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FILIACIN

Septiembre 2014
UNACHI

1. Los cimientos del rgimen


filial
LEY 23.264
Equiparacin de las filiaciones (art. 240,
C.Civ.)
Respeto por la verdad biolgica
=
DERECHO A LA IGUALDAD (NO
DISCRIMINACIN)
Proyecto
DERECHO
A LA de
IDENTIDAD Y A LA VERDAD

Reforma
VOLUNTAD
PROCREACIONAL
+
INTERS SUPERIOR

2. ACCIONES DE
EMPLAZAMIENTO FILIAL

RECLAMACIN DE FILIACIN
(ART. 254, C.CIV)

MATRIMONIAL
EXTRAMATRIMONIAL

ART. 252: NECESIDAD DE DEJAR SIN


EFECTO UNA FILIACIN
ANTERIORMENTE ESTABLECIDA

Legitimacin activa
HIJO

Legitimacin pasiva Plazo de caducidad

Sin plazo: en todo


tiempo
---------------------------------------------------HEREDEROS DEL HIJO
a) No caduca si el
a)Continuar la accin
MATRIMONIAL:
hijo muere siendo
iniciada por el hijo
LITISCONSORCIO
menor de edad o
PASIVO NECESARIO incapaz
b) Iniciar por s la
MADRE Y PADRE
b) Si el hijo muere
accin si el hijo muere
siendo
mayor
de
siendo
menor
o

edad
y
capaz,
incapaz
EXTRAMATRIMONIA caduca a los 2 aos
L:
desde que alcanz la
c) Iniciar la accin si
MADRE O PADRE
mayora de edad o la
el hijo muere antes de
O
plena capacidad
los 2 aos desde que
MADRE Y PADRE
c) Si el hijo muere
alcanzase la mayora
siendo
mayor
y
de edad o la plena
capaz
durante
el
capacidad o durante
* herederos del
segundo
ao
el
segundo
ao
padre y/ o madre
siguiente
al
siguiente
al
descubrimiento
de
descubrimiento de las
las
pruebas
que
pruebas en que deba
permitan
reclamar
fundar IDEM
la demanda.
la filiacin,
la accin
Proyecto: reduce el plazo
a un

a) Legitimacin activa y
capacidad procesal del menor
de edad
Representacin de la madre/ padre
Representacin
autnoma
del
Ministerio Pblico (ley 24.946, art. 54
inc. a: entablar las acciones pertinentes,
ya sea en forma autnoma o junto con los
representantes necesarios)

Menor adulto (art. 286)


Y antes de los 14 aos? (art. 27, ley
26.061)
Tutor especial o Abogado del nio?

CSJN, 26/10/10, G., M. S. c/ J. V., L.

Padre procesado por abuso sexual


Fijacin de rgimen de visitas asistido
Nias de 10 y 7 aos
Se manda a dictar una nueva resolucin y se le
hace saber al magistrado de grado que deber
designarles un letrado especializado en la
materia para que las patrocine, a fin de
garantizar en lo sucesivo , su derecho a
participar en el proceso Ello, sin dudas
asegurar su participacin en calidad de parte,
y bajo la atenta mirada del Juez a sus
pretensiones,
toda
vez
que
no
puede
desconocerse, en el marco del acceso a una
tutela judicial efectiva, que las nias tambin
tienen derecho a peticionar; mxime, cuando

CSJN, 23/06/12, M., G. c/ P., C. A.


Menor impber que designa abogado
las prescripciones de la ley 26.061 deben ser
interpretadas y aplicadas en forma integral con
arreglo a nuestra legislacin de fondo. En este
sentido, las disposiciones del Cdigo Civil que
legislan sobre la capacidad de los menores no
han sido derogadas por la ley de proteccin
integral. En consecuencia, de acuerdo con este
rgimen de fondo, los menores impberes son
incapaces absolutos, que no pueden realizar por
s mismos actos jurdicos, como sera la
designacin
y
remocin
de
un
letrado
patrocinante, as como la actuacin por derecho
propio en un proceso, en calidad de parte.
Diferencia con el caso anterior: no fueron los
menores sino el magistrado interviniente quien

La solucin del Anteproyecto


ART. 677: Representacin. Los progenitores pueden
estar en juicio por su hijo como actores o
demandados. Se presume que el hijo adolescente
-13 aos- cuenta con suficiente autonoma para
intervenir en un proceso conjuntamente con los
progenitores,
o
de
manera
autnoma
con
asistencia letrada.
ART. 678: Oposicin al juicio. Si uno o ambos
progenitores se oponen a que el hijo adolescente
inicie una accin civil contra un tercero, el juez
puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la
debida asistencia letrada, previa audiencia del
oponente y del Ministerio Pblico.
ART. 679: Juicio contra los progenitores. El hijo
menor de edad puede reclamar a sus progenitores
por sus propios intereses sin previa autorizacin

Es decir
Si el hijo no cuenta con madurez suficiente y
ostenta
una
filiacin
unilateral,
ser
representado por el progenitor titular de la
responsabilidad parental
Si carece de filiacin, ser representado por
un tutor ad litem o el Ministerio Pblico
Si goza de tal madurez suficiente la que se
presume a partir de los 13 aos- podr
accionar por s conjuntamente con su
progenitor (conf. art. 677, Cd. Civ.) o por s
solo contra uno o ambos progenitores,
contando con la asistencia de un letrado
patrocinante y sin necesidad de autorizacin
judicial (art. 679).

Los Herederos
SUCESORES AB INTESTATO O
TESTAMENTARIOS
Naturaleza del derecho
Iure hereditatis? (Belluscio, Borda,
Fanzolato: transimisn mortis causae
porque slo la pueden ejercer tras la
muerte)
Por derecho propio? (Zannoni, Azpiri,
Mndez Costa: nace con motivo del
fallecimiento, es una consecuencia
del carcter intransmisible e
inherente a la persona de las acciones

Otros legitimados
Progenitores
S en caso de emplazamiento
matrimonial
No frente al extramatrimonial (basta el
reconocimiento, que no requiere la
anuencia del hijo: s p.ej. en Italia, Cuba,
Espaa, Costa Rica donde el
reconocimiento no es unilateral)

Acreedores del hijo y de los


herederos?
Cesionarios de derechos
hereditarios?

Otros?
P.ej.: parientes de desaparecidos
cuando los supuestos hijos se
niegan al examen gentico
DERECHO A LA VERDAD Y DERECHO A
LA IDENTIDAD
No es inconstitucional el art. 254 en
cuanto limita la accin al hijo y los
herederos
Es inconstitucional por omisin el
ordenamiento jurdico al no prever
otras acciones no emplazatorias

La legitimacin pasiva y
los sucesores
Cm. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata,
Sala 2, 21/08/08
En primera instancia se desestim la
legitimacin activa de la representante
legal de los nios para solicitar la
apertura de la sucesin a los fines de
determinar los legitimados pasivos en la
accin de reclamacin de paternidad.
El supuesto padre haba fallecido sin
dejar herederos forzosos, habindole
sobrevivido solamente sus parientes
colaterales.

Al denegar la Magistrada la apertura del proceso


sucesorio y supeditar el archivo del juicio de filiacin
hasta que la desestimacin de aqul adquiera
firmeza, las resoluciones que se pretenden impugnar
tambin vulneran el derecho de defensa en juicio y,
consecuentemente, el acceso a la justicia (), pues la
nica posibilidad que tienen I. S. y M. M. S. B. para
promover la accin filiatoria -que le permitir obtener
su emplazamiento en el estado de familia que le
corresponde- es que se determine judicialmente
quines revisten la calidad de herederos del alegado
como progenitor biolgico -futuros legitimados
pasivos en el juicio de filiacin-, identificacin sta
que resulta imprescindible y sin la cual esta accin no
podr promoverse, vedndosele de esta manera el
acceso a la jurisdiccin para obtener el anhelado
emplazamiento filial....
la alegada falta de legitimacin activa para
promover el sucesorio, en modo alguno puede
constituir un obstculo para negar a estos nios el

Miscelneas del
proceso
Reglas sobre competencia
Alimentos provisorios (antes
o durante)
Alimentos a la mujer
embarazada
Medidas cautelares
Prueba

Reglas sobre competencia


CSTucuman, Sala Civ. y Penal, 06/04/04, L. M. R. c.
T.R.B.
el carcter operativo de las normas de la CDN
permite admitir el reconocimiento de competencia al
juez del domicilio del menor para entender en la
accin que ejercita para reclamar su filiacin, y hacer
efectivo el derecho de tener un nombre y conocer a
sus padres, integrativo de su derecho a la
identidad Si tanto la progenitora como el menor se
domicilian dentro del mbito de la Provincia de
Tucumn, disponer que la contienda tramite en otra
jurisdiccin, en orden al domicilio del demandado,
redundara en indudables perjuicios de orden prctico
para la adecuada tramitacin del juicio. () El criterio
interpretativo que se postula facilita el acceso a la
jurisdiccin, garantizando de modo ms eficaz el
inalienable derecho que toda persona tiene a una

Proyecto de Cdigo
ARTCULO 581.- Competencia.
Cuando las acciones de filiacin
sean ejercidas por personas
menores de edad o con capacidad
restringida, es competente el juez
del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio
del demandado, a eleccin del
actor.

ALIMENTOS A LA MUJER
EMBARAZADA

FUNDAMENTOS
Art. 70, C. Civil
Derecho a la vida, salud,
desarrollo del nio (CDN)
Nutricin adecuada
durante embarazo y la
lactancia (art. 12,
CEDAW)
La proteccin del nio se
extiende a la madre
durante el embarazo
(art. 75 inc. 23, CN y ley

Contenido de la obligacin
alimentaria
Qu comprende?
NECESIDAD DE REINTERPRETAR
EL ART. 267 C. CIV.

Alimentacin
Asistencia mdica
Gastos del parto
Apoyo psicolgico

NECESIDADES IMPOSTERGABLES
DEL BENEFICIARIO (art. 375,

Una aclaracin previa


Distincin segn exista o no
matrimonio entre los
progenitores
Si hay matrimonio: reclamo por
derecho propio (arts. 198 y 231,
CCiv.)
Sin embargo

Trib. Flia. n 5, Rosario, G., B. P. v. M., H.


H. s/alimentos, 6/08/08
La fijacin de los alimentos pese al
matrimonio entre las partes- se fund en la
relacin parental
Alimentos al hijo, no a la cnyuge
Obligacin del marido: la ley presume que
es el padre del hijo (art. 243, C.Civ.)
Se la admiti en carcter de medida cautelar
innovativa
Se fija como cuota alimentaria provisional
a favor de la persona por nacer y en su
carcter de representante legal lo percibir
su madre, el equivalente al 20% de los
haberes con ms salario familiar, subsidio

Legitimacin activa
Quin puede pedirlos?
La madre = representante de la
persona por nacer (art. 57, inc. 1,
CCiv)
Ministerio Pblico (art. 272, C. Civ.
y art. 54, ley 24.496)
Otros representantes (curador de
la madre = tutor del nio, conf. art.
480, C. Civ.)
Otros parientes (art. 272, C. Civ.)

NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar
Peligro en la demora: se
presume
Flia. n 5, Rosario,
G., B. P. v. M.,

Trib.
H. H.
s/alimentos, 6/08/08
El peligro en la demora est nsito en la
situacin excepcional de gravidez de la madre y
abandono del marido y padre del nasciturus,
con lo cual el despacho favorable de la medida
resulta necesaria para llevar adelante el
embarazo, contar con la Obra Social para
afrontar los gastos que el mismo demanda y

QU DEBE PROBARSE?
VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Convivencia entre las partes a la poca de la
concepcin (art. 257, CCiv)
Posesin de estado (art. 256, CCiv)
Reconocimiento a travs de instrumentos
pblicos o privados (art. 248, inc. 2 y 3, Cciv)
Relaciones ntimas entre las partes
PRUEBA BIOLGICA = Tipificacin de ADN
prenatal
Biopsia corinica (muestra de vellosidades
coriales = tejido de la parte externa del
saco en que se desarrolla el feto, a partir
de la sem. 11)
Amniocentesis (muestra de lquido
amnitico, desde los 3 da de gestacin)

Jurisprudencia nacional
Trib. Coleg. Flia. n 1, La Plata, 23/12/2002
El presunto padre abandona el hogar. La
mujer, en una situacin de total
desamparo, en representacin de los
gemelos por nacer, pidi alimentos
provisorios basados en el 375 C.C.
Se acredita la verosimilitud del derecho
con la prueba de la convivencia con el
demandado durante la poca de la
concepcin
Se fijan como alimentos provisorios a
favor de los hijos por nacer en el
equivalente del 10% percibido en todo

Juz. Civ. Resistencia, 29/4/2003, A. R.


C c/ W. J.
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
Que dentro de las 24 hs. se dispusiera
la contratacin de un sanatorio y la
asistencia parto, bajo apercibimiento
pasar a la justicia penal y aplicar
sanciones conminatorias (art. 666,
cciv.).
En caso de incumplimiento, se orden
la internacin a cargo del presunto
padre
Se fija como cuota provisoria el 30 %
de los haberes del demandado.
Se impone caucin juratoria de la

DERECHO COMPARADO
DURANTE EL EMBARAZO
El Salvador, Paraguay, Ecuador,
Colombia, Per, Repblica
Dominicana, Panam
RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
CON POSTERIORIDAD AL PARTO
Reembolso de gastos realizados
durante el perodo del embarazo
y parto (Francia, Suiza, Espaa,
Alemania, Costa Rica, Cdigo de
Familia de Bolivia)

EJEMPLOS
C. de Familia El Salvador (art. 249): toda mujer
embarazada tiene derecho a exigirle alimentos
al padre de la criatura, definida la paternidad.
Debe pagar los tres meses siguientes al parto,
incluidos los gastos del parto
Cdigo Civil suizo, art. 295: en el ao del
nacimiento del hijo, la madre puede demandar
al padre o a sus herederos para que se la
indemnice por los gastos del parto, los gastos
de mantenimiento de al menos las cuatro
semanas antes del nacimiento o las ocho
semanas despus de ste y otros gastos
ocasionados por el embarazo y el parto,
incluido el ajuar del nio. Por razones de
equidad, el juez puede otorgar en todo o en

ALIMENTOS AL HIJO
NO RECONOCIDO
DERECHO
COMPARADO
CCiv.
Portugal
(1821)
CCiv. Suiza (283)
CCiv. Espaa (128)
CCiv. Catalua (100)
Ley Alimentos 143
Nicaragua (18)
CNyA Ecuador (131)

LEGITIMACIN ACTIVA
dem
(madre,
parientes,
representantes, Ministerio Pblico)
La accin del Ministerio Pblico se
refuerza por el art. 255 Cciv.

CONTENIDO Y CARCTER
Son provisorios (art. 375, Cciv.)
Necesidades impostergables
Esencialmente modificables (la
decisin no causa estado)

NATURALEZA JURDICA
Medida cautelar o tutela
anticipada?
Dificultad: la tutela anticipada exige
una verosimilitud calificada

Inters superior del nio

Naturaleza especfica (Grosman)


Se distingue de las cautelares porque no busca
el cumplimiento de la sentencia de filiacin
Se distingue de las autosatisfactivas porque se
relaciona con un expediente principal (la

PELIGRO EN LA DEMORA?
DERECHO DEL NIO AL DESARROLLO
VS.
SEGURIDAD JURDICA + PROPIEDAD
las necesidades alimentarias son impostergables,
y si bien al obligarse a su cumplimiento slo en
base a indicios se corre el riesgo razonable que
afronte la obligacin de alimentos quien en
definitiva quiz no sea el progenitor de la
alimentada, de no adoptarse esta medida
precautoria o de urgencia se afronta un riesgo
mucho mayor, pues la falta de satisfaccin de
necesidades bsicas de los nios (de eso se trata
la obligacin alimentaria) puede afectarlo el resto
de su vida (C. Civ. Com. y Garantas Penal Zrate-

QU DEBE PROBARSE?
Convivencia o relaciones ntimas
Posesin de estado
Reconocimiento
por
instrumento
pblico o privado
PRUEBAS BIOLGICAS
NEGATIVA A REALIZAR PERICIAS (ley
23.511, art. 4)
Valor de la negativa: indicio o
presuncin?

para considerar la verosimilitud del vnculo en


virtud del cual se peticionan los alimentos,
pueden tenerse en cuenta las distintas actitudes
que el emplazado adoptara ante el reclamo.
resulta determinante a dicho efecto la insistente
negativa del demandado a acceder a la
realizacin de las pruebas biolgicas. Por ello
no puede desconocerse tanto el apercibimiento
dispuesto por el primer sentenciante en cuanto a
la consecuencia jurdica que trae aparejada la
falta de colaboracin respecto de la realizacin
de la prueba biolgica, como lo dispuesto por el
art. 4 de la ley 23.511 (C. Nac. Civ., sala K,
3/2/03, C. T., M. D. v. S., A.)
no slo se cuenta con la prueba testimonial
rendida en autos para juzgar la verosimilitud
del derecho , de por si eficaz para demostrar la
existencia de relaciones sentimentales entre el
demandado y actora, sino tambin la insistente
negativa del demandado a acceder a la
realizacin de pruebas biolgicas atinentes para
el caso y a las cuales la actora en
representacin de su hijo menor ha solicitado

Momento en que debe interponerse


la demanda durante o antes del
juicio?
Antes: necesidad de fijar un plazo
10 das? o ms?
Exigencia de contracautela? (C.
Belluscio)

Art. 376, CCiv: el que recibe los alimentos no


podr ser obligado a prestar fianza o
caucin alguna de volver lo recibido, si la
sentencia fuese revocada.

Duracin de la cuota: cesacin ipso iure


Devolucin de lo percibido?
Daos y perjuicios? (dolo, mala fe)

Proyecto de Cdigo Civil


ARTCULO 586.-. Alimentos provisorios.
Durante el proceso de reclamacin de la
filiacin o incluso antes de su inicio, el
juez puede fijar alimentos provisorios
contra el presunto progenitor, de
conformidad a lo establecido en el
Ttulo VII del Libro Segundo.
ARTCULO 665.- Mujer embarazada. La
mujer embarazada tiene derecho a
reclamar alimentos al progenitor
presunto con la prueba sumaria de la
filiacin alegada.

Medidas cautelares en el
proceso

Medidas cautelares
patrimoniales
REQUISITOS
Verosimilitud del derecho invocado
Peligro en la demora
Podr exigirse la prestacin de una
contracautela juratoria o real, segn las
circunstancias del caso
OBJETIVO
evitar que el heredero aparente que entr
en posesin de la herencia, disponga de
los bienes que integran el acervo
sucesorio

CNCiv., sala C, 8/8/06, M., M. E. v. M. P., J. y


otros
Confirm la prohibicin de innovar, ms la
suspensin del proceso sucesorio testamentario
en trmite
de los elementos hasta ahora incorporados
(entre ellos el resultado del estudio de ADN),
el tribunal estima que en el caso surge
acreditado prima facie el derecho invocado por la
accionante las medidas cautelares en cuestin
lejos estn de ser arbitrarias ya que se fundan en
el derecho vigente y tienen apoyatura en las
probanzas hasta ahora colectados Finalmente y
en lo que hace a la falta de contracautela, habida
cuenta que hasta que no se demuestre lo
contrario, la verosimilitud del derecho que aporta
el estudio de ADN ut supra mencionado es muy
significativa, es dable establecer como

Medidas sobre los restos


mortales

PROHIBICIN DE INNOVAR
preservar los restos mortales del
pretenso padre para la realizacin de las
pruebas genticas (CNCiv., sala K,
23/6/98, S. M., O. S. v. S., E. A.
s/sucesin ab intestato)
se requiere verosimilitud
el peligro en la demora surge de la
naturaleza de la medida
PRUEBA ANTICIPADA
Se tuvieren motivos justificados para
temer que la produccin de sus pruebas
pudiera resultar imposible o muy

CCiv. y Com. Bell Ville, 5/9/00, F., A.S. en repr. de su


hija N. S. F. c/ Sucesores reconocidos de F.O.S s/
filiacin
Resulta evidente que el peligro en la demora existe
potencialmente, como riesgo cierto, no slo porque el
transcurso del tiempo dificulta la tarea encareciendo su
complejidad y costos, sino tambin porque el cadver
del progenitor alegado no se encuentra en modo alguno
cubierto de la posibilidad de sufrir la produccin de
hechos de la naturaleza o actos humanos, que frusten la
realizacin de la medida.
C. Apel. Civ., Com., ContAdm., y de Fam. Villa Mara,
15/05/2003, B., M. C. c. A., R.
el requisito fundamental para el despacho favorable de
medida de prueba anticipada, es la acreditacin del
peligro en la demora. No es necesario justificar que la
prueba no se pueda diligenciar posteriormente,
bastando probar la dificultad sobreviniente de la
produccin Tratndose de una pericia a practicar
sobre restos cadavricos, resulta evidente que dicho

PRUEBAS GENTICAS
VALORACIN DE LA NEGATIVA
Art. 4, 23.511: ....la negativa a
someterse a los exmenes y anlisis
necesarios constituir indicio contrario
a la posicin sustentada por el
renuente.
Inconstitucionalidad de la ley (B.
Campos)

El valor de la negativa
*INDICIO (Di Lella, Mndez Costa, Mizrahi,
Medina, Mazzinghi, Midn, etc.)
*PRESUNCIN (Zannoni, Azpiri, Grosman,
Arianna, Borda, Dutto, Kielmanovich, Solari,
etc.)

