TITULOS VALORES

CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

PONENTE:
Gonzales Maldonado Alex Artemio
El artculo se inicia con los antecedentes legislativos,
del ahora desaparecido Sistema de A horro y Crdito
para Vivienda, formado por las Mutuales de Vivienda
y su organismo central el Banco de la Vivienda, luego
trata la naturaleza de la hipoteca en nuestra
legislacin y su carcter accesorio, sigue con la
hipoteca independiente del Derecho Germano, cuya
naturaleza examina y entrando en materia desarrolla
el concepto del Ttulo Hipotecario Negociable y su
Mercado.
EL TITULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
Pues en la legislacin bancaria no existe un
antecedente inmediato de este ttulo valor. Es la Ley
26702, vigente a la fecha, la que crea el Ttulo de
Crdito Hipotecario Negociable (en adelante el
Ttulo).
Y no obstante, la poltica econmica a partir del ao
1990 fue la de crear nuevos instrumentos financieros,
entre ellos los hipotecarios, que permitieran
dinamizar el mercado crediticio peruano. Es as que
la derogada Ley de Banca aprobada por D. Leg. 637
cre las Letras Hipotecarias, como medio de permitir
un acceso masivo al crdito hipotecario.
EL TITULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
El sistema de crdito hipotecario privado que
formaron las mutuales de vivienda, regidas por la Ley
12813, inspiradas en las asociaciones de ahorro y
prstamo existentes en los Estados Unidos de Amrica
y en las sociedades de construccin inglesas (building
societies), plante la creacin de nuevas formas de
contratos de hipotecas que permitieran formar un
Mercado Secundario de Hipotecas.
EL TITULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
El Cdigo Civil de 1984, contra lo esperado,
simplific la norma relativa a la hipoteca de
cdulas y omiti toda regulacin referente a la
emisin de los bonos hipotecarios. Tal vez pes en
el nimo del legislador el hecho de la no utilizacin
de las normas que esa materia incluy el Cdigo
Civil de 1936, que derog.
EL TITULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
Desde entonces pasaron algunos aos para que se llenara ese
vaco legal. Primero la Ley de Mercado de Valores, Decreto
Legislativo N 861 de fecha 22 de octubre de 1996, que
autoriz la inscripcin de un valor o un programa de emisin
de valores en la CONASEV. Despus la Ley General del Sistema
Financiero N 26702, de fecha 9 de diciembre de ese mismo
ao, que en sus artculos 232 al 240 regula la emisin de
instrumentos financieros de captacin de ahorro del pblico,
emisin de bonos, letras hipotecarias y cdulas hipotecarias, y
la nueva Ley de Ttulos Valores N 27287 que les reconoce el
carcter de Ttulo Valor, con todas las consecuencias jurdicas
que ello produce.
EL TITULO DE CRDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE
El genio jurdico romano plasm el concepto de la Propiedad como
un derecho real que vincula una cosa con una persona, quien goza
de los atributos clsicos que an se le reconocen, y del que se
derivan como desmembraciones todos los otros derechos reales, y
atendiendo a las necesidades derivadas del incremento de las
relaciones de crdito y del comercio, ide una forma de garantizar
obligaciones personales afectando a ese propsito un inmueble con
la caracterstica especial que, a diferencia de la prenda, no
significaba para el propietario la prdida de su posesin, disfrute y
nuevo gravamen, y al mismo tiempo otorgaba al acreedor un
derecho real que lo vinculaba directamente con el bien gravado y
le otorgaba la facultaba de venderlo en el caso que el deudor no
pagar la obligacin.
LA HI POTECA
a. Es un derecho real, pues se establece un vnculo entre el
acreedor y el inmueble hipotecado, con prescindencia de su
propietario.
b. Es un derecho registral, porque solo nace cuando se inscribe. La
inscripcin es en este caso constitutiva, a diferencia del carcter
puramente declarativo que la inscripcin tiene para otros
derechos. Messineo, citado en la Exposicin de Motivos Oficial del
artculo 1988 del Cdigo Civil seala;
La hipoteca se constituye nicamente cuando l que est provisto
del ttulo procede a inscribirlo en el registro hipotecario; el
contrato es necesario pero no suficiente para hacer surgir la
hipoteca.
