Para el anlisis del captulo, partamos

por formularnos la siguiente pregunta:

Por qu es importante el estudio de

LAS FUENTES DEL DERECHO, dentro de
la TEORA GENERAL DEL DERECHO?

Qu es fuente?
Fuente es el principio, el lugar, el
fundamento, la causa o la explicacin
que la da origen a una cosa.
El Diccionario de la Real Academia
Espaola la define como Principio,
fundamento u origen de algo.
Se pueden utilizar otros sinnimos como
lugar, causa, explicacin, antecedente,
motivo, etc.

Qu es fuente del derecho?

Tomando en cuenta las definiciones anteriores,

podemos decir que fuentes del derecho son
los orgenes de la ciencia del derecho.
Cuando hablamos del origen del ordenamiento
jurdico, nos referimos a los hechos que le dan
nacimiento, a las manifestaciones de la
voluntad humana o a los usos o prcticas
sociales que la generan, a la forma como
surge y cmo se manifiesta en el exterior.

Para el abordaje del tema, agruparemos

las fuentes del derecho en:

Fuentes Histricas;
Fuentes reales o materiales; y
Fuentes formales.

Esta clasificacin es compartida por el Dr.

Ren Villegas, por favorecer al
conocimiento universal y objetivo del
derecho.

Comprende cualquier testimonio,

documento (papiros, pergaminos, tablillas
de arcilla en la que algunos pueblos
plasmaban sus leyes y contratos), restos
u objeto utilizado por el hombre, que nos
puede aportar informacin significativa,
parcial o total, sobre lo que ha sido el
rgimen jurdico en el pasado, a efecto de
encontrarle explicacin a las instituciones
legales que rigen la conducta de las
personas en el presente, an cuando
dichas fuentes no sean expresin de
instrumentos estrictamente jurdicos.

En Roma, dice Levy Bruhl, estas

comprenden manuscritos, inscripciones,
papiros, las alusiones al Derecho,
contenidas en la literatura latina, etc. Y en
resumen, todo lo que pueda ensearnos
algo de las instituciones jurdicas presentes
o pasadas de nuestro conocimiento.

En Guatemala, dice el Dr. Villegas lara, estas

fuentes estn conformadas por el Popol Vuh
o la recopilacin de Leyes Indias, por el
conocimiento que aporta y porque algunos
de ellos han tenido incidencia real en la
solucin de situaciones o conflictos de
intereses del presente, cuando se exige una
resolucin a la luz del ordenamiento legal.

Lo anterior descrito se encuentra previsto en

los artculos 10 y 15 de la Ley del Organismo
Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la
Repblica de Guatemala, cuando se dice que
en casos de falta, oscuridad, ambigedad o
insuficiencia de la ley, hay obligacin de
resolver recurriendo, entre otros parmetros,
a la historia fidedigna de la Institucin.
La historia fidedigna de la Institucin se
encuentra en los textos de jurisprudencia o
doctrina jurdica, en los en las exposiciones
de motivos de la ley que se est aplicando al
caso concreto, o en los diarios de sesiones de
la legislatura.

El Cdigo Civil de Guatemala en sus

normas relativas a las personas jurdicas,
enumera entre estas a las fundaciones.
Una fundacin es una organizacin que
cuenta con un patrimonio afecto a un fin
benfico; si al organizar una Fundacin
esta no tiene patrimonio o ste es
insuficiente para la magnitud de la
beneficencia que se desea llevar a cabo,
no se da el elemento que define la
naturaleza jurdica de la Fundacin, por lo
que sta no puede existir.

En vista que el Cdigo Civil de Guatemala, al

regular a las fundaciones, se circunscribe a
denominarlas y fijas algunos controles sobre
su funcionamiento, existen instituciones que
se organizan como tales, sin contar con el
patrimonio necesario para cumplir sus fines
no lucrativos, parecindose mas a
asociaciones o patronatos, debiendo la
autoridad, judicial o administrativa, recurrir
a la historia fidedigna de la institucin para
resolver sobre casos especficos.
El dato histrico sobre el derecho, adems
de un conocimiento para la cultura jurdica,
tambin puede contribuir a la interpretacin
y aplicacin del ordenamiento legal.

Es la realidad social en que se da el

Derecho, tanto en su expresin legal
como doctrinaria.

Levy Bruhl afirma que el Derecho

emana del grupo social y las normas
jurdicas expresan la forma en que
deben establecerse las relaciones
sociales, segn el referido grupo social.

El tema de la fuente real o material del derecho

es propio de la Sociologa del Derecho.

