INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO II

Prof Magaly Bruno Lopes

O DIREITO POSITIVO

1- NOO DE DIREITO
Todo conhecimento jurdico necessita do conceito do
direito.
A definio essencial do direito problema
supracientfico, constituindo campo prprio das
indagaes da ontologia jurdica, que dever
encontrar um conceito que purifique o direito de
notas contingentes.

Ontologia Jurdica

Notas Contingentes

Lourival Vilanova ensina que o conceito universal do

direito deve afastar de todo contedo, por ser varivel,
heterogneo, acidental, contendo apenas a essncia que se
encontra em toda multiplicidade.
No se tem um conceito nico de direito, no s pela
variedade de elementos, mas tambm porque o termo
direito anlogo. O direito ora designa a norma, ora
a autorizao ou permisso dada pela norma de ter
ou fazer o que ela no probe, ora a qualidade do justo.
Sabe-se que tarefa de definir, ontologicamente, o direito
resulta sempre frustrada, ante a complexidade do
fenmeno jurdico, devido impossibilidade de se
conseguir um conceito universalmente aceito, que abranja
de modo satisfatrio toda a gama de elementos
heterogneos que compem o direito.

Clvis Bevilqua j dizia que no era da alada do jurista elaborar o conceito

geral ou essencial do direito.
Da anlise do exposto Lourival Vilanova ensina o seguinte: imprescindvel a
decomposio analtica do direito, que objeto de vrias cincias: sociologia
jurdica, histria do direito etc, para delimitar o aspecto que ser
abandonado.
O Direito s pode existir em funo do homem.
O ser humano gregrio por natureza, no s pelo instinto socivel, mas
tambm por fora de sua inteligncia, que lhe demonstra que melhor viver
em sociedade para atingir seus objetivos.
O homem espontaneamente e inconscientemente forma grupos sociais:
famlia, escola, associaes esportivas, recreativa, cultural, religiosa,
profissional, sociedades agrcolas, mercantil, industrial, grmio, partido
poltico.
Em razo da convivncia entre os indivduos, estabelecem-se entre eles
relaes de coordenao, subordinao, integrao e delimitao.
E da o aparecimento de normas de organizao de conduta social.

Os grupos sociais que se formam so fontes inexaurveis de

normas. A sociedade se conserva quando delimita a atividade
das pessoas que a compem, mediante normas jurdicas.
O Estado condiciona a criao de normas.
Referidas normas s sero jurdicas quando estiverem em
conformidade com a ordenao da sociedade poltica (Estado).
O poder elemento essencial no processo de criao da norma
jurdica.
A norma jurdica surge de um ato decisrio do poder poltico.
Direito positivo o conjunto de normas estabelecidas pelo
poder poltico que se impem e regulam a vida social de um
dado povo em determinada poca. (Capitant)

Direito Positivo o conjunto das normas jurdicas escritas e noescritas (o costume jurdico), vigentes em determinado territrio
e, tambm, na rbita internacional na relao entre os Estados,
sendo o direito positivo a aquele estabelecido nos tratados e
costumes internacionais. (Def. Luiz Antnio Rizzato Nunes)
Portanto mediante normas que o direito pretende obter o
equilbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando
proteger a sade e a moral pblica, resguardando o direito e a
liberdade das pessoas.
O papel do jurista interpretar as normas jurdicas
conjuntamente com o estudo da realidade social (fato econmico,
geogrfico, demogrfico, tcnico), e ao valor, que confere sentido a
esse fato, regulando a ao humana para a consecuo de uma
finalidade.
Logo, os elementos do direito fato, valor e norma coexistem
numa unidade concreta.

EXEMPLO DADO POR MIGUEL

REALE:
Ao se interpretar a norma que prev o pagamento de letra de cmbio na
data do seu vencimento, sob pena do protesto do ttulo de sua cobrana, goza
o credor, desde logo, do privilgio de promover a execuo do crdito. De
modo que, se existe um dbito cambirio, h de ser pago, e se no for
quitada a dvida, dever haver uma sano.
Como se v, a norma de direito cambial representa uma disposio legal que
se baseia num fato de ordem econmica (o fato de, na poca moderna, as
necessidades do comrcio terem exigido formas adequadas de relao) e que
visa a assegurar um valor o valor do crdito a vantagem de um pronto
pagamento com base no que formalmente declarado na letra de cmbio.
Tem-se um fato econmico que se liga a um valor de garantia para se
expressar por meio de uma norma legal que atende s relaes que devem
existir entre aqueles dois elementos.
Diante dos fatos expostos poder-se- definir o direito como uma ordenao
heternoma das relaes sociais baseada numa integrao normativa de
fatos e valores.

2- DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

Direito Objetivo o complexo de normas jurdicas

que regem o comportamento humano, prescrevendo
uma sano no caso de sua violao (jus est norma
agendi).
Direito Objetivo => o conjunto, em si, das normas
jurdicas
escritas
e
no
escritas,
independentemente do momento do seu exerccio e
aplicao concreta. (Luiz Antnio Rizzato Nunes)

Direito Subjetivo => a prerrogativa colocada pelo

direito objetivo, disposio do sujeito do direito.
(Luiz Antnio Rizzato Nunes)
Ex.: So direitos subjetivos as permisses de:
casar e constituir famlia;
adotar pessoa como filho;
ter domiclio inviolvel;
vender os seus pertences;
usar, gozar e dispor da propriedade;
alugar uma casa sua;
mover ao para reparar as consequncias de ato
considerado ilcito.

Assim, o direito subjetivo tanto o efetivo exerccio

do direito objetivo quanto potencialidade do
exerccio desse mesmo direito.
Ex.: O direito objetivo => Lei do Inquilinato, que
regula o despejo do inquilino por falta de
pagamento, faz nascer para o proprietrio-locador o
direito subjetivo de pleitear o despejo do inquilino.
O direito de propor ao para despejar o inquilino
posto disposio do locador como uma
prerrogativa. O locador no tem a obrigao de
ingressar com a ao de despejo contra o inquilino.

DIREITO SUBJETIVO PARA

GOFFREDO
Goffredo Telles Jr entende que direito subjetivo a
permisso, dada por meio de norma jurdica vlida,
para fazer ou no fazer alguma coisa, para ter ou
no ter algo, ou ainda, a autorizao para exigir,
por meio dos rgos competentes do poder pblico
ou atravs dos processos legais, em caso de prejuzo
causado por violao de norma, o cumprimento da
norma infringida ou a reparao do mal sofrido.

AS PERMISSES DADAS POR MEIO

DE NORMAS JURDICAS PODEM SER:
a)

Explcitas => se as normas de direito as mencionam

(permisso) expressamente. Ex.: o consentimento
dado a maior de idade para praticar atos da vida
civil (CC, art. 5); a permisso aos nubentes, para
estipularem, antes da celebrao do matrimnio,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver;

b)

Implcitas => quando as normas no se referem as

permisses de modo expresso, mas regulam o seu
uso, por no proibi-lo. Ex: a permisso de casar
(implcita nos arts 1517 a 1564 do cc com
fundamento no art 5 II da CF) fundam-se no
princpio da legalidade (CF, art 5, II).

DUAS SO AS ESPCIES DE DIREITO

SUBJETIVO:
a)

b)

O comum da existncia, que a permisso de fazer

ou no fazer , de ter ou no ter alguma coisa, sem
violao do preceito normativo, por exemplo: o
direito de ter um nome, de ir e vir, de casar, de
trabalhar, de alienar bens etc;
O de defender direitos ou de proteger o direito
comum da existncia, ou seja, a autorizao de
assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o
lesado pela violao da norma est autorizado, por
ela, a resistir contra a ilegalidade, a fazer cessar o
ato ilcito, a reclamar reparao pelo dano e a
processar criminosos, impondo-lhes pena.

O direito subjetivo subjetivo porque as permisses, com base

na norma jurdica e em face dos demais membros da
sociedade, so prprias das pessoas que as possuem, podendo
ser ou no usadas por elas.
Diz-se que o direito subjetivo facultas agendi. No entanto, as
faculdades humanas no so direitos, e sim qualidades
prprias do ser humano que independem de norma jurdica
para sua existncia.
Portanto, o direito subjetivo a permisso para o uso das
faculdades humanas.
Ex.: Todos ns podemos ser proprietrios, porm essa
faculdade no o direito de propriedade, j que este no
mera faculdade de ser proprietrio, mas a permisso, dada a
quem detm a posse, de usar, gozar e dispor de seus bens (art.
1228, CC)

Maria Helena Diniz cita a posio de Goffredo

Telles Jr que diz: que a chamada facultas agendi
anterior ao direito subjetivo. Primeiro, a faculdade
de agir, e, depois, a permisso de usar essa aptido.
Para a Maria Helena Diniz no podem ser aceitas
as vrias teorias sobre a natureza do direito
subjetivo consagradas pela doutrina tradicional que
so:

TEORIA DA VONTADE, DE
WENDSCHEID
Que entende que o direito subjetivo o poder da
vontade reconhecida pela ordem jurdica .
Ex.: o direito de propriedade pode surgir sem que o
proprietrio o deseje; pelo Cdigo Civil opera-se a
transferncia dos bens para os herdeiros no
instante em que se verifica o falecimento da pessoa,
cuja sucesso se abre, mesmo que ignorem a
ocorrncia do bito.
Inmeras so as crticas feitas a esta teoria.

a)

Sua definio menos extensa que o definido, pois

h direitos em que no existe uma vontade real do
seu titular, por exemplo os incapazes (loucos,
menores, ausentes) tm direito subjetivo, podem ser
proprietrios, herdar etc, mas no possuem vontade
em sentido jurdico, prprio; o nascituro tem direito
vida, ao nome, sucesso embora no possua
vontade prpria;

b)

Casos existem em que h uma vontade real, porm

o ordenamento jurdico no protege a vontade do
titular e sim o seu direito.

Clvis Bevilqua foi um dos adeptos dessa corrente, ao

definir direito subjetivo como um poder de ao
conferido pela ordem jurdica.

TEORIA DO INTERESSE, DE RUDOLF

VON HERING
Para a qual o direito subjetivo o interesse juridicamente
protegido por meio de uma ao judicial.
Hans Kelsen tambm critica a concepo do direito
subjetivo como interesse juridicamente protegido, pois, do
ponto de vista de uma teoria que encare o direito como
sistema de normas, o direito subjetivo no pode ser um
interesse protegido pelo direito, mas apenas a proteo,
existente no direito objetivo, desse interesse.
Kelsen se mostrava contrrio distino entre Direito
Objetivo e Direito Subjetivo. Para ele, o Direito Subjetivo
tambm norma e norma Direito Objetivo, logo no h
que se distinguir Direito Objetivo e Direito Subjetivo.

CRTICAS:
a)

Existem interesses protegidos por lei mas que

no se constituem em direitos subjetivos, e em
sentido contrrio, h direitos subjetivos que no
se traduzem em interesse por parte de seu
titular.

b)

Interesse a utilidade, a vantagem ou proveito

assegurado pelo direito. Por isso no tem
sentido afirmar que o direito subjetivo objeto
que interessa. Os interesses so os objetos em
razo dos quais o Direito Subjetivo existe e no
o direito subjetivo em si.

TEORIA MISTA, DE JELLINEK

Que define o direito subjetivo como o poder da vontade
reconhecido e protegido pela ordem jurdica, tendo por
objeto um bem ou interesse.
Percebe-se assim que esta teoria no vislumbra uma real
diferena entre a teoria da vontade e a teoria do interesse,
reunindo-as numa nica colocao, sendo que o direito
subjetivo seria a conjugao entre a vontade e o interesse
de forma tal que o direito subjetivo seria o interesse
protegido enquanto atribui a algum o poder de querer.
Crticas a esta teoria so as mesmas erigidas contra as
duas teorias anteriores, j que no resolve os problemas
anteriormente levantados, apenas os conjuga.

Maria Helena Diniz entende depois que nenhuma corrente

deve ser aceita, entende tambm ser ntida a correlao
existente entre o direito objetivo e o subjetivo que apesar
de intimamente ligados so inconfundveis.
Direito Objetivo sempre um conjunto de normas impostas
ao comportamento humano, autorizando o indivduo a
fazer ou a no fazer algo. Estando, portanto fora do
homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo
medidas repressivas em caso de violao de normas.
Direito Subjetivo sempre a permisso que tem o ser
humano de agir conforme o direito subjetivo. Um no pode
existir sem o outro. O direito objetivo existe em razo do
subjetivo, para revelar a permisso de praticar atos. O
direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permisses
dadas por meio do direito objetivo.

TEORIA DEL VECCHIO

Partindo das ideias de Winscheid, afirma existirem
duas vontades: uma atual e efetiva (vontade ato) e
uma possvel ou potencial (vontade potncia). Deste
modo, encontra um nexo entre o plano psicolgico
do querer e o plano lgico da vontade potencial.
Define assim Del Vecchio:
O Direito Subjetivo como a faculdade de querer e
pretender, atribuda a um sujeito, qual
corresponde uma obrigao por parte dos outros.

TEORIA FORMAL
Essa teoria foi criada por Kelsen e recebe esse
nome por examinar o problema do direito subjetivo
sob o aspecto formal.
Para Kelsen no adequado fazer distino entre
direito objetivo e direito subjetivo j que so apenas
dois aspectos de uma mesma realidade, da norma
jurdica. O direito subjetivo decorrncia da norma
jurdica.