Proyecto de reforma
ART. 579: Prueba gentica. En las
acciones de filiacin se admiten toda
clase de pruebas, incluidas las
genticas, que pueden ser decretadas
de oficio o a peticin de parte. Ante la
imposibilidad de efectuar la prueba
gentica a alguna de las partes, los
estudios se pueden realizar con material
gentico de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado; debe
priorizarse a los ms prximos. Si
ninguna de estas alternativas es

Negativa de los herederos


El art. 4 de la ley 23.511 no
distingue
Art. 356 inc. 1 CPCCN: Los
sucesores universales no estn
obligados a reconocer o negar
categricamente cada uno de los
hechos expuestos en la demanda,
quienes podrn reservar su
respuesta definitiva para despus
de producida la prueba

Tesis que afirma la necesidad de


distinguir ambos supuestos
El padre se niega porque sabe de la
relacin (los herederos pueden no
saber)
La continuacin de la "persona" del
causante no importa el automtico
conocimiento de todo lo que el
causante conoci en vida
El art. 356 del CPCC autoriza la
respuesta en expectativa para una
vez producida la prueba

Tesis que sostiene que no


cabe distincin alguna
El art. 4 no distingue
El art. 356 inc. 1 no exime al
sucesor de reconocer o negar los
hechos expuestos en la demanda,
sino que lo difiere a la oportunidad
de producirse la prueba.
Teora de las cargas probatorias
dinmicas
Ponderacin
de
derechos:
el
derecho a la identidad tiene un
mayor peso que la libertad de

Voces jurisprudenciales
SCJ, San Juan, Sala I, 1/8/07, B. A. N. c.
Suc. M. J. H.
Dej sin efecto la sentencia que acogi la
demanda de filiacin extramatrimonial con
fundamento en la negativa de los hermanos
Es inaplicable el indicio previsto en el art.
4 de la ley 23.511 pues, el supuesto
contemplado en la citada norma juega para
el supuesto padre renuente vivo, y no para
sus parientes mxime cuando, en este
ltimo caso el actor tiene la posibilidad de
realizar los exmenes biolgicos sobre los
restos mortales del presunto padre.

CNCiv, sala H, 18/6/12, H., J. C. c/ H., J. y otros s/


impugnacin paternidad y reconocimiento de la
paternidad
Es
justo
que
alguien
que
busca
desesperadamente su identidad no pueda hacer
nada frente a la renuencia de sus contendientes
para lograr descorrer el velo que tuvo durante casi
toda su existencia? Pareciera que la ley en este
sentido fue muy sabia al imponer una sancin legal
derivada de una presuncin, que en todo caso,
siempre podra haber sido rebatida por medio de
otras pruebas por los accionados; sin embargo,
ellos aqu no lo hicieron.
Entiendo que estamos en presencia de una
situacin donde el inters social y el orden pblico
se imponen en las declaraciones de paternidad, por
lo que trascienden los derechos de los accionados.
Adems, de decidir lo contrario, se premiara a los
litigantes renuentes, sobre todo cuando estos se

Proyecto de reforma del Cdigo


Civil
ART. 580: Prueba gentica post mortem.
En caso de fallecimiento del presunto
padre, la prueba puede realizarse sobre
material gentico de los dos
progenitores naturales de ste. Ante la
negativa o imposibilidad de uno de
ellos, puede autorizarse la exhumacin
del cadver. El juez puede optar entre
estas posibilidades segn las
circunstancias del caso.

NO SE APORTA UNA SOLUCIN


CONCRETA
Y LOS DEMS SUCESORES?

Obligatoriedad de las
pruebas biolgicas
INDENTIDAD
+
VERDAD
VS.
LIBERTAD DE
INTIMIDAD

CSJN, G. R. de P., E. E. y otros s/


sustraccin de menores de 10 aos, del
11/08/2009
Constitucionalidad del secuestro de objetos
personales tras el allanamiento del domicilio
la diligencia cuya realizacin se cuestiona, no se
revela
como
una
medida
que
afecte
sustancialmente los derechos invocados por el
apelante, toda vez que existen indicios suficientes
que avalan su produccin, guarda inmediata
vinculacin con el objeto procesal materia de la
causa, resulta propia del proceso de investigacin
penal, aparece como idnea para alcanzar la
verdad material de los hechos investigados y
porque, adems, ni siquiera involucra accin
alguna del apelante, en tanto las muestras a
utilizarse en el examen de ADN han sido tomadas a
partir de una recoleccin de rastros que si bien

Ley 26.549

La jurisprudencia civil
Trib. de Flia. n 5, Rosario, 28/05/04, B., F c/
D. P., R. s/ medida preparatoria
Se dispuso librar un mandamiento para que
el Oficial de Justicia, previa certificacin de la
identidad de los involucrados, se presentara en
el domicilio materno a fin de instarla a
concurrir junto a su hija menor al Instituto de
Gentica del Litoral a fin de realizar los
exmenes de ADN mediante muestras de
hisopado de mucosa bucal (...) hacindole
saber que en caso de negativa se faculta a
hacer uso de la fuerza pblica para cumplir la
medida que en su caso deber ser personal
femenino y facultndose a allanar domicilio si

SCBA, 27/08/2008, F., S. B. c/ G., G. D. s/


filiacin (disidencia de Pettigiani)
Confirm la paternidad ficta de la nia atribuida al
demandado y, de ser requerido por la actora a los
18 aos, dispuso complementariamente una
medida tendiente a la concreta determinacin de la
verdadera identidad de origen de la nia,
consistente
en
la
efectiva
realizacin
-eventualmente
compulsivade
la
prueba
biolgica.
La decisin har cosa juzgada material, aunque
este ltimo carcter quedar sujeto a condicin
resolutoria El resultado que arroje la prueba, de
ser positivo , no producir efecto modificatorio
alguno respecto del estado actual de la causa,
salvo la declaracin de que la paternidad ficta ha
adquirido
el
carcter
de
biolgicamente

Sistemas de reconocimiento
provocado
DE PATERNIDAD
RESPONSABLE, Costa

LEY
Rica
(ley 8101, 2001): trmite administrativo
LEY 28.457 DE PER (2005): Proceso especial
JUDICIAL para la indagacin de la paternidad
extramatrimonial
LEY 39 DE PANAM (2004): Sistema mixto

IDENTIDAD
+
VERDAD
VS.

DEFENSA EN
JUICIO

CSJ Per, 13/08/07, expte. n 16992007


Se elevan los autos en consulta
porque un tribunal inferior considera
inaplicable la ley 28.457
Se alega que la ley vulnera el
derecho a la libertad y el debido
proceso
La Corte evala los derechos en
juego,
ponderando
tambin
el
derecho a la identidad y el derecho
al nombre

la ley no obliga al demandado a someterse a la


prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o
fuerza.
Lo que se evala es su conducta ante un medio
probatorio que resulta determinante, y que dara
solucin a la litis, y con ello se busca proteger el
derecho fundamental a la identidad y al nombre de
la persona (...) Si bien es cierto el derecho a la
libertad es fundamental y debe ser protegido, ste
al igual que todos los derechos puede ser regulado,
y pueden ser materia de restricciones en tanto se
opongan o relacione con otros derechos....
En cuanto al debido proceso, no se aprecia su
afectacin, toda vez que el demandado tiene la
posibilidad de oponerse a dicho mandato y
someterse a la prueba del ADN para demostrar su
negativa (...) El hecho que el proceso se base en la
prueba del ADN se ampara en que dicho medio
probatorio (...) es considerado cientficamente

OPERATIVIDAD DEL ART.


255
ART. 255 C.C.: En todos los
casos en que un menor
aparezca inscripto como hijo
de padre desconocido, el
Registro Civil efectuar la
comunicacin al Ministerio
Pblico de Menores, quien
deber
procurar
la
determinacin
de
la
paternidad
y
el
reconocimiento del hijo por el
presunto padre. En su defecto
podr promover la accin
judicial correspondiente si

El rol del Registro Civil

No se determina la forma en
que
deber
hacerse
la
comunicacin
No hay un sistema de
control estatal para garantizar
la operatividad del art. 255

Se
requiere
personal
especializado

Art. 12, Decr. 415/06 (ley 26.061)


En todos los casos en que se proceda a inscribir a
un nio o nia con padre desconocido, el jefe u oficial
del Registro Civil deber mantener una entrevista
reservada con la madre en la que se le har saber
que es un derecho humano de la persona menor de
edad conocer su identidad; que, declarar quin es el
padre, le permitir a la nia o nio ejercer el derecho
a los alimentos y que esa manifestacin no privar a
la madre del derecho a mantener la guarda y brindar
proteccin. A esos efectos, se deber entregar a la
madre la documentacin en la cual consten estos
derechos humanos del nio, pudiendo el funcionario
interviniente, en su caso, solicitar la colaboracin de
la autoridad administrativa local de aplicacin
correspondiente, para que personal especializado
ample la informacin y la asesore. Asimismo se
comunicar a la presentante que, en caso de que

El rol extrajudicial del


Ministerio Pblico
Obligatoriedad de comparecencia
de la madre
Mayora:
Es facultativa en resguardo de su
intimidad
Minora:
Es una carga pblica
Debe brindar toda la informacin para
localizar al padre
Derecho a la identidad vs. intimidad

Y del padre?
Es una carga pblica: citacin bajo
apercibimiento de ser conducido por
la fuerza pblica
Trabajo
interdisciplinario
para
obtener el reconocimiento
Se labra un acta
Acceso a prueba gentica en forma
gratuita extrajudicialmente

El rol del Ministerio


Pblico ante el proceso
podr promover la accin judicial

FACULTAD O DEBER DE
ACCIONAR?
si media conformidad expresa de la
madre
No resultaba del proyecto original
La madre es litisconsorte (Zannoni,
Borda, Belluscio, etc.)
La madre no es litisconsorte (Azpiri)

I. Madre que presta


conformidad y luego se
arrepiente
IDENTIDAD VS. INTIMIDAD
CNCiv., Sala M, 22/07/91, R. c. O., LL-1991-E-434
Defensor de Menores de Cmara: ...no puede
aceptarse que el derecho de la madre a prestar o no el
consentimiento pueda ejercerse de manera caprichosa,
dndolo y luego denegndolo a su arbitrio (...) A toda la
comunidad le interesa proteger y garantizar el derecho
de un hijo a conocer la identidad de su padre; es por
ello que una vez habilitada la instancia por el
consentimiento de la madre, el Ministerio Pblico
deber seguir las acciones hasta su culminacin. De lo
contrario se estara posibilitando que cualquier presin
o beneficio ofrecido a la madre por el presunto padre o
un tercero pudieran echar por tierra las actuaciones y

CNCiv., Sala B, 16/08/1996, Minist. Pbl.


de Menores y otro c. F., P. H.