2.1. Sus Caractersticas de la Hipoteca
c. Es de garanta concreta, porque respalda una obligacin
determinada o determinable, y el gravamen debe establecerse
tambin por cantidad determinada o determinable. El artculo
1099 del Cdigo Civil establece sus requisitos.
d. Y, siempre se dijo que es accesoria. Ahora hay que decir, que es
normalmente accesoria, pues garantiza el cumplimiento de
obligaciones, para cuya seguridad se constituye. La incorporacin
de la auto hipoteca en nuestra legislacin, que tiene un carcter
de independencia constituye una excepcin a esta regla. Es
tambin una excepcin la hipoteca para garantizar obligaciones
futuras o eventuales prevista en el artculo 1104 del Cdigo Civil.
2.1. Sus Caractersticas de la Hipoteca
Es inseparable de la cosa gravada, pues sujeta directa e
inmediatamente el bien sobre el que recae, an cuando
cambie de propietario; es indivisible, pues se extiende
a todas las partes integrantes del bien hipotecado y a
sus accesorios, subsiste ntegra sobre el bien o bienes
hipotecados mientras no sea cancelada aunque se
reduzca el monto de la obligacin, o sobre la parte que
quede si se ha destruido, y sobre el monto de las
indemnizaciones de los seguros si los hubiere y la
expropiacin.
2.2. Desde un punto de vista registral, la hipoteca
presenta las siguientes notas:
Antiguamente se reconocan las hipotecas legales, voluntarias, judiciales,
generales, especiales, expresas, tcitas, ordinarias, privilegiadas y hasta
testamentarias.

Hoy legalmente se reconocen las siguientes:
a. Desde el punto de vista de su constitucin: Voluntarias y legales. Las
primeras son las que se contratan l ibremente; las segundas resultan por
ministerio de la ley, con ciertos requisitos, como por ejemplo la del inmueble
enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente, (artculo 1118 del
Cdigo Civil.)

2.3. Clasificacin de Hipotecas
b. Desde el punto de vista de su naturaleza: Ordinarias y excepcionales. Las
primeras son las que responden a las caractersticas ya sealadas del sistema
romano del derecho, que se constituyen como accesorias para garantizar el
cumplimiento de una obligacin principal, en favor de un acreedor
determinado, por cantidad precisa sin duracin l imitada, y transmisible por
un instrumento igual al de su constitucin. Entre las segundas se cuenta la
auto hipoteca y la hipoteca en garanta de ttulos transmisibles por endoso o
al portador, en las que el acreedor no se determina y tampoco el monto
garantizado y slo tienen un lmite mximo.
2.3. Clasificacin de Hipotecas
El principio jurdico es que se puede hipotecar lo que se pueden
vender, y aunque esta regla contenida en el artculo 1010 del
Cdigo Civil de 1936, que fue el primer artculo con que
comenzaba el Ttulo de la hipoteca voluntaria, no ha sido recogida
como tal en el Cdigo Civil vigente, es de la naturaleza de la
hipoteca, pues sta confiere al acreedor la facultad de hacer
vender la cosa. Si el bien no se puede vender, el derecho real de
hipoteca resultara irrealizable. Tienen que ser bienes que se
encuentren en el comercio de los hombres. Un bien inembargable
no se puede hipotecar, como por ejemplo los bienes sobre los
cuales se ha constituido Patrimonio Familiar conforme al artculo
488 y siguientes del Cdigo Civil.
2.4. Bienes Hipotecables
Los inmuebles inscritos o susceptibles de inscripcin. El artculo
885 del Cdigo Civil enumera cuales son bienes inmuebles; pero
slo se pueden hipotecar, aquellos inscritos o inscribibles. As, los
predios rsticos o urbanos, las minas, las naves y aeronaves, los
diques y muelles, los edificios flotantes y pontones, los
ferrocarriles, etc. La legislacin anterior conceda una salida para
la hipoteca de los inmuebles no inscritos, que se llamaba la
protesta de hipoteca, que se anotaba en el Registro de la
Propiedad Inmueble conforme al artculo 1042 inciso 6 del Cdigo
derogado. Esta promesa de hipoteca no ha sido legislada.