Gustavo Radbruch manifiesta que para la

concepcin materialista de la historia, la
estructura econmica de la sociedad forma la
base real sobre la que descansa la
superesetructura jurdica y poltica y a la que
corresponde determinadas formas sociales de
conciencia.

Rodolfo Stammler afirma que todas las

aspiraciones jurdicas estn condicionadas
histricamente a situaciones sociales dadas.

En conclusin, las fuentes reales o

materiales del derecho son aquellos
factores polticos, sociales, y econmicos
que contribuyen a la formacin del derecho
y que deben ser tomados en cuenta por los
legisladores para crear normas jurdicas.
Ejemplo:
La revolucin de 1944 dio origen al Cdigo
de Trabajo.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

La doctrina y el Derecho guatemalteco reconoce las
siguientes fuentes formales del derecho:
La costumbre.
La legislacin.
La jurisprudencia.
La doctrina cientfica.
El contrato.

La costumbre.
Vallardo Barrn:
Consiste en el reconocimiento expreso o tcito del
Estado, hecho a travs de sus rganos legislativos,
jurisdiccionales o administrativos, de la fuerza
obligatoria
de
ciertos
usos
o
formas
de
comportamientos que, por ello, adquieren el carcter
de normas jurdicas generales, de caractersticas
esencialmente
similares
a
la
de
preceptos
legislativos.

En paises en donde prevalece el derecho formado de

modo consuetudinario, como Inglaterra y gran parte
de Estados Unidos, la costumbre tiene notable
importancia como fuente del Derecho.
En Guatemala, conforme al artculo 2 de la Ley del
Organismo Judicial, la costumbre solo regir en
defecto de ley aplicable o por delegacin de la ley,
siempre que no sea contraria a la moral y al orden
pblico y que resulte probada.

La doctrina jurdica distingue 3 modalidades de

costumbre:
Secundum lege: Costumbre que por su contenido
normativo conincide con lo que sobre la misma
materia dice la ley. Esto sucede cuando el legislador
ha llevado a la ley lo que los hombres han venido
haciendo por costumbre, de manera que hay
coincidencia entre ella y la ley no se contradicen.

Praeter legem: Opera cuando hay un vaco u omisin

en el texto de una ley. Cumple la funcin de colmar
las lagunas de ley. Su papel no es el mismo en todas
las ramas del Derecho. Esta es la costumbre a la que
se refiere el artculo 2 de la Ley del Organismo
Judicial.
Contra legem: Esta es la costumbre derogatoria, que
pretende normar en sentido contrario a lo que dice la
ley. Esta costumbre no se permite en nuestro
ordenamiento jurdico.

Para que exista la costumbre

concurrencia de dos elementos:

es

necesaria

la

La repeticin de la costumbre como conducta social

(elemento objetivo)
La conviccin de la sociedad de que esa conducta es
obligatoria y debe observarse, porque las personas la
consideran una necesidad de convivencia (elemento
subjetivo)

Lo que debe probarse son esos elementos, para que

tal o cual costumbre pueda operar en aquellos casos
en que la ley no contempla una solucin, siempre y
cuando no sea contraria a la moral y al orden pblico.

La legislacin
Es un proceso reflexivo del organismo competente del
Estado, a quien le compete la funcin de crear las
leyes.
El artculo 2 de la Ley del Organismo Judicial
establece que la ley es la fuente del ordenamiento
jurdico, y que la jurisprudencia, la complementar.

Es la ley o la legislacin la fuente del derecho?

Garca Maynez expresa que la legislacin es la mas
rica e importante de las fuentes formales. La ley es
un producto de la legislacin.
Du Pasquier expresa que as como la fuente de un ro
no es el agua que brota del manantial, sino el
manantial mismo, la ley no representa el origen, sino
el resultado de la actividad legislativa.

Formacin de la ley en el Derecho Guatemalteco

La potestad legislativa compete al Organismo
legislativo (Art. 157 CPRG). Esta potestad implica la
atribucin de decretar, reformar o derogar las leyes
(Art. 171 constitucional)

Etapas de la formacin de la ley.

Iniciativa (174)
Discusin
Aprobacin
Sancin, promulgacin y publicacin de la ley (177 y
178)
Vigencia de la ley.

INICIATIVA: Conforme el Artculo 174 de

la Constitucin, se entiende por iniciativa
de ley la facultad que tienen:
A. los diputados al Congreso de la Repblica,
B. el organismo Ejecutivo,
C. la Corte Suprema de Justicia,
D. la Universidad de San Carlos de
Guatemala, y
E. el Tribunal Supremo Electoral.
De presentar anteproyectos de ley que
consideren necesario introducir en el
ordenamiento jurdico de Guatemala

DISCUSIN: admitido para su trmite un proyecto,

si se ha obtenido el dictamen de la comisin
respectiva, se debe discutir en tres sesiones
celebradas en diferente da, procedindose a votar
cuando el pleno considere que el asunto est
suficientemente discutido, circunstancia que se
acredita cuando el que dirige el debate hace la
pregunta que corresponde. La obligacin de
discutir el asunto en tres sesiones y en diferente
da, tiene una excepcin, y sucede cuando los
diputados, con el total de las dos terceras partes de
representantes que integran el Congreso, no de los
asistentes a la sesin, declaran que el caso es de
urgencia nacional, con esta declaracin, la
discusin puede agotarse en una sola sesin.

Luego de las tres lecturas, en la prctica

reglamentaria se ha venido acostumbrando
una cuarta lectura por artculos. Esta
ltima rie con la Constitucin Poltica,
porque en las normas constitucionales que
rigen el proceso de formacin de la ley slo
estn previstas tres, y lo que el Congreso
debiera hacer es que la tercera lectura, s
prevista en la Constitucin fuera la
discusin por artculos, ya que la cuarta
lectura es inconstitucional.

APROBACIN: agotada la discusin se pasa al

momento de aprobar la ley, lo que se hace por
artculos durante la tercera lectura. La votacin debe
expresar, para una norma que se considere
aprobada, que recibi el nmero de votos que
constituye la mayora absoluta del qurum presente,
mayora que se constituye por la mitad ms uno. Por
ejemplo si hay 80 diputados, la mayora absoluta
seria de 41 votos para aprobar la ley.

Distintos son aquellos casos en que la Constitucin o

la ley exigen que la aprobacin se d con mayora
calificada, o sea obtener el voto de las dos terceras
partes de los integrantes del Congreso, que es un
nmero de votos superior a la mayora absoluta

La Constitucin exige mayora calificada de dos terceras

partes del total de los diputados que integran el Congreso,
en los casos siguientes:

modificar las leyes denominadas constitucionales, previo

dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad;

crear o suprimir una entidad descentralizada;

ratificar un decreto vetado por el presidente de la

Repblica;

declarar que ha lugar a la formacin de causa contra el

presidente y vicepresidente de la Repblica; presidente y
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal
Supremo Electoral y de la Corte de Constitucionalidad,
ministros y vice ministros encargados del Despacho,
secretarios de la presidencia y subsecretarios que los
substituyan, procurador general de la nacin, fiscal
general y procurador de los Derechos Humanos;

acordar

la declaratoria de incapacidad fsica y

mental del presidente de la Repblica en el
ejercicio del cargo;
ratificar

un voto de falta de confianza a un

ministro interpelado;
aprobar

tratados, convenios o cualquier otro

arreglo internacional que implique el paso de
ejrcitos extranjeros por el territorio nacional o
establecimiento temporal de bases militares
extranjeras; o
cuando

esos instrumentos afecten la seguridad

del Estado o pongan fin a un estado de guerra.

El requisito previo que hace depender la

potestad del Congreso para modificar las
leyes calificadas de constitucionales, es
obtener dictamen favorable de la Corte de
Constitucionalidad, previsto en el artculo 175
de la Constitucin Poltica, el cual se
contradice con el artculo 141 constitucional,
pues entre los organismos del Estado no
puede haber subordinacin, mxime si se
trata de una funcin prevista en la Carta
Magna, como manifestacin de un gobierno
republicano, democrtico y representativo.

como no puede existir inconstitucionalidad

de las normas constitucionales, esa
contradiccin debiera resolverse haciendo
prevalecer el artculo 141. En un caso como
ese debiera dejarse que el Congreso
desempee su funcin y si la modificacin de
la ley constitucional adoleciera de una lesin
a la Constitucin, se podra hacer uso de una
accin de inconstitucionalidad o que la Corte
de Constitucionalidad de oficio, as lo declare
como ente encargado de la defensa de la
Constitucin.

SANCIN, PROMULGACIN Y
PUBLICACIN DE LA LEY: LA Constitucin
Poltica de Guatemala, en su artculo 177 y
antes de la reforma constitucional de 1993,
deca que un proyecto de ley, una vez
aprobado, se cursara al Organismo
Ejecutivo para su sancin y promulgacin.
Al darse dicha reforma, el artculo dice
ahora que la ley se enva al Ejecutivo para
su sancin, promulgacin y publicacin; o
sea que se incluy la publicacin como un
acto distinto a la promulgacin.

VIGENCIA DE LA LEY: cuando una ley

empieza a regir eso significa que obliga sus
destinatarios. El inicio de la vigencia tiene dos
procedimientos:
El sincrnico, una ley empieza a regir el
mismo da en todo el territorio nacional;
El sucesivo, va adquiriendo vigencia poco a
poco, hasta cubrir todo el territorio del Estado.
Este sistema es el que se utiliza en estados de
vasto territorio o cuando se desea que una ley
se vaya experimentando por regiones, como
debi hacerse con el actual Cdigo Procesal
Penal de Guatemala, por lo novedoso del
procedimiento oral.

En Guatemala conforme los artculos

180 constitucional y 6 de la Ley del
Organismo Judicial, seguimos el
Sincrnico, pues las Leyes empiezan a
regir o cobrar vigencia 8 das despus
de ser publicadas ntegramente en el
Diario Oficial, a menos que la ley
ample o restrinja ese plazo.

La jurisprudencia.
El artculo 2 de la Ley del Organismo Judicial expresa
que la jurisprudencia es fuente del derecho en forma
complementaria.
La doctrina, para fines del tema de las fuentes del
derecho, es la doctrina legal establecida por un
tribunal
facultado
para
ello,
Corte
de
Constitucionalidad y Corte Suprema de Justicia.

Apreciaciones legales de doctrina legal:

Art. 43 Ley de amparo.
La interpretacin de las normas de la Constitucin y
de otras leyes contenidas en las sentencias de la
Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que
debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos
contestes de la misma Corte. Sin embargo la Corte de
Constitucionalidad podr separarse de su propia
jurisprudencia, razonando la innovacin, la cual no es
obligatoria para los otros tribunales, salvo que llegen
a emitir tres fallos sucesivos en el mismo sentido.

Art. 621 CPC y M:

Doctrina legal es la reiteracin de fallos de casacin
pronunciados en un mismo sentido, en casos
similares, no interrumpidos por otro en contrario y
que haya obtenido el voto favorable de cuatro
magistrados por lo menos.
Los fallos ininterrumpidos deben ser cinco, deben
enunciar un mismo criterio en casos similares y no
estar interrumpidos por otro en contrario Art. 627
CPCyM.

La doctrina cientfica
Son las opiniones de los jurisconsultos, a quienes se les
conoca como Prudentes, por ser sabios en el arte de
comprender el Derecho, eran escuchadas con caracter
normativo. No la produce un juez, sino un jurisconsulto o
cultivador de la ciencia jurdica.
En el derecho guatemalteco, el nico caso que se conoce
referido a tomar en cuenta la doctrina cientfica para dictar
una resolucin, es el artculo 143 de la Ley de Amparo, ya
que a la par de la jurisprudencia (doctrina legal) est
prevista la utilizacin de elementos doctrinariso para
fundamentar una resolucin.
La doctrina jurdica es la base de las normas jurdicas y los
jueces, adems de su capacidad tcnica y experiencia,
deben ser doctos en la materia que tienen asignada.

el artculo 1517 del Cdigo Civil de Guatemala

establece: Hay contrato cuando dos o ms
personas convienen en crear, modificar o extinguir
una obligacin. Al contrato entonces suele
ubicrsele dentro de las fuentes formales del
Derecho; las personas celebran diversos tipos de
contratos donde se fijan obligaciones y derechos ya
establecidos en la ley bien concebidos al amparo
de la autonoma de la voluntad de los contratantes.
Pero el contrato en general slo contiene normas
obligatorias para quienes lo celebran; no tiene
trascendencia general; de manera que solo entre
las partes es fuente de Derecho, porque se trata de
normas individualizadas

El contrato es considerado como fuente de Derecho

entre las partes, porque se trata de normas
individualizadas, y no tiene trascendencia general.
En los contratos en que se establecen normas de
caracter general para quienes se adhieren a l, sin
ser parte de l en la celebracin original del negocio,
constituy[endose en sujetos de derechos y
obligaciones que el contrato genera (Pacto colectivo
de condiciones de trabajo en el Derecho del Trabajo,
contrato de sociedad en el derecho mercantil o
Estatutos de Asociacin en el Derecho Civil.

Si un trabajador, socio o asociado ingresan

posteriormente al sindicato, a la sociedad o a la
asociacin, sin haber participado en el negocio
original, su situacin se afecta por el contrato regla.