Desistimiento materno durante el


transcurso del proceso
Una vez prestada la conformidad de la
madre (...) el desistimiento posterior de
aqulla no paraliza la accin.
derecho a la identidad del nio:
prevalencia de la realidad biolgica sobre
la voluntad creadora del vnculo
el reconocimiento de un hijo constituye
un acto jurdico de carcter individual y
unilateral
que
no
requiere
el
consentimiento materno

II. Madre que no presta el


consentimiento
PUEDE INICIARSE
IGUALMENTE LA ACCIN?
No se conocen antecedentes
favorables
El derecho a la identidad del
hijo puede quedar en manos de la
madre?

Cm. 2 Civ. y Com., Sala I, La Plata,


29/12/1997, A.,M. del C. y otros
Si bien es cierto que segn el art. 255 del
CCiv., la indagacin de la relacin paterno
filial obra con carcter de una obligacin
sobre el Ministerio Pblico, pues en caso
contrario estaramos frente a una norma
llena de buenos propsitos pero inoperante,
no lo es menos que no se trata de facultades
absolutas del representante de los menores,
sino que para poder intentar la accin de
estado de emplazamiento filial, el precepto
impone la conformidad expresa de la madre
en tal sentido. Por lo tanto, corresponde
ordenar la comparecencia de la madre de los
menores al despacho de la asesora de
menores, a fin de que sta pueda ejercitar

Proyecto de Cdigo
ART. 583. En todos los casos en que un nio o nia

aparezca inscripto slo con filiacin materna, el


Registro Civil debe comunicar al Ministerio Pblico, el
cual debe procurar la determinacin de la paternidad
y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A
estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el
nombre del presunto padre y toda informacin que
contribuya a su individualizacin y paradero. La
declaracin sobre la identidad del presunto padre
debe hacerse bajo juramento; previamente se hace
saber a la madre las consecuencias jurdicas que se
derivan de una manifestacin falsa. Antes de remitir
la comunicacin al Ministerio Pblico, el jefe u oficial
del Registro Civil debe citar a la madre e informarle
sobre los derechos del nio y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley
especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se

El valor probatorio de la
posesin de estado
Art. 256, CC: la posesin de estado
debidamente acreditada en juicio tendr
el mismo valor que el reconocimiento
expreso,
siempre
que
no
fuere
desvirtuado por prueba en contrario
sobre el nexo biolgico.

Elementos
tradicionales:
nomen,
fama y tractatus
En la actualidad basta el tractatus

La sola posesin de estado no tiene


efectos emplazatorios: se requiere la
sentencia
Se mantiene
en el Proyecto (art.

Convivencia y presuncin de
paternidad
Art. 257, CC: El concubinato de la
madre con el presunto padre durante la
poca de la concepcin har presumir su
paternidad, salvo prueba en contrario.

PRESUNCIN JUDICIAL NO LEGAL


LA PATERNIDAD NO SE DETERMINA
DE PLENO DERECHO: SE REQUIERE
LA SENTENCIA
Se mantiene en el Proyecto (art.

ACCIONES DE
DESPLAZAMIENTO DE
ESTADO

a) Negacin
de
la
paternidad
matrimonial
b) Impugnacin preventiva de la
paternidad
c) Impugnacin
de
la
paternidad
matrimonial
d) Impugnacin de la maternidad
e) Impugnacin del reconocimiento
TODAS
ACCIONES SE
f) Nulidad
delESTAS
reconocimiento

MANTIENEN EN EL PROYECTO

a) Negacin de la paternidad
matrimonial (art. 260)
Legitimacin
Legitimacin
activa
pasiva
MARIDO
Slo si el hijo nace
litisconsorcio
dentro de los 180
pasivo necesario
das siguientes a
madre e hijo
la celebracin del
matrimonio, salvo
herederos
que se pruebe
que:
a) el marido tena
conocimiento del
embarazo al
tiempo del
casamiento;
b) reconoci
expresa o
tcitamente al hijo

Plazo de
caducidad
1 ao desde la
inscripcin del
nacimiento o
desde que tuvo
conocimiento del
parto

b) Impugnacin preventiva de
la paternidad matrimonial
Art. 258 (3er prr): Aun antes del nacimiento del
hijo, el marido o sus herederos podrn impugnar
preventivamente la paternidad del hijo por nacer.
En tal caso la inscripcin del nacimiento posterior
no har presumir la paternidad del marido de la
madre sino en caso de que la accin fuese
rechazada.
Legitimacin
Legitimacin
Caducidad
activa
pasiva
Marido
Litisconsorcio
Al momento del
o
pasivo necesario nacimiento o, en
Herederos del
madre e hijo
su caso, al
marido
(representado
momento de la
por un tutor ad
inscripcin del
litem)
nacimiento

c) Impugnacin de la
paternidad matrimonial

Se exige verosimilitud (art. 258)


?

Legitimacin
activa

Legitimacin
pasiva

Plazo de
caducidad

HIJO

-----------------------MARIDO

-litisconsorcio
pasivo necesario
madre y marido
-herederos
-----------------------litisconsorcio
pasivo necesario
madre e hijo

-herederos

no hay

-----------------------1 ao desde la
inscripcin del
nacimiento o
desde que tuvo
conocimiento del
parto
(dem para los
herederos)

-herederos del
marido (siempre
que ste haya
muerto antes de
transcurrir el
plazo de
caducidad)

I. Legitimacin del hijo


El hijo podr iniciar la accin en
cualquier tiempo (art. 259)
Lmite de los 14 aos? (art. 286)
Ministerio Pblico (art. 59 y ley
24.946)
Tutor ad litem
Si es mayor de 14 aos (o an
antes?): abogado del nio

Apertura de la legitimacin del


hijo a travs del Ministerio
Pblico
CSJN, 13/2/2001, M., S.M. c. M., M. A. y
otros
Accin promovida por la madre
Asume la representacin el Ministerio
Pblico
Nia de 10 aos que conoce su realidad
biolgica y quiere llevar el apellido de su
padre
ADN positivo
Conformidad del tringulo familiar
Cmara desestima in limine la demanda

El defensor de menores est legitimado


para promover las acciones de impugnacin de
paternidad matrimonial y de reclamacin de
filiacin extramatrimonial en representacin
de un menor, conforme las facultades que le
confiere la ley 24.946 de Ministerio Pblico (...)
y los principios consagrados por la Convencin
de los Derechos del Nio -arts. 3, 7 y 8-,
toda
vez
que
se
est
acreditado
el
reconocimiento de los adultos involucrados
respecto de la filiacin del menor y el
conocimiento de ste con relacin a su
situacin familiar.
La postergacin de una decisin judicial
hasta que cumpla 14 aos le obliga a sostener
una identidad que no refleja su realidad
personal, en contradiccin con los arts. 33, 75

II. Legitimacin del


marido
MARIDO INCAPAZ: PUEDE INICIAR LA
ACCIN EL CURADOR?
Doctrina mayoritaria: no puede
Slo una vez rehabilitado
Sus herederos si fallece siendo incapaz
(1 ao: no corri el plazo de caducidad
si no pudo accionar)

Doctrina minoritaria (Azpiri, Borda,


etc.): deber considerarse el inters
del insano en mantener el vnculo o
desplazarlo

CADUCIDAD DE LA ACCIN
Art. 259 C.C.: ...La
accin del marido
caduca si transcurre
un ao desde la
inscripcin
del
nacimiento,
salvo
que pruebe que no
tuvo
conocimiento
del parto, en cuyo
caso el trmino se
computar desde el
da en que lo supo

TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA +
IDENTIDAD
VS.
SEGURIDAD
JURDICA o
PROTECCIN
FAMILIA
MATRIMONIAL?

CFamiliaCordoba, 1Nom, 23/10/02, T. D., J. E.


c. R. D. Q., LL, 2003-C-300
Insconstitucionalidad del plazo de caducidad
El ejercicio de las facultades reconocidas en el
derecho de familia supone el respeto de la libertad, en
cuyo marco no es posible la creacin arbitraria de
obstculos procesales para el ejercicio de los derechos,
lo que vulnera el acceso a la justicia
El derecho debe acompaar el sentir de la comunidad
que vive como repugnante a la justicia mantener dentro
de la familia y por imposiciones ajenas a los sujetos
directamente involucrados, la falsedad evidente de una
filiacin
Como la limitacin temporal para accionar no pesa
sobre el hijo se afecta el derecho a la igualdad ante la
ley. La diferencia de trato es ostensible, pues ambos
sujetos estn unidos por el mismo vnculo jurdico
paterno filial

Cm. Nac. Civ. sala F, 17/3/2010,


L., F. c./ O., P. y otro, s./ impugnacin de
la paternidad
El marido inicia la accin vencido el plazo:
argumenta que no haba tenido conocimiento
con anterioridad de que la nia no era su hija
Dudas: ADN a fines de 2005 (resultado
negativo)
Mujer se allana a la demanda
Nia de 8 aos entrevistada por la jueza (el
Sr. L es la persona que estuvo casada con su
madre, no es su padre, no mantiene
relaciones con l)
1ra Instancia: se hace lugar a la demanda y
se declara la inconstitucionalidad del art. 259
Asesor no apela (tampoco en Segunda

aunque la existencia de un plazo de caducidad


nos resulte, hoy, discutible (), dicho plazo
responde a una secular directiva que tiende a la
seguridad jurdica a travs de la consolidacin del
estado de familia. Es cierto que el plazo de
caducidad transcurre aun antes de que el marido
acceda, por hiptesis, al conocimiento de la verdad
biolgica, pero no por ello puede sostenerse que
sea inconstitucional.
Las disposiciones de la Convencin no obstan a
que la ley privilegie, segn las circunstancias, una
identidad filiatoria consolidada que puede ser,
incluso,
no
coincidente
con
una
verdad
biolgica
argumentar que la caducidad que la ley dispone
a la accin del marido es inconstitucional porque
violenta las disposiciones tuitivas que en favor del
hijo establece la CDN () implica no comprender, o

Espaa, TC 138/2005, 26/5/05


Declar la inconstitucionalidad del prrafo primero
del art. 136 del C. Civil espaol (dem 259)
No es la constitucionalidad del plazo de caducidad
anual lo que se cuestiona, sino el modo de computar
dicho plazo
El cmputo del plazo de caducidad tiene como
consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la
accin (...) Esta exclusin resulta tanto menos
justificada cuando el conocimiento de ambos datos
el nacimiento del hijo inscrito y que no se es
progenitor biolgico son presupuestos ineludibles
no ya para el xito de la accin (...), sino para la mera
sustanciacin de la pretensin impugnatoria.
el art. 136 CC cercena el acceso a la jurisdiccin
(...) sin que esa limitacin del derecho a la tutela
judicial efectiva (...) guarde proporcionalidad con la

Derecho comparado
Cdigo Civil de Costa Rica (art. 73)
La accin del marido para impugnar la
paternidad podr intentarse en cualquier tiempo
Se excepta el caso en que el hijo estuviere en
posesin notoria de estado, en cuyo supuesto la
accin deber intentarse dentro del ao
siguiente a la fecha en que el marido tuvo
conocimiento de los hechos que le sirven de
fundamento para la impugnacin.
Cdigo Civil de Colombia (art. 216)
Dentro de los 140 das siguientes a aquel en
que tuvieron conocimiento de que no es el padre
o madre biolgico
Cdigo Civil de Brasil (art. 1601)

III. Legitimacin de la
madre
La omisin del
art. 259, es
constitucional?
Necesaria
mirada desde
la perspectiva
de gnero

CSJN, D. P. V., A. c. O., C. H.