SE PUEDEN HIPOTECAR
La naturaleza jurdica de dicho instrumento crediticio est
establecida por el Art. 239 de la Ley 26702, el mismo que seala
que es un ttulo valor a la orden, es decir, un documento que
contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real,
destinado a la circulacin, y que requiere para ser considerado
como tal de ciertas formalidades establecidas por ley.

Si bien ni la Ley 26702 ni la Res. 838-99-SBS lo sealan, es de
precisar que el Ttulo se rige por los principios generales de
incorporacin, literalidad, autonoma, legitimacin y buena fe del
tenedor, en aplicacin del Art. 208 de la Ley de Ttulos Valores
III. NATURALEZA JURIDICA:
En consecuencia, se trata de un documento que de manera
unilateral declara la existencia de una obligacin a cargo de quien
lo suscribe, as como el correspondiente derecho a exigir el
cumplimiento de la obligacin por parte del tomador del mismo.
Pero, adems, dicho documento contiene un derecho real de
garanta que confiere al endosatario tomador las facultades de
persecucin, venta judicial o extrajudicial y preferencia en el pago
de su deuda con el producto del remate. Ambos derechos tienen la
amplitud que aparece del Ttulo, ni ms ni menos. Por tal razn, la
Hipoteca que se transfiere con el endoso no garantiza otras
obligaciones que la del crdito al que respalda.
III. NATURALEZA JURIDICA:
Por ltimo, la legitimacin confiere al ltimo endosatario
las facultades de exigir el cumplimiento de la obligacin
dineraria, y de ejecutar la garanta real hipotecaria en
caso de incumplimiento en el pago. Pero tambin la
legitimacin opera respecto del deudor: Si este cumple
con su obligacin frente a quien aparece legitimado para
exigir su cumplimiento, aquella se extingue, aun cuando
el titular sea uno aparente.
III. NATURALEZA JURIDICA:
Es un ttulo valor que se emite a la orden, y que
representa hasta antes de su endoso slo un derecho real
de garanta.
Es expedido por el Registro Pblico, en virtud de la
constitucin unilateral de Hipoteca mediante Escritura
Pblica.
Garantiza slo obligaciones dinerarias.
Garantiza nicamente el crdito contenido en el Ttulo.
Es endosable libremente.
CARACTERISTICAS
Puede garantizar obligaciones indirectas slo si se trata del
primer endoso.
Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no
requirindose inscripcin registral de la transferencia hipotecaria.
Solo si el ltimo endosatario es una empresa del sistema
financiero, el crdito representado por el Ttulo goza de
preferencia total y absoluta frente a cualquier otra obligacin del
propietario del predio afectado, sea laboral, alimentara,
tributaria o de otra naturaleza. En caso de insolvencia del
propietario, el predio se excluir de la masa concursal.
Constituye ttulo de ejecucin de la garanta hipotecaria, sea
judicial o extrajudicialmente.
CARACTERISTICAS
De todas las caractersticas, son 03 las que a nuestro juicio
resultan de suma importancia y trascendencia:
A) Que contenga un derecho real y uno personal.
B) Que el crdito garantizado goce de preferencia absoluta frente
a cualquier otra obligacin del propietario, y
C) Que la ejecucin de la garanta sea susceptible de efectuarse
extrajudicialmente.
CARACTERISTICAS
La Hipoteca a constituirse deber reunir, de manera general, los
requisitos de validez a que se refiere el Art. 1099 del Cdigo Civil.
Quien afecte el predio deber ser el propietario, o su apoderado
con facultades expresas y suficientes tanto para gravar el inmueble
como para solicitar la expedicin del Ttulo, debiendo encontrarse
inscrito el Poder en el Registro correspondiente. Igualmente, el
monto del gravamen deber ser determinado o determinable, por
cada inmueble afectado, debiendo considerarse al respecto que
dicho monto es distinto al del crdito garantizado o al valor de
tasacin del inmueble. Por ltimo, la Hipoteca debe garantizar un
crdito determinado o determinable, crdito que por mandato del
Art. 1 del Reglamento slo puede ser dinerario.
V. FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCION
DE LA HIPOTECA UNILATERAL:
El inmueble no debe reconocer, al momento de
constituir la garanta hipotecaria, ninguna otra carga,
medida cautelar o gravamen en general, es decir, que
la Hipoteca deber tener primer rango. Para tal efecto,
el propietario podr hacer uso del Bloqueo Registral, a
fin de hacer preferente la inscripcin de la Hipoteca
Unilateral, cuyos efectos en caso de inscripcin se
retrotraen a la fecha de presentacin del Bloqueo.
V. FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCION
DE LA HIPOTECA UNILATERAL:
La Escritura deber contener adems la manifestacin de voluntad expresa
del propietario del predio para que el Registro expida a su orden el Ttulo.
La norma no ha contemplado los supuestos de constitucin de Hipotecas
sobre varios inmuebles, y el de Ampliacin del monto del gravamen.
Respecto del primer caso, necesariamente deber emitirse tantos Ttulos
como Hipotecas existan, no siendo legalmente posible que un solo Ttulo
contenga todas las otorgadas por el propietario, en virtud del Art. 1099
inc. 3) del Cdigo Civil, que exige que el inmueble se afecte por un monto
determinado o determinable. En cuanto al segundo, ser factible siempre
y cuando no exista un gravamen posterior al que se pretende ampliar, y se
devuelva el Ttulo original conjuntamente con la Escritura Pblica de
Ampliacin, para la expedicin de uno nuevo hasta por el monto ampliado
V. FORMALIDADES PARA LA CONSTITUCION
DE LA HIPOTECA UNILATERAL:
Conforme al Anexo del Reglamento y al formato aprobado por Res.
258-99-SUNARP, el Ttulo deber ser emitido por el Registro
conteniendo el nombre del beneficiario del ttulo y obligado
principal, el monto del gravamen constituido, los datos de
identificacin e inscripcin registral del inmueble, los datos
referidos al valor de la tasacin y perito que la efectu, los datos
de la Escritura Pblica de constitucin del gravamen y los de su
inscripcin registral, la constancia que la Hipoteca es de primer
rango, la firma y sello del Registrador y los datos de identificacin
del constituyente. Los dems datos exigidos por la Res. 258-99-
SUNARP debern ser completados de acuerdo a los pactos
celebrados con el tomador del Ttulo.
VI. FORMALIDADES DE LA EMISION DEL TITULO
Siendo un ttulo valor a la orden, su caracterstica es la de
servir de instrumento de crdito, y por lo tanto est
destinado a la circulacin. El primer endoso del Ttulo
supone la incorporacin del derecho de crdito, por lo que
deber ser completado con los dems datos adicionales que
exige la norma, como los referidos al crdito garantizado
(monto, plazo, moneda, tasa de inters, forma, fecha y
lugar de pago, etc.), y el concerniente al poder otorgado a
una empresa financiera para que se encargue de la
ejecucin extrajudicial de la garanta en caso de
incumplimiento.
VII. CIRCULACION DEL TITULO
En caso de incumplimiento en el pago de una o ms
cuotas, el tenedor tiene el derecho de dar por
vencidas las cuotas pendientes y efectuar el
protesto del Ttulo, conforme a las reglas aplicables
a la Letra de Cambio. El protesto se efectuar ya
sea por todas las cuotas que se han dado por
vencidas, o en relacin a la ltima cuota no pagada,
o en relacin a las cuotas vencidas.
VII. CIRCULACION DEL TITULO
Conforme al Art. 15 del Reglamento, el tenedor del
Ttulo, ante el incumplimiento del pago del crdito,
podr efectuar su Protesto, formalidad que una vez
cumplida permite al tenedor ejecutar la garanta
hipotecaria, la misma que podr efectuarse judicial
o extrajudicialmente. La ejecucin extrajudicial se
rige por las normas del Cdigo Procesal Civil, con la
atingencia que el levantamiento de la Hipoteca que
motiva el proceso de ejecucin slo ser posible si a
los Partes se adjunta el Ttulo original.
VIII. EJECUCION DE LA HIPOTECA:
El Reglamento no contempla la posibilidad de que
sean 02 o ms las empresas financieras encargadas
indistintamente de la venta extrajudicial, lo que es
legalmente posible en aplicacin del Art. 147 del
Cdigo Civil, adems de tener el efecto prctico de
evitar contratiempos en caso de cierre o
intervencin de la entidad financiera.