TEORIA DE LON DUGUIT

Para Lon Duguit a situao jurdica um fato sancionado
pela norma jurdica, hiptese em que se tem a situao
jurdica objetiva, ou a situao dentro da qual se encontra
uma pessoa beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por
determinado dever, caso em que se tem situao jurdica
subjetiva.
Com isso Duguit converte o direito subjetivo a uma situao
fatual juridicamente garantida.
Tambm no se pode acatar o entendimento de certos autores,
principalmente os empiristas, como Bentham, Lon Duguit e
Lundstedt, de que a noo de direito subjetivo, por carecer de
sentido, deve ser substituda pela de situao jurdica.

Maria Helena Diniz entende que nenhuma corrente deve

ser aceita, entende que ntida a correlao entre Direito
Objetivo e Direito Subjetivo. Apesar de intimamente
ligados, so inconfundveis.
O Direito Objetivo sempre um conjunto de normas
impostas ao comportamento humano, autorizando o
indivduo a fazer ou no fazer algo. Estando, portanto, fora
do homem, indica-lhe o caminho a seguir, prescrevendo
medidas repressivas em caso de violao de normas.
Direito Subjetivo => sempre a permisso que tem o ser
humano de agir conforme o direito objetivo. Um no pode
existir sem o outro. O direito objetivo existe em razo do
subjetivo, para revelar a permisso de praticar atos. O
direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permisses
dadas por meio do direito objetivo.

3- DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

Os fundamentos dessa clssica diviso do direito pblico e privado
repousa l no Direito Romano.
O direito pblico era aquele concernente ao estado de negcios romanos;
o direito privado o que disciplinava os interesses particulares.
Maria Helena Diniz ensina que o critrio da utilidade ou interesse
visado pela norma falho, porque no se pode afirmar com segurana,
se o interesse protegido do Estado ou dos indivduos, pois nenhuma
norma atinge apenas o interesse do Estado ou do particular. H uma
correlao, de modo que a norma jurdica que tiver por finalidade a
utilidade do indivduo visa tambm a do Estado e vice-versa.
Ex.: h casos em que ntida a interpretao dos interesses individual e
social, como por exemplo: no direito de famlia, pois no h tema de
ndole mais individual que o casamento; entretanto, no h, tambm,
assunto de maior relevncia para a sociedade do que a estabilidade
familiar.

Da anlise desses fatos resulta o seguinte:

Houve autores que concluram que o fundamento
dessa diviso encontra-se no interesse preponderante,
ou seja, as normas de direito pblico seriam as que
assegurariam diretamente o interesse da sociedade e
indiretamente o do particular; e as de direito privado
visariam atender imediatamente o que convm aos
indivduos e mediatamente ao poder pblico.
Porm Maria Helena Diniz se fundamenta na posio
de Anacleto de Oliveira Faria que diz que referido
critrio insatisfatrio; to interligados esto os
interesses que impossvel verificar, com exatido,
qual o que prepondera.

Inmeros autores tentaram explicar o fundamento da

diviso.
Savigny => defende que a tradicional diviso baseiase no fim do direito. E o seu texto diz: Enquanto no
direito pblico coletividade o todo se apresenta
como fim e o indivduo permanece em segundo plano,
no direito privado cada indivduo, considerado em si,
constitui o fim deste ramo e a relao jurdica apenas
serve como meio para a sua existncia e para as suas
condies particulares.
Esta concepo no teve grande aceitao, pois o
Estado tambm pode ser fim de relao Jurdica
regulada pelo direito privado, como no caso em que for
parte num contrato de compra e venda.

Ihering => para demonstrar a existncia da

dicotomia (Pblico e Privado), cita a existncia de
trs espcies de propriedade, cujo sujeito-fim o
indivduo; a do Estado, em que o sujeito-fim o
Estado; e a coletiva, na qual o sujeito-fim a
sociedade propriamente dita. A propriedade estatal
tem por titular o governo da nao (por exemplo o
automvel do governador), e a coletiva o povo (ex.:
uma praa pblica). Insustentvel essa tese
porque o direito no se reduz ao direito de
propriedade.