01/11/1999
El art. 259 no es inconstitucional
Preserva el valor institucional de la familia legtima
que constituye (de acuerdo a los instrumentos
internacionales
sobre
derechos
humanos
con
jerarqua constitucional) una realidad indispensable
al bien personal y al bien comn.
De la tensin entre el imperativo de asegurar el
acceso al conocimiento del vnculo biolgico por un
lado, y la de mantener el sosiego y la certeza en los
vnculos familiares por el otro (conforme a la
ponderacin efectuada por el Poder Legislativo de la
Nacin) surge la ampliacin al hijo de la legitimacin
activa en la accin de impugnacin de paternidad
consagrada por la reforma en materia de filiacin y
patria potestad mediante la sancin de la ley 23.264
del ao 1985.

CCiv. y Com., Junn, 08/03/07, B., C. E. c. B.,


C.
La madre de un nio dedujo, en su
representacin, sendas acciones de
impugnacin
y
reconocimiento
de
paternidad
El nio estaba conviviendo con el
marido y su hermano desde haca un
ao y medio, encontrndose integrado a
este grupo familiar.
ADN demuestra el vnculo gentico
entre el nio y el presunto padre

la defensa a ultranza de ciertos principios, como


la identidad biolgica, que en abstracto son
valiosos, confrontados con la realidad consiguen
resultados aciagos y ello se patentiza cuando, en
el caso del menor cuya paternidad se impugna,
visualizado por su madre como un objeto y no
como lo que es un verdadero sujeto de derecho
se procura reemplazar a quien l tiene por su
verdadero padre, por un desconocido con el que
aquella sostuvo tener una relacin adltera,
destruyendo una relacin familiar en la que el
menor se encuentra, como lo reconoce, integrado
y feliz. Dnde est es el superior inters del
nio que es necesario amparar? No me cabe duda
que en este caso concreto la satisfaccin de ese
postulado se encuentra en mantener su actual
emplazamiento filiatorio, dejando al menor la
posibilidad de que algn da, cuando cuente con

Derecho comparado
En sentido amplio:
Colombia (art. 216, CC)
Panam (art. 281, CF)
Portugal (art. 1839, CC)
Italia (art. 244, CC)
En sentido restrictivo en funcin de la
posesin de estado:
Francia (330, CC)
Qubec (531, CC)

IV. Legitimacin del padre


biolgico
IDENTIDAD+VERDAD
VS.
PROTECCIN
CONSTITUCIONAL DE
LA FAMILIA?
DE QU FAMILIA?

Posturas:
a) amplia
b)restrictiva
c) intermedi
a
(posesin
de
estado)

POSTURA AMPLIA
J. Civ. y Com. n 4, Paran, Z., H. M. c. C. J. R,
15/09/03

En la poca de la concepcin, la madre se encontraba


separada de hecho de su marido y mantena relaciones
sexuales con el actor sin convivencia
Cuando se enter del embarazo, decidi reanudar la
convivencia con su marido
A pesar de la reconciliacin, se mantuvo vigente la
relacin extramatrimonial, siendo informado el actor
sobre todos los detalles del embarazo
Luego del nacimiento, el actor convivi con la mujer
durante
cinco
meses
en
aparente
matrimonio,
ejerciendo sobre el nio su funcin de padre con
plenitud (posesin de estado)
En 1996, la mujer termin la convivencia con el actor y
regres con su esposo, impidiendo todo vnculo de su
hijo con el presunto padre biolgico.
Se declar la inconstitucionalidad del art. 259 del
Cdigo Civil, amplindose la legitimacin activa al

POSTURA INTERMEDIA
CS Mendoza, Sala I, 12/05/05, "L. C. F. en j
27.746/28.214 L.C.F. por la menor A.M.G. c/
A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiacin s/ Inc. Cas."
Nia de 3 aos que convive con la madre y su
marido
Adhiere a la postura restrictiva
En materia de legitimacin del padre biolgico
para impugnar la paternidad del marido de la madre
del menor debe distinguirse cul es la situacin
familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si
el menor goza de posesin de estado respecto a su
padre biolgico, corresponde otorgarle legitimacin
para el esclarecimiento de la verdadera paternidad;
por el contrario, si el nio es tratado como hijo por
el marido de la madre, esa legitimacin debe ser
negada; entre otras razones, porque esta solucin es
la que mejor concilia todos los intereses en juego: el

Derecho comparado
En sentido amplio:
Honduras (art. 117, CF)
Colombia (art. 216, CC)
Panam (art. 281, CF)
En sentido restrictivo en funcin de la
posesin de estado:
Francia (art. 330, CC)
Qubec (art. 531, CC)
Cuba (art. 81, CF)

Proyecto de reforma
CCivil

Art. 590: La accin de impugnacin de la


filiacin del o la cnyuge de quien da a luz
puede ser ejercida por ste o sta, por el
hijo, por la madre y por cualquier tercero
que invoque un inters legtimo. El hijo
puede iniciar la accin en cualquier tiempo.
Para los dems legitimados, la accin
caduca si transcurre UN (1) ao desde la
inscripcin del nacimiento o desde que se
tuvo conocimiento de que el nio podra no
ser hijo de quien la ley lo presume.

DEM IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD Y


DEL RECONOCIMIENTO: se unifican los
legitimados y los plazos

Impugnacin de la
maternidad
La maternidad puede ser
impugnada por no ser la mujer la
madre del hijo que pasa por suyo
(art. 261)
La mujer podr ejercer la accin
cuando alegue sustitucin o
incertidumbre acerca de la identidad
del hijo (art. 262).
Supuestos:
Suposicin de parto
Sustitucin de hijo
(doloso o culposo, con o sin

Maternidad matrimonial
Legitimacin activa

Legitimacin pasiva

HIJO

-litisconsorcio pasivo
necesario mujer y
marido
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario mujer e
hijo
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario mujer,
marido e hijo
-herederos
---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario hijo y
marido

------------------------------MARIDO
HEREDEROS del marido

------------------------------TERCERO con inters


legtimo (actual y
directo)

------------------------------MADRE (slo si alega


sustitucin o
incertidumbre acerca

Plazo de
caducidad

No hay

Maternidad extramatrimonial
Legitimacin activa

Legitimacin pasiva

HIJO

------------------------------TERCERO con inters


legtimo (actual y
directo)

------------------------------MADRE (slo si alega


sustitucin o
incertidumbre acerca
de la identidad del hijo)

-madre
-herederos

Plazo de
caducidad

---------------------------litisconsorcio pasivo
necesario madre e
hijo
-herederos
No hay
---------------------------hijo
-herederos

El tercero con inters


legtimo
CNCiv., Sala D, 15/07/97, V., I. A. c. P.,
P. A.
Se desestim la legitimacin activa de un
to abuelo por rama paterna de una nia
que afirmaba actuar como heredero
invocando intereses econmicos y tambin
morales.
Su objetivo era el desplazamiento de la
maternidad matrimonial para que as
quedara sin efecto la paternidad del
marido de la madre, pues era hermano de
la abuela paterna de la nia y quera
impedir que ella fuera llamada a la

el principio rector no puede ser otro que el de la


proteccin de la familia y el de la adopcin de un
criterio tuitivo respecto de la menor (). A partir
de tal premisa () habr de interpretarse el
alcance que debe otorgrsele al concepto de
tercero interesado contenido en el art. 262 del
Cd. Civil. En estos trminos, la expectativa
econmica generada al actor por la muerte de su
hermana (abuela de la menor), y que lo llevara a
iniciar el proceso sucesorio () en modo alguno lo
legitiman para impugnar la maternidad, ya que la
menor no desplaza al actor de la sucesin antes
referida por ser hija de A. D. de P., sino por la
paternidad de L. A. P. en cuya representacin
concurre a la sucesin de su abuela. () cuando el
art. 262 permite accionar a todo tercero que
invoque un inters legtimo no hace sino referirse
al que lo tengan contra la madre pues si esa
amplitud de legitimacin se pudiera extender al

Donante de vulo
C. Apel. Civ., Com. y Lab. Gualeguaych,
14/4/10, B., M. A. c/ F. C., C. R.
En primera instancia, se desestim la
legitimacin activa de la donante del vulo
en atencin a la norma del art. 262, en
tanto dispone que la accin intentada por
la madre slo ser procedente cuando
alegue sustitucin o incertidumbre acerca
de la identidad del hijo y la jurisprudencia
requiere que deben darse razones que
descarten su autora o participacin en
hechos que signifiquen imputarle un obrar
irregular

Cmara REVOCA
el art. 262 faculta a todo tercero que
invoque un inters legtimo, para
impugnar la maternidad, y
precisamente la amplitud de los
legitimados activos dada por esa norma,
responde , a la decisin adoptada por
los legisladores con respecto al
sinceramiento de las relaciones de familia
y a la trascendencia del nexo biolgico,
con lo cual, quien pretende el
reconocimiento de su vnculo biolgico
como madre impugnando el
emplazamiento de quien figura como tal,
no se encuentra excluida por el art. 262
estudiado, el que debe interpretarse de

Impugnacin del
reconocimiento (art. 263)
Legitimacin
activa
HIJO

----------------TERCERO con
inters
legtimo

Legitimacin
pasiva
-reconociente
-herederos
-----------------litisconsorcio
pasivo
necesario hijo
y reconociente
-herederos

Plazo de
caducidad
no hay

----------------2 aos de
haber conocido
el acto de
reconocimiento

Tercero con inters


legtimo
CNCiv, Sala M, 24/10/2003, G de M., v. M. G y
otro
Accin interpuesta por la cnyuge del
reconociente
Joven de 20 aos con vnculo con su supuesto
padre
En el proceso, el reconociente seal: Siempre
he manifestado que seguir querindolo aun
cuando dicha prueba la gentica- no arrojara
como resultado que es mi hijo
ADN demuestra la exclusin
frente a la posesin de estado y al
reconocimiento paterno hay una verdad
incontestable, que es la que surge con los

RECONOCIMIENTO
COMPLACIENTE
TSE, 4/6/2004: impugnacin del reconocimiento
por falta de vnculo biolgico, pese a que no
hubo vicios del consentimiento (error).
consecuente con el principio constitucional
consagrado
en
el
artculo
39,2
de
la
Constitucin Espaola, el art. 127 del Cdigo
Civil (...) ha establecido el principio de libre
investigacin de la paternidad.

Irrevocabilidad del reconocimiento?


Doctrina de los actos propios?

ENTRE NOSOTROS
CCiv. y Com., Dolores, 18/10/12, G.J.U. C/ A.V.
Ms all de la autonoma de las acciones de
impugnacin y nulidad del reconocimiento, es
indudable que la ausencia de nexo biolgico
proyecta su predominio sobre las causales de
nulidad
relativa
que
puede
padecer
el
reconocimiento como acto jurdico. Privar al
reconociente de la posibilidad de impugnar el
reconocimiento o compulsarlo a transitar el
camino trazado para la nulidad del acto jurdico,
cuando puede tenerse por corrido el velo casi en
su totalidad con la realizacin de un estudio
cientfico se transformara en una conducta
rgida y legalista de la judicatura que se censura
desde las convenciones internacionales de rango
constitucional

Nulidad del
reconocimiento
SE ATACA LA VALIDEZ SUSTANCIAL
DEL ACTO JURDICO QUE CONTIENE
EL RECONOCIMIENTO

Legitimacin
activa

Legitimacin
pasiva

Plazo de caducidad

RECONOCIENTE

hijo
------------------------

------------------------

reconociente

Reglas generales de
prescripcin en la
nulidad de los actos
jurdicos,
dependiendo de cada
caso .

HIJO

------------------------

------------------------

TERCERO con
inters legtimo
en caso de nulidad
absoluta

litisconsorcio
pasivo necesario
padre e hijo

Plazo genrico: 10
aos desde que se
tuvo noticia del
reconocimiento (art.
4023, 2 prr. CC)
Vicios del
consentimiento: 2
aos de haber
cesado el vicio (art.
4030 CC)

SUPUESTOS
Falta de capacidad
Acto sin revestir la forma escrita (art.
248)
Existencia de un emplazamiento previo
o adopcin plena (art. 250)
Vicios del consentimiento (error, dolo,
violencia)
PRUEBA
Irrevocabilidad del reconocimiento (art.
249)
No basta acreditar la falta de vnculo
biolgico
Deben acreditarse los extremos que dan

Flexibilizacin de la teora
del error
Si exista una relacin de pareja estable,
se concluye que hay razn para errar
Y si haba dudas sobre la paternidad?
Tradicionalmente se dice que es
inexcusable
Aun cuando hubiere un margen de
duda al momento de efectuarse el
reconocimiento, la relacin afectiva
de pareja condice con la
razonabilidad del reconocimiento de
la paternidad (Solari)

Juz. Civ. y Com. n 8 Rosario,


17/10/2008, M, A. M v. N., P.
Existencia de error esencial y excusable.
La prueba confesional y testimonial permite
concluir que el actor y la madre del menor
mantuvieron relaciones ntimas en el perodo
inmediatamente anterior al embarazo. Que
ello le dio al actor motivos suficientes para
creer que el hijo a nacer era suyo, de modo
tal que persuadido por esa conviccin realiz
el acto de reconocimiento controvertido. Es
decir, el actor ha tenido razn para errar, lo
cual no obedece a negligencia imputable sino
que responde a una situacin de hecho
reconocida por ambas partes, por lo que
puede decirse que el error en el que incurri

Solucin del Proyecto


Unifica legitimados
y plazo de
caducidad
Legitimados: hijo,
madre, cnyuge y
todo
tercero
que
invoque un inters
legtimo.
Caducidad: 1 ao
desde
el
Debi sostenerse
esa amplitud
conocimiento
de la
en la legitimacin?
falsa relacin filial

ACCIONES DE FILIACIN
FRENTE AL USO DE TRA

Legitimacin de quien expres


la voluntad procreacional
No
puede
impugnar
si
prest
consentimiento expreso o tcito
Teora de la voluntad procreacional
(Daz de Guijarro)
Teora de los actos propios
(Zannoni)
Teora de la prohibicin de invocar
la propia torpeza (Loyarte y
Rotonda)
Derecho comparado: Espaa, Suiza,
Blgica, Bulgaria, Francia, Qubec,

AP de Segovia, sec. 1ra., 30/09/2009


Se desestima la accin de impugnacin incoada por el
marido, pese a la ausencia de prueba por escrito del
consentimiento
(la
clnica
haba
destruido
los
expedientes)
Otros indicios o elementos: copias de los modelos de
documentos utilizados por la clnica, un test de
embarazo positivo, y declaraciones testimoniales.
puede
concluirse
de
forma
razonable
que la
demandada
se
someti
a
un
tratamiento
de
reproduccin asistida en fechas coincidentes con el
nacimiento de la hija... Lo cierto es que estos indicios no
acreditan sin embargo el consentimiento del entonces
esposo... Pero en esta tesitura surge una duda ms que
razonable, cual es la de por qu la esposa del actor se
iba a someter a un tratamiento de fecundacin artificial
si el esposo no tena problema reproductivo alguno E
igualmente se plantea la ausencia de lgica que en una
relacin conyugal normalizada la esposa se someta a
reproduccin asistida, no ya sin el consentimiento, sino

Legitimacin del donante


Donante Annimo
quien entrega voluntariamente su
material gentico carece de
voluntad procreacional
abdicacin de la paternidad
jurdica

Donante Individualizado
Cul es la solucin si hay
voluntad procreacional y posesin
de estado?

Donantes individualizados
Estados Unidos
Uniform Parentage Act (UPA): "si
bajo la direccin mdica de un
profesional y con el consentimiento
del marido una mujer es inseminada
con semen de tercero donante, para
el derecho el marido es el padre
natural de nio concebido"

Excepciones de la jurisprudencia

Trib. Sup. Pennsylvania, Ferguson v.


McKeiman, 2004
Mujer casada que decide tener un hijo con su
novio.
Promesa de no hacer ningn reclamo con relacin
al hijo.
Tres aos ms tarde ella reclam alimentos para
los mellizos, aun cuando la filiacin paterna haba
sido atribuida en cabeza de su marido.
Se declar la invalidez del convenio por el cual el
donante renunciaba a sus derechos parentales, e
impuso la obligacin alimentaria a favor del nio.
Se consider que el verdadero padre era el novio,
y que por tanto l deba hacerse cargo de los
alimentos, ms all de que l solamente tena la
intencin de ser donante de semen y que nunca
pretendi ser el padre de los nios.

UN CASO PARA
PENSAR

Reino Unido, 31/1/13, caso Children Act


de 1989, caso de G. y caso Z
Pareja de mujeres que solicita a un varn
homosexual que done su semen
Versin de las mujeres: El acuerdo se basaba en
tres trminos: 1. sin ttulo parental; 2. sin
responsabilidad parental y 3. sin compromiso
financiero.
Versin del donante (S.): asumiran conjuntamente
el rol de progenitores (incluida su propia pareja),
aunque el nio no llevara su apellido
Inseminacin privada
Acuerdo informal (no escrito)
Visitas regulares de los dos varones con la nia (F.,
4 aos)
Las mujeres se casan
El otro varn de la pareja (T.) aporta su semen a

Las madres de Z. afirman que los trminos del


acuerdo con T fueron que l sera un donante
conocido, sin compromiso financiero ni parental y
que el contacto se dara sobre esa base. Contacto
una vez cada 15 das
T. aporta tambin el semen para la primera
pareja
Nace G. (2 aos), hermanito de F., contacto fluido
con ambos dadores
En noviembre 2011 ambos reclaman contacto con
los nios. T. tiene un tumor cerebral. Desisten del
pedido y luego insisten
Human fertilisation and embriology Act 2008:
presuncin de filiacin en la unin civil an
cuando la TRA no se realice en un centro mdico.
Cuando no hay matrimonio ni unin civil, slo se
determina la filiacin si la TRA se llev a cabo en

La ley
Sec 42: Si al momento de implantrsele el embrin, o el
esperma o de su inseminacin artificial, la mujer
integraba una unin civil, entonces la otra parte de la
unin civil ser tratada como padre del nio salvo que
se demuestre que ella no consinti la implantacin del
embrin, el esperma y los huevos, o su inseminacin
artificial (segn el caso).
Sec 45: Cuando una mujer sea tratada en virtud de la
seccin 42 como madre del nio, ningn hombre
recibir el trato de padre del nio.
Sec 48: (1) Cuando en virtud de la seccin 42 una
persona sea tratada como padre del nio, esa persona
ser considerada por la ley padre del nio a todos los
fines. (2) Cuando en virtud de la seccin 45 una
persona no sea tratada como padre del nio, esa
persona no ser considerada por la ley como padre del
nio a ningn efecto (5) Cuando cualquiera de las
subsecciones (1) a (4) sea aplicable, las referencias a
toda relacin entre dos personas en las normas que se

FALLO
S. es el padre legtimo de F. (las mujeres no
estaban unidas civilmente al tiempo del
nacimiento)
S. y T. NO son padres legtimos de G. y Z.: no
pueden pedir medidas sin previa venia judicial
al aprobar la ley de 2008, el Parlamento cambi
la ley de donacin para reconocer a las madres
lesbianas como padres/madres a las dos. Tales
disposiciones no slo atribuyen la paternidad
sino que eliminan expresamente el estatus
jurdico del hombre que sea el padre biolgico en
tales circunstancias.
las razones de orden pblico en que se fundan
estas reformas es un reconocimiento de que las
formas alternativas de familia sin padres varones
alcanzan para satisfacer las necesidades de los
nios y poner a las parejas lesbianas y a sus

