765

CULES SON LAS ASIGNACIONES

FORZOSAS
Los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas;

Las legtimas;

La cuarta de mejoras en la sucesin de

los descendientes, de los ascendientes y
del cnyuge.
766

766

MEDIDAS DE PROTECCIN DE LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS
Fundamentales
Medidas
Secundarias

767

El legislador ha previsto dos

medidas fundamentales:
I. Los
legitimarios
y
sobreviviente disponen de
reforma del testamento, a
modifiquen sus disposiciones
la legtima.

el
cnyuge
la accin de
fin de que se
y se les entere

II. Un objetivo semejante persigue la

formacin del acervo imaginario a que se
refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen
la acumulacin de las donaciones revocables
768
e irrevocables hechas en razn de legtimas
768

Asimismo, la ley adopta una

infinidad de otras medidas
secundarias:
a)
Toda donacin entre vivos de un
valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el
exceso (art. 1401);
b)
Disponen los legitimarios de la
accin de inoficiosa donacin para que se
"rescindan" las donaciones excesivas,
que el causante hizo irrevocablemente a
extraos,
cuando
menoscaben
las
769
769

c)
El causante puede hacer por acto
entre vivos o por testamento la
particin de sus bienes y deber pasarse
por ella "en cuanto no fuere contraria a
derecho ajeno", esto es, no vulnere las
asignaciones forzosas (art. 1318);
d)
La persona que debe una legtima
puede sealar las especies con que debe
enterarse, pero no podr tasar dichas
especies; de una tasacin arbitraria
podra resultar la violacin de las
legtimas (art. 1197), y
770

770

e)
La
legtima
rigorosa
no
es
susceptible
de
modalidades
o
gravmenes y los que se impongan a los
asignatarios de la cuarta de mejoras slo
podrn ceder en favor de personas a
quienes el causante pudo asignarla (arts.
1192 y 1195, inc. 2).

771

771

PRDIDA DE LAS ASIGNACIONES

FORZOSAS
a) Por el desheredamiento de los
legitimarios. El desheredamiento es una
clusula testamentaria por la cual se
priva a un legitimario de todo o parte de
su legtima (art. 1207);
b)
Asimismo, no tiene derecho a su
legtima el cnyuge sobreviviente que
por culpa suya hubiere dado ocasin a la
separacin judicial (art. 1182, inc. final);
c)
En caso de injuria atroz, cesa por
772
completo la obligacin de dar alimentos
772

d) Por ltimo "no sern legitimarios los

ascendientes
del
causante
si
la
paternidad
o
la
maternidad
que
constituye o de la que deriva su
parentesco,
ha
sido
determinada
judicialmente contra la oposicin del
respectivo padre o madre, salvo el caso
del inciso final del artculo 203" (inc. final
art. 1182).

Las asignaciones forzosas tienen lugar

tanto en la sucesin testada como en la
intestada, con excepcin de la cuarta de
773
mejoras que requiere una expresa
773

ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

La accin de peticin de herencia es la
que corresponde al heredero para que se
le reconozca su derecho a la totalidad o
parte de la herencia y se le restituyan los
bienes que la componen de que el
demandado
est
en
posesin,
atribuyndose la calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del art.
1264.
774

774

La norma legal establece que la accin

de peticin de herencia persigue una
doble finalidad:
a) que se "adjudique" al actor la herencia
o, en otros trminos, que se le reconozca
la calidad de heredero, y
b) que, como consecuencia de este
reconocimiento, se le restituyan los
bienes hereditarios de toda ndole, aun
aquellos de que el causante era mero
tenedor.
775

775

QUIN PUEDE INTENTAR LA ACCIN

La accin de peticin de herencia
corresponde al heredero, as como el
ejercicio de la accin reivindicatoria
incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero
universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar
que se le reconozca su derecho al total
de
la
herencia
y
la consiguiente
restitucin de todos los bienes que 776la
776

El heredero de cuota podr demandar el

mismo reconocimiento respecto de dicha cuota
y la restitucin proindiviso de los efectos
hereditarios.
Corresponde tambin el ejercicio de la accin
al cesionario del derecho de herencia.
Muerto el heredero desposedo de todo o
parte de la herencia, la accin podrn
interponerla sus herederos.
En cambio, el ejercicio de la accin est
vedado al legatario. Si el legado es de especie
o cuerpo cierto, el legatario desposedo
dispondr de la accin reivindicatoria; el
legatario de gnero tiene slo una accin
777
personal contra los herederos.
777

CONTRA QUIN SE DIRIGE LA ACCIN

De acuerdo con el art. 1264 la accin
se encamina en contra del que ocupa la
herencia "en calidad de heredero"; en
otros trminos, se dirige contra el que se
pretende heredero y desconoce al
demandante esta calidad.

778

778

OBJETO DE LA ACCIN
El objeto de la accin es, sustancialmente, el
reconocimiento de la calidad de heredero del
actor con la natural consecuencia de que el
demandado
debe
restituir
los
efectos
hereditarios, en la proporcin que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor
pruebe su aseveracin de que es heredero, sea
con el testamento que le designa sucesor a
ttulo universal, sea demostrando el parentesco
que le habilita para suceder abintestato, con
arreglo a las normas que rigen la prueba del
estado civil (arts. 304 y ss.).
779

779

EFECTOS DE LA ACCIN
DE PETICIN DE HERENCIA
El fallo que acoge la accin de peticin
de herencia da origen a diversas y
recprocas
prestaciones
entre
el
supuesto heredero y el verdadero que
obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones
mutuas, como sucede en la accin
reivindicatoria, es fundamental indagar si
el poseedor vencido ha estado de buena
o mala fe.
780
780

Prescripcin de la accin de peticin de

herencia.El art. 1269 dispone: "El derecho de

peticin de herencia expira en diez

aos. Pero el heredero putativo, en
el caso del inciso final del art. 704,
podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos contados
como para la adquisicin del dominio.

781

781

La accin de peticin de herencia, al

igual que la reivindicatoria, no se
extingue por su no ejercicio. La
extincin se opera a consecuencia de la
prdida del derecho de herencia. Y
como este derecho no se pierde sino
porque
otro
lo
adquiere
por
prescripcin, resulta que la accin de
peticin de herencia se extingue de la
misma manera.
782

782