Kahn => apresenta-nos como critrio para efetivar

tal distino o da patrimonialidade, segundo qual
o direito privado teria contedo patrimonial
enquanto o direito pblico no conteria questes
dessa ordem.
Entretanto, h partes do direito privado que no
tem natureza patrimonial, questes relativas ao
nome, impedimentos para o casamento como o
direito de famlia, poder familiar, deveres de
famlia, e de normas de direito pblico com carter
patrimonial,
tais
as
concernentes
s
desapropriaes, oramentos e tributos (tais como
impostos).

Jellinek => sustenta que o cerne da questo est em

que o direito privado regulamenta relaes dos
indivduos considerados como tais e o direito pblico, a
organizao, relaes e funes daqueles que tem o
poder de imprio ou poder de imperium, ou seja,
relaes entre sujeitos dotados de imperium e relaes
entre esses sujeitos e os que se submetem ao seu
imperium.
Esta tese imperfeita porque mesmo os sujeitos dotados
de imperium podem ser, sujeitos de direito privado. Ex.:
quando o Estado parte num contrato de compra e
venda ou num contrato de locao. E mesmo nas
relaes que no so de direito pblico h subordinao
o empregador sobre o empregado, os pais sobre os filhos.

August Thon => Esta concepo toma por

referncia a tutela jurdica, para a hiptese de
violao das normas. Se a iniciativa da ao
compete aos rgos do Estado, o Direito Pblico,
ao contrrio, se a movimentao judicial fora da
competncia dos particulares, o Direito Privado.
Verifica-se que essa teoria no se ocupa
diretamente das normas a serem classificadas e se
revela falha, de vez que h normas de Direito
Pblico que, sendo violadas, impem uma espera
aos rgos judiciais, que ficam na dependncia da
iniciativa privada.

Maria Helena Diniz entende e Caio Mrio S. Pereira

No se deve pensar que o direito pblico e o privado sejam dois
comportamentos estanques, estabelecendo uma absoluta
separao entre as normas de direito pblico e as de direito
privado, pois intercomunicam-se com.......
Para Maria Helena Diniz
O direito pblico seria aquele que regula as relaes em que o
Estado parte, ou seja, rege a organizao e atividade do Estado
considerado em si mesmo (direito constitucional), em relao com
outro Estado (direito internacional), e em suas relaes com os
particulares, quando procede em razo de seu poder soberano e
atua na tutela do bem coletivo (direitos administrativo e
tributrio).
O direito privado o que disciplina as relaes entre particulares,
nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de ordem
privada, como compra e venda, doao, usufruto, casamento,
testamento, emprstimo etc.

Para Paulo Dourado Gusmo

O Direito Pblico o Estado e os demais entes
pblicos so os centros de relaes jurdicas,
apresentando-se os investidos de imperium, em
posio de supremacia, portadores de potestade
suprema, tendo sempre por objetivo o interesse
pblico e o do Estado.
O Direito Privado direito de coordenao, estando
as partes em situao de igualdade, perseguindo o
interesse individual. O Estado quando parte de
relaes jurdicas de direito privado, se apresenta
como particular, isto , despido de imperium, de
potestade, em situao de igualdade com as demais
pessoas.

CLASSIFICAO DO LUIZ ANTNIO

RIZZATO NUNES
Direito Positivo Pblico
Pblico

Externo Direito Internacional

Interno Constitucional
Administrativo
Processual Civil
Processual Penal
Direito Penal
Direito Eleitoral
Direito Tributrio
Direito Militar

Privado Comercial
Direito Civil

Direito Interno Direito Trabalho

Difuso Direito Previdencirio
Direito Econmico
Direito Consumidor
Direito Ambiental

Externo Direito Internacional Privado

MARIA HELENA DINIZ

Direito Pblico

Interno

Direito Constitucional
Direito Administrativo
Direito Tributrio
Direito Processual Civil
Penal
Direito Penal

Externo

Direito Internacional Pblico

Direito Internacional Privado

Privado

Direito Civil
Direito Comercial
Direito do Trabalho

PAULO DOURADO DE GUSMO

Direito

Pblico Interno Direito Constitucional

Direito Administrativo
Direito Penal
Direito Financeiro
Direito Processual

Direito Privado Direito Civil

Direito Comercial
Direito do Trabalho

Direito Pblico => apresenta normas que regem as

relaes em que o Sujeito o Estado, tutelando os
interesses gerais e visando o fim social, quer
perante os seus membros, quer perante os outros
Estados.
Direito Constitucional => engloba normas jurdicas
atinentes organizao poltico-estatal nos seus
elementos essenciais, definindo o regime poltico e
a forma de Estado, estabelecendo os rgos estatais
substanciais, suas funes e relaes com os
cidados ao limitar suas aes.