Como cuestin de derecho, las actoras tienen


razn en describir a S y T como extraos para G y
Z. Pero en otro sentido, no son extraos.
Al elegir amigos S y T- para que les dieran
esperma para poder tener hijos, y permitindoles
tener un contacto frecuente y regular y
asignndole algn rol en su vida familiar, D y E en
un caso y X e Y en el otro, estaban ejerciendo su
responsabilidad parental para facilitar cierto tipo
de relacin entre sus hijos y sus padres
biolgicos... Sin duda habr parejas lesbianas que,
despus de tener hijos por inseminacin artificial,
no slo permitieron que sus padres varones
biolgicos tuvieran contacto con los hijos sino
tambin los alentaron a cumplir un rol paterno
pleno y a ser reconocidos como padres. La ley de
2008 niega al padre biolgico el estatus de padre
legtimo, pero no impide que la pareja lesbiana a
la que se atribuye la paternidad legal- aliente y

la importancia potencial de la paternidad gentica


y biolgica no se extingue automticamente
retirando el estatus de paternidad legal, y las
relaciones sociales y psicolgicas equivalentes a la
paternidad pueden y de hecho con frecuencia
coexisten con la paternidad legal ninguna
persona est excluida de reclamar sus derechos y
acepto su planteo de que los padres biolgicos
privados de su paternidad legal por la Ley de 2008
no deben ser tratados de manera distinta.
Si bien el solo parentesco biolgico entre un
padre natural y el nio ser insuficiente para
concitar la proteccin del artculo 8 de la CEDH, es
claramente verosmil que las relaciones que D y E
permitieron que S estableciera con G, y que X e Y
permitieron que T estableciera con Z son
equivalentes a vida familiar o caen dentro del
alcance de la vida privada, de modo que rechazar
el pedido de al menos peticionar medidas de la

CONCLUSIONES
Cuando se considera la peticin de venia de un padre
biolgico para pedir medidas conforme la seccin 8 de
la Ley del Nio de 1989 respecto de un nio concebido
utilizando su esperma para una mujer que, al
momento de su inseminacin artificial, integraba una
unin civil, las razones de orden pblico en las que
se funda LA LEY DE Fertilizacin de 2008 colocar a
las parejas lesbianas y a sus hijos en exactamente la
misma situacin jurdica que los dems tipos de padre
e hijos- son factores relevantes a tener en cuenta por
el tribunal, junto con todas las dems consideraciones
relevantes, incluyendo los factores mencionados en la
seccin 10 (9) de la Ley del Nio. En algunos
supuestos, sin embargo -segn las circunstancias de
cada caso- luego de evaluar los planteos de todas las
partes, entiendo que el factor ms importante es el
vnculo que los demandados hayan permitido al
peticionario formar con el nio.
Por lo tanto, concedo venia a S y T a peticionar las

Proyecto de reforma
CCivil

Art. 577: Inadmisibilidad de la demanda. No


es admisible la impugnacin de la filiacin
matrimonial o extramatrimonial de los hijos
nacidos mediante el uso de tcnicas de
reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y
libre a dichas tcnicas, de conformidad con
este
Cdigo
y
la
ley
especial,
con
independencia de quin haya aportado los
gametos. No es admisible el reconocimiento
ni el ejercicio de accin de filiacin o de
reclamo alguno de vnculo filial respecto de
ste.
Se reitera para cada una de las

acciones de emplazamiento y

EL HIJO Y EL
ANONIMATO DEL
DONANTE

DERECHO COMPARADO: DOS


SISTEMAS
Se protege el anonimato: Suele
reconocerse el derecho a acceder a la
informacin genrica, sin dejar
trascender la identidad del dador, por
cuestiones de salud o con arreglo a la
legislacin penal (Espaa, Francia,
Qubec, Grecia, etc.)
Se prohbe el anonimato: se permite el
acceso a la informacin acerca de la
identidad de los donantes (Suecia,
Suiza, Austria, Noruega, Holanda,
Reino Unido y Finlandia)

Ejemplos
Ley austraca: a partir de los 14 aos
Ley suiza 810.11: a los 18 aos. Antes de dar a
conocer su identidad, el donante debe ser
informado, en la medida de lo posible. Si
rechaza el contacto personal con su hijo, ste
debe ser informado acerca de los derechos
personales del donante y de los derechos a la
proteccin de su familia. Si el nio mantiene su
solicitud, la informacin necesaria le ser
emitida. La comunicacin tendr lugar, en la
medida de lo posible, en presencia de una
persona con formacin en la psicologa social
Ley holandesa 25/4/02: a los 12 puede acceder
a la informacin genrica y a los 16 a la
identidad. El donante tiene derecho a oponerse
interponiendo un recurso dentro de los 30 das
de notificado.
Ley inglesa 1511/2004: no tiene efectos

TCE, 17/06/99: descart la


inconstitucionalidad del anonimato
El anonimato de los donantes no supone una
absoluta
imposibilidad
de
determinar
su
identidad, pues el mismo precepto dispone que
de manera excepcional, en circunstancias
extraordinarias, podr revelarse la identidad
del donante, siempre que dicha revelacin sea
indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fin legal propuesto.
Los limites establecidos en este mbito no
carecen
de
base
racional,
respondiendo
claramente a la necesidad de cohonestar la
obtencin
de
gametos
y
preembriones
imprescindibles para la puesta en prctica de
estas tcnicas, con el derecho a la intimidad de
los donantes, contribuyendo a favorecer el

SC, Rose and another vs. Secretary of


State, 26/07/2002
Dos hijos nacidos por TRA queran acceder a alguna
informacin identificatoria, aunque no fuera la
identidad del donante
A la hora de considerar si el art. 8 resulta
comprometido, es artificial distinguir entre la
informacin identificatoria y la no identificatoria. Si el
art. 8 se encuentra comprometido, lo est para
facilitar la determinacin de la identidad personal de
los requirentes. La informacin sobre el donante
solo es relevante en la medida en que ayuda a los
requirentes a construir una imagen de s mismos.
Habr un punto en que la informacin sobre el
donante sea demasiado remota para ayudar a este
propsito La conclusin es que si el donante
provey la mitad de la identidad gentica de los
requirentes,
ello crea su inters en buscar
informacin sobre ellos. De todos modos, una nota de

CNCiv, sala E, 26/3/2012, C., V. s/


adopcin
En el marco de un juicio de adopcin de un nio
nacido por TRA, el Defensor de Menores solicita
que se ordene a la clnica revelar la identidad del
donante
En primera instancia de hace lugar a la medida
Cmara revoca
El proceso de adopcin est encaminado a
ilustrar al juez sobre la conveniencia de la
peticin para el menor la peticin realizada
en el dictamen de fs. 65, es una cuestin que
excede notoriamente el mbito cognoscitivo de
este proceso y que resulta propia de una accin
de reclamacin de estado que exige una
amplitud de debate y prueba que excede el
marco de las presentes actuaciones Ello,
obviamente, sin perjuicio de lo que pudiera

Proyecto de Cdigo Civil


Art. 564: A peticin de las personas
nacidas a travs de estas tcnicas,
puede: a) revelarse la identidad del
donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento ms
breve que prevea la ley local. b)
obtenerse del centro de salud
interviniente informacin relativa a
datos mdicos del donante, cuando
hay riesgo para la salud.

Fundamentos
Doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer
los orgenes de la nocin de identidad, como un derecho
humano, de considerable peso en la historia argentina.
Si bien el Anteproyecto establece la regla del
anonimato, prev supuestos de apertura o flexibilizacin
de dicho carcter. En efecto, se reconoce el derecho de
las personas nacidas de este modo a obtener
informacin mdica sobre los donantes en caso de
riesgo para la salud, sin necesidad de intervencin
judicial. La identidad del donante, en cambio, puede ser
develada cuando se invocan otras razones debidamente
fundadas, que deben ser evaluadas por la autoridad
judicial (no ya administrativa) en atencin a los
intereses en juego. De este modo, la reforma adopta una
postura intermedia, frente a un panorama dispar en el
derecho comparado. Se sigue de cerca la legislacin
espaola pero se abre la posibilidad de abandonar el
anonimato frente a razones fundadas que deben ser

PONDERACIN DE DERECHOS EN
JUEGO
Derecho a la identidad

Derecho a
formar una familia/
Eficacia del sistema

Intimidad del donante

Es proporcionada la
solucin del Anteproyecto?
DERECHO AL EMPLAZAMIENTO

DERECHO A CONOCER LOS


ORGENES

CONTENIDO AMPLIO Y
MULTIFACTICO DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD

LOS DAOS Y LA
FILIACIN
ART. 587, Proyecto:
El dao causado al
hijo por la falta de
reconocimiento es
reparable, reunidos
los
requisitos
previstos
en
el
Captulo 1 del Ttulo
V de Libro Tercero
de este Cdigo.

Elementos de la
responsabilidad civil
Hecho antijurdico: naeminem laedere
(reconocer al hijo es un deber: si no lo
hace puede ser demandado)
Factor de atribucin subjetivo: dolo o la
culpa, pero siempre implica consciente
del sujeto
Dao:
moral
material
psicolgico
Relacin de causalidad adecuada entre

Dao moral
Existe consenso
respecto del dao moral
al hijo

No se admite
respecto de la
madre: art.
1078 CC
(damnificada
indirecta)

Dao moral a la madre


CNCiv, Sala F, R., A. C. v. M., A.
R., 17/7/06
La madre no sufre un dao moral
propio
por
la
falta
de
reconocimiento de su hijo que
concibi con el demandado, pues
sus hipotticos sufrimientos y la
angustia la situaran a lo sumo
como damnificada indirecta por la
omisin del padre y, por lo tanto,
carece
de
legitimacin
para
formular tal reclamo (arg. art. 1078
prr. 2 CCiv.)

Prueba del dao moral


EL DAO MORAL SE PRESUME

IURIS ET DE IURE
La formacin de la estructura psquica
comienza desde el nacimiento (an
antes)
El dolor, el sufrimiento est ligado a la
existencia de psiquis, y se advierte en
los nios ms pequeos pues estos
sentimientos o impulsos primitivos e
instintivos que se manifiestan en el

Nios de corta edad


CNCiv, Sala C, 07/6/07, G. B., N. y Otro s/ C., M. S. s/
filiacin
Se tom la corta edad del nio como un elemento para
determinar la cuantificacin del dao, ms no para
desestimarlo
Entiendo que la ausencia paterna afecta la formacin
de la personalidad de los hijos, los que se acrecienta con
la falta de reconocimiento filial pues ello vulnera la
propia identidad y la dignidad personal e impide al hijo
el ejercicio y goce de los derechos inherentes al estado
de familia que le corresponde, pero en razn de la edad
de P. y teniendo en cuenta que recin ha comenzado su
vida escolar, no advierto que a causa dicha omisin de
reconocimiento la menor haya padecido en su fuero
ntimo o en su vida social o de relacin mortificaciones o
menoscabos tales que resulten idneos para elevar el
monto correspondiente al rubro en estudio hasta la
suma reclamada de $60.000. Y ello no importa en modo

CNCiv, Sala L, 10/09/2007, P., M. F. v. L. O., F.