VIII. EJECUCION DE LA HIPOTECA:
La norma no precisa el tratamiento que se dispensar a los
dems gravmenes que afecten el predio al momento de la
venta extrajudicial, as como el procedimiento a seguir en
el caso que el propietario cuyo inmueble ha sido enajenado
se niegue a efectuar su entrega al adjudicatario. En ese
sentido, los gravmenes posteriores aparentemente
permaneceran afectando el predio, y la desocupacin de
este requerir siempre decisin judicial a travs de un
Proceso de Desalojo por Posesin Precaria. En ambos casos,
las omisiones constituyen factores que eventualmente
desalentaran la utilizacin del Ttulo, requirindose en tal
sentido una precisin legislativa
VIII. EJECUCION DE LA HIPOTECA:
Cumplida la obligacin a cargo del propietario o del deudor
directo, podrn solicitar la cancelacin de la Hipoteca el
propietario o el ltimo endosatario, mediante Escritura
Pblica. En uno u otro caso, el propietario deber ser el
ltimo endosatario del Ttulo, o este deber encontrarse
cancelado por el ltimo endosatario o por el mismo
constituyente, si el Ttulo no fue endosado y por ende no
circul. En este ltimo caso, deber ser insertado en la
Escritura Pblica.
IX. CANCELACION DE LA HIPOTECA
Cumplida la obligacin a cargo del propietario o del deudor
directo, podrn solicitar la cancelacin de la Hipoteca el
propietario o el ltimo endosatario, mediante Escritura
Pblica. En uno u otro caso, el propietario deber ser el
ltimo endosatario del Ttulo, o este deber encontrarse
cancelado por el ltimo endosatario o por el mismo
constituyente, si el Ttulo no fue endosado y por ende no
circul. En este ltimo caso, deber ser insertado en la
Escritura Pblica.
IX. CANCELACION DE LA HIPOTECA
EL Reglamento ha previsto los supuestos en que el Ttulo se
perjudique, deteriore o extrave. Para tal efecto, el ltimo
tenedor y endosatario deber seguir el procedimiento
judicial de Ineficacia del Ttulo, conforme a las normas del
Proceso Abreviado.
La demanda de Ineficacia deber ser anotada en el
Registro, para lo cual deber tenerse en cuenta las normas
sobre Medida Cautelar. Es materia de inscripcin,
igualmente, la Sentencia que declara la ineficacia del
Ttulo, siendo que esta ltima constituye requisito previo
para que el demandante solicite al Registro la expedicin
de un duplicado del Ttulo.
X. PERJUICIO, DETERIORO O EXTRAVIO DEL TITULO
La crisis de las garantas reales ha ocasionado su
devaluacin como instrumento de seguridad para las
transacciones. La responsabilidad corresponde al Estado,
quien consciente de ello ha creado nuevos documentos
cuyas caractersticas pretenden revertir tal situacin,
mediante la atribucin de ciertas caractersticas que les
confieren considerables ventajas frente a las tradicionales
garantas reales. En ese orden de ideas, el Ttulo de Crdito
Hipotecario Negociable est llamado a convertirse en un
mecanismo eficiente para promover el otorgamiento de
crditos dinerarios por parte de empresas financieras, y de
personas naturales y jurdicas en general.
IX. CONCLUSIONES:
Aun cuando se requiere de algunas modificaciones que
amplen y/o precisen sus alcances, las normas que regulan lo
relativo a dicho instrumento hipotecario establecen pautas
bsicas que aseguran los derechos de todos los involucrados
en su constitucin, emisin, circulacin y ejecucin. Por ello,
la aplicacin racional de dichas normas, y el respeto a la
autonoma de la voluntad de los contratantes dentro de una
economa de libre mercado, deben contribuir a que se
perfeccione y aliente su utilizacin, con el consiguiente
efecto multiplicador que beneficiar a la sociedad entera.
Depende mucho de aquellos agentes econmicos y en especial
de los operadores del Derecho involucrados en el tema que
ello sea una realidad.
IX. CONCLUSIONES: