La

Produccin
del Derecho
PAMELA OLIVELLO WHITE

ABOGADA
UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA. CARRERA ABOGACA
MAYO 2015

Repaso

Clasificacin

Fuentes materiales

Fuentes formales

Fuentes Materiales

Ciertos datos o hechos de la vida social

que contribuyen a determinar el
contenido de normas jurdicas (pautas
auxiolgicas, prembulos constitucionales,
declaraciones partidarias)

Fuentes Formales

Hechos creadores de una norma

jurdica, es decir, de la forma
normativa especfica que
necesariamente deben revestir las
valoraciones o convicciones vigentes para
pasar a formar parte del orden jurdico con
el carcter de normas jurdicas
obligatorias

Fuentes
Hechos que denotan la existencia de un sentido general
vigente en la comunidad
Materiales: revelan la existencia de una valoracin sin llegar a
precisar una norma
Formales (para Aftalin formal materiales): revelan la
existencia de una norma y grado de acatamiento general en el
seno de la comunidad, a la que acompaa inevitablemente su
valoracin

Las Fuentes en
Particular

LA LEY
Antecedentes Histricos

Origen y Etimologa

Lego legere (leer) forma escrita, legible

Ligo ligare (ligar) -obligatoria

CONCEPTO
Aftalin
Ley: la norma jurdica general en cuanto originada en la legislacin.

DEFINICION: norma general establecida mediante la palabra por

el rgano competente (legislador).

ELEMENTOS
Elemento Material

Norma general: sentido jurdico (genrico) de conductas que

el juez o el intrprete buscan el la fuente, esto es, en la
legislacin

Elemento formal

Establecimiento: procedimiento legislativo

Mediante la palabra: el sentido jurdico encuentra significado en

las palabras

Legislador: rgano de la comunidad. El consentimiento de la

comunidad erige este rgano.

CLASIFICACION

Ley en sentido material (norma general) y formal (legislacin)

Ley en sentido amplio y estricto

Leyes imperativas: normas que se imponen a los particulares

independientemente y aun contrariando su voluntad. Se
encuentra interesado el orden pblico, la moral y buenas
costumbres (ej. las que rigen el status familiar, adquisicin de
dominio, forma solemne de los actos jurdicos);
y supletorias de la voluntad de las partes. El ordenamiento
jurdico defiere a las partes la regulacin de sus relaciones
jurdicas; estas normas slo suplen el silencio u omisin de los
interesados (en el campo de los contratos reina la autonoma de
la voluntad -art. 1197 C.C.- Ej. normas sobre contrato de
compraventa, de sociedad, de prstamo; sucesin intestada).

Proceso de Formacin de la Ley

en el Ordenamiento Jurdico
Argentino

RESULTADO
Cmara
de
Origen

Cmara

Revisora

Pasa a

Sancionada (art. 84 CN): Decreto de

Aprobacin, firmado por los
Presidentes de ambas Cmaras

No podr
repetirse en las
sesiones del
ao

Pasa
a

Cmara
de
Origen

Cmara de
Revisin

Poder
Ejecutivo

LEY

Proyecto de
Ley

Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen
en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Revisora

----------

La Cmara de Origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas

por la Cmara Revisora

No
podr
repetirs
e en las
sesione
s del
ao

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

5 ETAPAS

Iniciativa (art. 77, 52 CN)

Discusin (arts.78, 79, 81, 82 CN)

Sancin (art. 84 CN)

Promulgacin/Veto (arts. 78, 80 y 83 CN)

Publicacin (art. 2 C.C. y art. 5 nuevo C.C.Com.)= obligatoriedad

NACIMIENTO

Extincin de la Ley - Derogacin

Derogar una ley (en sentido amplio): dejarla sin efecto.

Derogacin de una ley por otra

ley
4
variantes
(en prctica y doctrina Derogacin para los 4 supuestos):
1)

Derogacin en sentido estricto: la nueva ley suprime parte de la

anterior.

2)

Modificacin: la nueva ley deja sin efecto parte de la anterior

pero reemplazando ese texto por uno nuevo.

3)

Abrogacin o derogacin total: la nueva ley deja totalmente sin

efecto la anterior.

4)

Subrogacin: la nueva ley no slo deja totalmente sin efecto

la anterior sino que la sustituye.

La derogacin de una ley por otra

ley puede ser:

Expresa: la misma ley la establece.

Tcita: sin estar expresamente establecida, resulta de la

incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior (sea que
nada diga o contenga la declaracin genrica de que quedan
derogadas todas las disposiciones anteriores contrarias a la que
se dicta -esto ltimo bastante frecuente en nuestro
ordenamiento-)

Derogacin de una Ley por la

costumbre (desuetudo)
FALTA DE ACATAMIENTO GENERAL DE LA LEY

Falta de vigencia desde un principio (la ley es letra muerta)

La ley ha tenido vigencia pero la pierde en virtud del cambio de

circunstancias sociales y convicciones imperantes (Desuetudo)

COSTUMBRE JURIDICA
Definicin de Aftalin
Repeticin constante en un medio social, de determinados
modos de obrar, repeticin acompaada de un profundo
convencimiento de su obligatoriedad, en cuanto podra ser
coactivamente exigida, en caso de transgresin, por otros sujetos.

2 Elementos de la Costumbre
Jurdica

Elemento material: la prctica repetida durante un tiempo

suficientemente prolongado.

Elemento espiritual: convencimiento de que aquello que debe

hacerse es jurdicamente obligatorio, es exigible por los
dems.

Caracteres de la Costumbre
Jurdica o norma
consuetudinaria
1) dada implcitamente
2) en una serie de actos
3) por autor annimo (del que es un producto popular y espontneo)
4) de elaboracin lenta
5) suele ser de contornos ms imprecisos y flexibles (ya que no se
encuentra plenamente explcita) que la ley

Relacin entre la costumbre y la

ley

El Racionalismo (ppios. siglo XIX)

La Escuela Histrica (primer tercio siglo XIX: Savigny, von Puchta)

El Positivismo Legalista

Estado actual del problema

Valor de la Costumbre Jurdica

como fuente en nuestro
ordenamiento jurdico

mbito Civil:

Art. 17, C.C. Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente.

Art. 1, Nuevo Cdigo Civil y Comercial: Los usos, prcticas y

costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre
que no sean contrarios a derecho.

mbito Penal:

art. 18 C.N.: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin

juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Segn Aftalin, impide la formacin de cualquier costumbre incriminatoria,
pero NO impide costumbre desincriminatoria.

JURISPRUDENCIA
Concepto
2 acepciones:

Ciencia o Conocimiento del Derecho (iuris prudentia)

Sentido concordante de
jurisdiccionales del Estado.

las

resoluciones

de

los

rganos

Jurisprudencia: Importancia en el
Sistema del Common Law (Anglosajn)
y Continental Romanista

Common Law

Sistema del Precedente Obligatorio.

Axioma: el derecho es creado por los jueces.

Sistema Continental Romanista

Ley.

el derecho est en la

Aunque en la prctica hay tendencia a acudir, no a un precedente

aislado, sino a una sucesin de precedentes judiciales (la
jurisprudencia tambin es fuente del derecho).

Procedimientos para Unificar la

Jurisprudencia

Recurso de Casacin (Ley Nacional N 26.853)

Recurso Extraordinario Federal (Ley Nacional N 48)

Acuerdos Plenarios

Recurso de Casacin

(Clsico) Francia: El tribunal de casacin se limita a observar si el

inferior ha aplicado correctamente al caso, la doctrina legal
correspondiente. Si entiende lo contrario, anula (casse) el fallo
recurrido y, sin pronunciarse sobre el litigio, manda los autos a un
juez de igual categora de aqul cuyo fallo acaba de anular, para que
lo decida conforme a derecho.

En Argentina: unidad de cdigos de fondo correspondiendo su

aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las
cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones
(art. 75, inc. 12, CN)
Ley Nacional N 26.853 Crea Cmaras Federales de Casacin.

Recurso Extraordinario Federal

Ley Nacional N 48

En Argentina, la Constitucin y el ordenamiento federal (art. 31 CN),

podran ser desconocidos por las autoridades provinciales.
Para evitarlo, se estableci este Recurso, por el cual un caso
cualquiera, una vez resuelto en definitiva por los tribunales
provinciales, puede ser llevado a conocimiento de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, siempre que se haya cuestionado alguna
norma federal, a fin que la Corte salvaguarde la supremaca de la
Constitucin y leyes nacionales (arts. 14, 15 y 16 Ley N 48).
Tambin se admite pretorianamente este recurso, an en materias
legisladas en leyes o cdigos comunes, contra sentencias
arbitrarias.
-La Corte har una declaracin sobre el punto disputado y devolver
la causa para que sea nuevamente juzgada o resolver el fondo de la
cuestin.

Acuerdos Plenarios
Argentina

En 1950, Ley 13.998 de Organizacin General de la Justicia

Nacional, asign a la institucin de los acuerdos plenarios, un
alcance general para todos los fueros.

El Cdigo de Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 303).

Hoy derogado por Ley Nacional N 26.853 Crea Cmaras

Federales de Casacin.

DOCTRINA
Concepto
El hecho que los jurisconsultos opinen de comn acuerdo de cierta
manera

Doctrina: Valor como fuente de

derecho

Carcter exclusivamente Voluntario para el juez.

El juez suele acudir voluntariamente a la doctrina para encontrar el

sentido objetivo del caso; pero no est obligado a ello.

Recapitulacin
El orden de las fuentes, segn grado de obligatoriedad de
aplicacin en nuestro derecho positivo argentino, es:
1)

LEY

2)

COSTUMBRE JURDICA

3)

JURISPRUDENCIA

4)

DOCTRINA