Se desestim la demanda por dao moral
Nio de 8 meses (al tiempo de la sentencia de
Cmara tena casi 2 aos)
La circunstancia de no haber sido reconocida
oportunamente por su padre, a esa edad
difcilmente le pudo acarrear algn perjuicio.
No debe olvidarse que a esa altura A. B. an no
haba empezado el ciclo escolar, ni tampoco
haba comenzado a relacionarse con otros
nios;
de
haberse
configurado
esta
circunstancia, entiendo que lgicamente le
podra haber generado algn trastorno. Ningn
perjuicio le gener no llevar el apellido de su
padre hasta la fecha en que fue reconocida.
() El dao no puede presumirse. Si bien dada
la edad de la menor resulta difcil probarlo, ello

Cuantificacin del dao moral


Carcter resarcitorio y no punitivo (tiene
por
objeto
compensar
el
dolor
experimentado por la vctima)
Debe guardar una relacin proporcionada
con la magnitud del perjuicio, los
padecimientos

ES DIFCIL ESTABLECER PAUTAS


GENRICAS: DEPENDE DEL CASO
EN CONCRETO

la edad del nio (a mayor edad se presume un


mayor dao)
el plazo transcurrido desde la negativa al
reconocimiento
la actitud del padre durante el proceso
la insercin escolar del nio
haber sido reconocido en las relaciones sociales
como hijo del progenitor
la situacin social y cultural de las partes
las implicancias de la falta de reconocimiento en
cuanto a los derechos y deberes derivados del
ejercicio de la responsabilidad parental
la relacin de causalidad entre el obrar ilcito y
el dao
la demora materna en iniciar la accin?
la demora del propio hijo mayor de edad en
instar la accin

Dao material
Al nio deber alimentario
Prdida de chance: falta de
una posibilidad razonable de
obtener una ganancia o
evitar una prdida
A la madre
Gastos del embarazo y del
parto
Asistencia del hijo (que debi
ser compartida por ambos
progenitores)

DEBE PROBARSE

Dao material al hijo


SC Mendoza, 28/5/04, F., A. del C. c/ C., S.
s/ D. y P. p/ Ord. s/ Cas..
Nio de 13 aos
En este caso, este dao tiene el carcter
de chance. O sea, tengo por cierto que las
necesidades mnimas han sido cubiertas por
la madre y que el dao sufrido consiste en la
prdida de la posibilidad de haber tenido
una
vida
con
menos
restricciones
econmicas.
Se fija en $12.000 cantidad que (...)
habra permitido superar el piso de las
necesidades mnimas cubiertas por la

Trib. Coleg. Flia. n 5, Rosario, 27/4/07, A., D. y


otros c/ N., A. U. s/ filiacin
Se fij $4.200 por dao material para tres hijos
suma que le habra permitido superar el piso de
las necesidades mnimas cubiertas por la madre
exclusivamente el incumplimiento no genera un
dao material indemnizable, el que slo
aparecera si se probara que por la falta de
aporte alimentario paterno los menores sufrieron
privaciones, vindose obligado a vivir en la
pobreza con serias limitaciones econmicas y sin
acceso a una buena educacin o salud. Este dao
debe ser cierto y no meramente conjetural o
hipottico. Se afirm que ese dao tiene el
carcter de chance, puesto que las necesidades
mnimas han sido cubiertas por la madre, por ello
el perjuicio sufrido consiste en la prdida de la
posibilidad de haber tenido una vida con menos

Dao material a la madre


CNCiv, Sala L, 14/4/94, M., C. S. c. E. y L. F.,
C. M.
no puede negarse que quien ha tenido un
hijo asume el deber de proveer a sus
necesidades, y stas comienzan desde la
concepcin a travs de la atencin mdica de
la madre durante el tiempo de gestacin y el
parto. Por tal motivo considero que el
demandado debe cargar con el 50 %, toda
vez que la obligacin a que hice referencia,
compete a los padres (art. 265, Cd. Civil).
En razn de ello, soy de opinin que
corresponde hacer lugar al 50 % del reclamo
efectuado por gastos de cobertura mdica
que la reclamante tuvo que realizar como

Dao psicolgico
DAO MORAL O RUBRO
INDEPENDIENTE?

una perturbacin
patolgica
de la
personalidad, que
altera el equilibrio
bsico
o
agrava
algn desequilibrio
precedente
del
damnificado

Debe probarse mediante la pericial: costo


del tratamiento psicolgico necesario y, en
su caso, el grado y alcance de incapacidad
sobreviniente.

Juz. Nac. Civil n 25, 25/10/04, F., M. B. c. R., Z. M.


E.
As como corresponde indemnizar el dao moral
proveniente de los padecimientos espirituales ()
tambin procede resarcir el dao psquico derivado
de las consecuencias que en ese mbito han dejado
en la actora aquellas conductas. Es en el mbito
psquico; dado que, si bien ambos afectan el
equilibrio espiritual del damnificado, ste reviste
connotaciones de ndole patolgica que requieren
un tratamiento psicolgico que supone a su vez la
erogacin de una suma de dinero.
Se fij $60.000 por dao moral y $10.000 por dao
psicolgico (gasto de dos sesiones semanales de

Dao moral al padre


desplazado

Cm. Apel. en lo Civ. y Com., San Isidro,


Sala Primera, Surez, Jos Luis c/
Rubio, Beatriz y otros, 20/2/04
Actor y demandada contrajeron
matrimonio en 1966, unin de la cual
nacieron tres hijos. Se divorciaron en
1989.
En el ao 1996, cuando los hijos del
matrimonio contaban con 22, 18 y 14
aos, se sometieron a un examen
gentico que arroj como resultado que
los tres eran hijos biolgicos del ex
amante (y actual marido de la madre)
Los hijos iniciaron (y obtuvieron) la
impugnacin de la paternidad

Se fija en $100.000 la indemnizacin por


dao moral
constituye un hecho antijurdico el
permitir que el marido de la madre sea
tenido por padre de los tres hijos de los
hijos biolgicos engendrados por su
esposa
y un tercero durante el
matrimonio.
No puede negarse la existencia de una
conducta al menos negligente en los
amantes que durante aos mantienen
relaciones sexuales extramatrimoniales,
engendran tres hijos y le atribuyen la
paternidad al marido de la madre.

Otros daos
DAO PRODUCIDO POR LA INACCIN
DEL REPRESENTANTE LEGAL
(Grosman, Arianna, Minyersky, etc.)
Intimidad vs. Identidad

DAO POR EL RECONOCIMIENTO


COMPLACIENTE
Dolo o culpa grave (no basta la mera
negligencia)

Gestacin por sustitucin y


Derecho Internacional
Privado

El contrato de gestacin por


sustitucin, viola el orden
pblico internacional argentino?
Qu es el orden pblico internacional en
un estado constitucional de derecho?
Art. 14, CCiv: Las leyes extranjeras no sern
aplicables: 1ro.) Cuando su aplicacin se
oponga al derecho pblico o criminal de la
Repblica, a la religin del Estado, a la
tolerancia de cultos, o a la moral y buenas
costumbres; 2do.) Cuando su aplicacin fuere
incompatible con el espritu de la legislacin
de este Cdigo

Es lo mismo si es oneroso o sin fines de

Instruccin de 5/10/2010 sobre rgimen


registral de la filiacin de los nacidos
mediante gestacin por sustitucin
(Direccin Gral. de los Registros y del
Notariado)

Control de requisitos formales


Pero adems, que no se ha producido una
vulneracin del inters superior del menor y de
los derechos de la madre gestante. En especial,
deber verificar que el consentimiento de esta
ltima se ha obtenido de forma libre y
voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia
y que tiene capacidad natural suficiente
Fundamentos: proteger el inters del menor,
facilitando la continuidad transfronteriza de
una relacin de filiacin declarada por Tribunal
extranjero, siempre que tal resolucin sea
reconocida en Espaa.

Corte de Casacin francesa, Sentencia


n 371, 6/4/2011
En el ao 2001, en EEUU, la seora B. dio a luz a una
nia Y, proveniente de los gametos del seor X y del
vulo de una donante annima, tras haber suscripto
un contrato de gestacin por cuenta ajena con el
seor y la seora X. De la partida de nacimiento de Y,
librada por el estado de Minnesota por orden judicial,
surge que los padres son los seores X.
En Francia, el juez que entenda en la tutela otorg a
los seores X un acta de notoriedad que constataba
que Y posea el estado de hija de los seores X.
El Sr. y la Sra. X promovieron una accin tendiente a
lograr la transcripcin del acta de notoriedad en el
registro civil y, subsidiariamente, a obtener la filiacin
paternal de Y por la posesin de estado. El Ministerio
Pblico se opuso. El Tribunal de Apelaciones anul la
transcripcin por violacin del orden pblico

SENTENCIA DE LA CORTE DE CASACIN


Se rechaza el recurso
La posibilidad de que un contrato de gestacin por
cuenta ajena, nulo de nulidad absoluta por
violentar el orden pblico, produzca efectos,
resulta contraria al principio esencial del derecho
francs de indisponibilidad del estado de las
personas
En Francia, la posesin de estado de Y no puede
producir ningn efecto en relacin con el
establecimiento de su filiacin porque est viciada,
en tanto tiene un contrato de sustitucin como
antecedente
Como esta decisin no priva a la nia de la filiacin
reconocida en EEUU ni le impide vivir con los
seores X en Francia, no vulnera el derecho al
respeto de la vida privada y familiar en el sentido

Juzg. ContAdm. y Trib. n 5, CABA,


22/03/2012, D., C. G. y G., A. M. v.
GCBA
Pareja de varones que suscribi un contrato
de gestacin por sustitucin en India
solicita el reconocimiento de la inscripcin
del nacimiento que se concretara en ese
pas, y de la doble paternidad de los
requirentes
El reconocimiento era imprescindible para
que se le otorgara el DNI y el pasaporte
para viajar a la Argentina (nio aptrida: el
certificado de nacimiento no reconoce su
nacionalidad india)

Luego de la sancin de la ley 26618 es


indiferente el gnero o la orientacin sexual a
la hora de inscribir a los hijos de ese
matrimonio
situacin de desigualdad y discriminacin en
perjuicio de parejas conformadas por dos
hombres
el elemento ms relevante en la
determinacin de la filiacin del nio nacido
por fecundacin artificial es la voluntad o
decisin de que ese ser naciera.
se encuentra en juego el derecho a la
identidad del nio o nia por nacer y el
inters superior del nio que se materializa
en que sea inscripta inmediatamente despus
de su nacimiento, a ser cuidado por sus padres,
a preservar sus relaciones familiares (arts. 7 y

EL PROYECTO
Art. 2634: Los principios que regulan
las normas sobre filiacin por
tcnicas de reproduccin humana
asistida integran el orden pblico y
deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasin de
que se requiera su intervencin a los
efectos del reconocimiento de estado
o inscripcin de personas nacidas a
travs de estas tcnicas. En todo
caso, se debe adoptar la decisin que
redunde en beneficio del inters