LAS FUENTES DEL DERECHO:

COSTUMBRE
DOCTRINA
LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
LA COSTUMBRE Y LOS USOS.
La nota distintiva fundamental entre la ley y la
costumbre como fuentes del derecho se
encuentra en el origen del que proceden.
Mientras la Ley es fuente del Derecho que
procede de la organizacin poltica que la
sociedad se da a s misma, la costumbre
procede de la propia sociedad no organizada
que, mediante la observancia reiterada de una
conducta, acaba imponindola
preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de
conducta observado reiteradamente en una
comunidad que, de acuerdo con el ambiente
social en el que nace y se desenvuelve, se
desea que sea observado en lo sucesivo. Por
eso, se habla de que en la costumbre hay un
elemento material (la reiteracin de un
comportamiento) y un elemento espiritual (la
elevacin de un comportamiento a modelo de
conducta). Este segundo elemento permite
distinguir las costumbres jurdicas de los
meros usos sociales.
Diferencia entre uso social y costumbre.
Uso social Carece de trascendencia jurdica en
las relaciones humanas (Ej: reglas de cortesa,
formas de vestir). Afectan a la conducta externa y
carecen exigibilidad jurdica y de carcter
coercitivo ( Que sirve para forzar la voluntad o la
conducta de alguien).





Costumbre Jurdico El uso que se adopta en
una relacin jurdica (Ej: Forma de hacer ciertos
pagos) comportamiento como modelo de
conducta







TODOS LOS USOS JURDICOS SON USOS
SOCIALES, AUNQUE NO TODOS LOS SOCIALES
SON JURDICOS
REQUISITOS NECESARIOS PARA PODER HABLAR
DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO

Elemento objetivoun uso externo reiterado
constante y uniforme por parte de la
Comunidad.
Clasificacin por alcance territorial
1. Costumbre Jurdica general.- En todo el
mbito territorial de un estado o en una
amplia extensin- costumbre nacional
(decretos supremos)

2. Costumbre Jurdica Local .- cuyo mbito de
vigencia se restringe a un aparte del
territorio del Estado, no siendo practicada en
otros lugares (servinakuy). Se aplicara
entonces a los miembros donde se desarrolla
esa costumbre mientras habiten ah o si
habitan en otros lugares cuando se considere
que haya razones suficientes para considerar
que sociolgicamente y culturalmente no
han modificado su concepcin.

Clasificacin en virtud funcionalidad
1. Costumbre jurdica comn
Se practica por sujetos en tanto miembros de
una comunidad social sin tomar en cuenta
otras consideraciones particulares como su
Funcin social. Profesin, educacion etc.



2. Costumbre jurdica especial
Es aquella que rige a grupos que se
particularizan por determinadas situaciones
o caractersticas que los individualizan e n
relacin a los otros sujetos que conviven en
la sociedad


Elemento subjetivo (opinio Iuris) Voluntad o
convencimiento por parte de la comunidad
que practica el uso de regular jurdicamente
de esa manera y no de otra el supuesto de
hecho de que se trate.

Que tenga una antigedad La costumbre
debe ser una practica con una reiteracin
extensa a lo largo del tiempo dentro del
mbito correspondiente.
Clases de Costumbre:
Por su relacin con la ley la costumbre puede
ser:
Costumbre secundum legem. Especifica y
concreta lo mandado por la legislacion.
Convalidada por la ley Existe cuando el
legislador remite la solucin a la costumbre.
As la costumbre deja de ser una fuente
subsidiaria para transformarse en fuente
principal.


Antes de la ley, puede ser aplicada como regla
ante vaco o lagunas de la ley, siempre que no
sea contrario a la moral y al orden pblico.

El orden pblico es el ncleo, el aspecto
central y ms slido y perdurable, del orden
social. Es el conjunto de aquellas
caractersticas y valores de la convivencia que
una sociedad considera como "no
negociables". Se lo considera sinnimo de
convivencia ordenada, segura, pacfica y
equilibrada. Es objeto de una fuerte
reglamentacin legal, para su tutela
preventiva, contextual, sucesiva o represiva.

En el Derecho Constitucional se lo considera
como el lmite para el ejercicio de los derechos
individuales y sociales.
En el Derecho Privado, es el lmite para la
autonoma negociadora de las partes.
En el Derecho Internacional Privado, es el
lmite para la aplicacin de la norma
extranjera, que sera viable segn otros
criterios, no resulta aplicable si afecta el orden
pblico del pas de aplicacin.

El Derecho Internacional Pblico tambin
considera la existencia de un orden pblico
internacional, formado por los principios
constitucionales de la comunidad de naciones;
es considerado el lmite de la actividad
contractual y de la prctica consuetudinaria
interestatal.
La autoridad competente puede aplicar la
costumbre de este tipo como norma jurdica
subsidiaria en la sentencia.

El caso de la firma o rubrica en decreto
supremo y resolucion suprema
respectivamente son practicas .



Codigo de Comercio.- Artculo 2.- Rgimen
jurdico del acto de comercio
Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, y estn o
no especificados en este Cdigo, se regirn
por las disposiciones contenidas en l; en su
defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de
ambas reglas, por las del derecho comn.

Sern reputados actos de comercio, los
comprendidos en este Cdigo y cualesquiera
otros de naturaleza anloga.


2) Costumbre en contra de la ley o contra
legem. Es la costumbre contra la ley o
derogatoria. La eficacia de la costumbre
contra legem depende de la solucin que se
d a la jerarqua de la fuente. En el derecho
moderno donde la costumbre bsicamente es
una fuente subsidiaria, pues la fuente
principal es la ley, no es viable la vigencia de la
costumbre contra legem.
Servinakuy frente a delito de violacin o
seduccin.



3) Costumbre en ausencia de ley o praeter
legem. Es la costumbre que se aplica cuando
no hay ley exactamente aplicable al caso; o
sea que es la norma jurdica en virtud de la
cual se soluciona el conflicto no reglado
legalmente.

La costumbre en el derecho laboral. Si un
empleador concede graciosamente un
beneficio al trabajador durante dos aos por
costumbre dicho beneficio se torna en delante
de cumplimiento obligatorio.
Contra legem Esta en oposicin a las
normas legales. Cuando dispone una
regulacin contraria a lo establecido en una
Norma escrita.
Servinakuy frente a delito de violacin o
seduccin.
La costumbre es una fuente del Derecho de
carcter subsidiario. Esta nota de
subsidiariedad implica dos consecuencias. En
primer lugar, que las normas consuetudinarias
solamente tienen vigencia cuando no haya ley
aplicable al caso. La existencia de una ley
excluye la aplicacin de la costumbre, aunque
exista y sea mejor.
En teora son admisibles al sistema jurdico la
costumbre praeter legem y secundum legem,
no as la contra legem, que se entiende que no
puede derogar disposiciones legislativas. Esta
afirmacion es valida para la creacin de
normas a las que se reconozca valor jurdico,
sin embrago si puede tener influencia en la
aplicacin del derecho
CODIGO CIVIL 1984
Articulo V.- Orden publico, buenas costumbres
y nulidad del acto juridico

Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes
que interesan al orden publico o a las buenas
costumbres


Codigo Civil
Articulo 1362.- Buena Fe
Los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse segun las reglas de la buena fe y
comun intencion de las partes

Constitucion 1993
Art 139
Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional
inc 8 .- El principio de no dejar de administrar
justicia por vaco o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho
consuetudinario.

Const Artculo 149.- Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de
coordinacin de dicha jurisdiccin especial
con los Juzgados de Paz y con las dems
instancias del Poder Judicial.


Codigo de Comercio
Artculo 669.- Aplicacin de usos y costumbres
a falta de plazo
Si en la pliza de fletamento no constare el
plazo en que hubieren de verificarse la carga y
descarga, se seguir el uso del puerto donde
se ejecuten estas operaciones. Pasado el plazo
estipulado o el de costumbre, y no constando
en el contrato de fletamento clusula expresa
que fije la indemnizacin de la demora, tendr
derecho el capitn a exigir las estadas y
sobrestadas que hayan transcurrido en cargar
y descargar.




Artculo 271.- Carcter oneroso de la
comisin
El comitente estar obligado a abonar al
comisionista el premio de comisin, salvo
pacto en contrario.

Faltando pacto expresivo de la cuota, se
fijar sta con arreglo al uso y prctica
mercantil de la plaza donde se cumpliere la
comisin.

Codigo Penal
CAPITULO II: APLICACION DE LA PENA
Artculo 45.- Presupuestos para fundamentar y
determinar la pena
El Juez, al momento de fundamentar y
determinar la pena, deber tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el
agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la vctima, de su familia o
de las personas que de ella dependen.

Artculo 46.- Individualizacin de la pena
Para determinar la pena dentro de los lmites
fijados por la ley, el Juez atender la
responsabilidad y gravedad del hecho punible
cometido, en cuanto no sean especficamente
constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad,
considerando especialmente:
() inc 8. La edad, educacin, situacin
econmica y medio social;()




Doctrina Jurdica

Son los estudios de carcter cientfico que los
juristas realizan acerca del derecho, ya sea con
el propsito puramente terico de
sistematizacin de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y sealar
las reglas de su aplicacin.


La doctrina jurdica cumple tres funciones:
Cientfica: Estudio y organizacin de normas
jurdicas con el objeto de descubrir sus
principios generales y construir las
instituciones fundamentales.
Prctica: Es la exposicin e interpretacin del
ordenamiento jurdico para facilitar la tarea de
aplicacin del derecho.


Crtica: Un juzgamiento de la justicia y
conveniencia del derecho con el fin de que
ste materialice valores dentro de la
comunidad.

La opinin de los autores no obliga,
obviamente la doctrina ejerce una gran
influencia en la norma y esa influencia va a ser
de acuerdo al autor.

LOS ACTOS JURDICOS-LA AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD
En cuanto fuente formal del derecho son
actos voluntarios del hombre realizados con
la intencin de producir ciertos efectos
jurdicos queridos por su autor y reconocidos
por el ordenamiento jurdico.




El principio fundamental que rige aqu es
el de la autonoma de la voluntad, que
significa que los particulares pueden celebrar
todos los actos jurdicos que estimen
convenientes, fijando sus contenidos y
determinando sus efectos, teniendo como
nica limitacin que esos actos jurdicos no
sean contrarios a la ley, al orden pblico, a la
seguridad nacional, a las buenas costumbres o
causen perjuicio a terceros.



Los particulares, al ejecutar un acto jurdico,
particularmente si este consiste en la
celebracin de un contrato, estn en buena
medida generando un tipo de normativa que
en este caso regir solo entre las partes con
celebrantes, pero que el ordenamiento
jurdico dota de fuerza obligatoria entre ellas.