Introduo ao estudo do direito Professor Dr. Renato Poltronieri
Caio Martins Acciari Lucas Tavares Simo Vanessa Ferreira de Almeida Os critrios de valorao Segundo Norberto Bobbio, toda norma jurdica pode ser submetida a trs valoraes distintas, apresentando uma trplice de problemas:
1. Justa ou injusta 2. Vlida ou invlida 3. Eficaz ou ineficaz
Ou seja, justia, validade e eficcia (p. 45) Os problemas O problema da justia O problema se uma norma justa ou no um aspecto do contraste entre mundo ideal e mundo real, entre o que deve ser e o que : norma justa aquela que deve ser; norma injusta aquela que no deveria ser. (p. 46) O problema da validade: problema da existncia das regras, independentemente dela ser justa ou no. Para resolver esse problema precisa- se constatar se uma regra jurdica existe ou no. A validade jurdica de uma norma equivale existncia desta norma como regra jurdica [...] Para julgar sua validade preciso realizar investigaes do tipo emprico-racional, que se realizam quando se trata de estabelecer a entidade e a dimenso de um evento (p. 46) O problema da validade Para decidir se uma norma vlida (isto , como regra jurdica pertencente a um determinado sistema) so necessrias trs operaes: 1. Averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legtimo para emanar normas jurdicas. 2. Averiguar se no foi ab-rogada (anulada), mesmo que tenha sido emanada por um poder autorizado, o que acontece quando uma outra norma a tenha ab- rogado. 3. Averiguar se no incompatvel com outras normas do sistema (ab-rogao implcita).
O problema da eficcia: o problema de determinada norma ser ou no seguida pelos indivduos a quem dirigida. (p. 47) Os trs critrios so independentes entre si a) Uma norma pode ser justa sem ser vlida: os tericos do direito natural formulavam suas normas, mas se essas no fossem escritas em um tratado, no seriam vlidas. No porque justo, que vlido. (p. 48) b) Uma norma pode ser vlida sem ser justa: por exemplo, a admisso da escravido em tempos passados. (p. 49) c) Uma norma pode ser eficaz sem ser vlida: por exemplo, em um grupo de pessoas, a regra da boa educao so seguidas, mas no tem validade jurdica. (p. 50) d) Uma norma pode ser justa sem ser eficaz: muitos so aqueles que exaltam a justia com palavras, poucos so os que a transformam em ato. (p. 50) e) Uma norma pode ser eficaz sem ser justa: O fato de uma norma ser universalmente seguida no demonstra sua justia, assim como tambm, o fato de no ser absolutamente obedecida no pode ser considerado prova de sua injustia. (p. 50/51) Possveis confuses entre os trs critrios: O problema da justia possui fins sociais, cujo instrumento so os ordenamentos jurdicos. O problema da validade decorre das investigaes das caractersticas peculiares do ordenamento jurdico que o difere de ordenamentos normativos (como a moral). O Direito como instrumento da realizao da justia. O problema da eficcia se d quanto aplicao das normas jurdicas. (p.51)
Quem deseja compreender a experincia jurdica nos seus vrios aspectos dever considerar que ela a parte da experincia humana cujos elementos constitutivos so: ideais de justia a realizar, instituies normativas para realiz-los, aes e reaes dos homens frente queles ideais e a estas instituies. (p. 53) H uma teoria que reduz a validade justia, afirmando que uma norma s vlida se justa.
Outra teoria reduz a justia validade, quando afirma que uma norma justa somente pelo fato de ser vlida, isto , faz depender a justia da validade.
H uma teoria que reduz a validade eficcia, quando tende a afirmar que o direito real no aquele que se encontra, por assim dizer, enunciado em uma Constituio, ou em um Cdigo [...] mas aquele que os homens efetivamente aplicam nas suas relaes cotidianas... (p.54) Direito Natural H uma tendncia entre os tericos do Direito Natural que tende a reduzir a validade justia. Para Kant, a liberdade era natural, mas para Aristteles era natural a escravido. Para Locke, era natural a propriedade individual, mas para os utopistas socialistas, era mais adequada natureza humana a comunho de bens.
Essas oposies se do pelo fato da natureza ter um sentido amplo, dando margem a diferentes interpretaes. Para Bobbio, a reduo da validade justia errada, pois a observao da natureza no oferece base suficiente para determinar o que justo ou injusto. Essa reduo destri um dos valores fundamentais que o Direito Positivo se apoia. (p. 56/57) Positivismo jurdico a teoria oposta ao jusnaturalismo, reduzindo a justia validade. Para essa doutrina, uma norma justa somente se for vlida. (p. 59) Para Hobbes, a validade de uma norma jurdica e a injustia dessa norma no se distingue, porque a justia e a injustia nascem juntas com a validade.
Quando surge o Estado nasce a justia, mas esta nasce ao mesmo tempo que o Direito Positivo, de modo que, onde no h direito no h tambm justia e onde h justia, h um sistema constitudo por Direito Positivo. (p. 60) O realismo jurdico Contra o jusnaturalismo, que teria uma concepo ideal do Direito, e contra o positivismo em sentido estrito, que tem uma concepo formal do Direito. (p. 62) Segundo Bobbio, o sculo XIX teve trs momentos que contriburam para alargar conhecimento da cincia jurdica e foram movimentos contra os jusnaturalistas. 1. Surge a difuso do romantismo. O romantismo combate a abstrao racionalista do iluminismo do sculo XVIII. (p. 63) 2. Surge como efeito da defasagem que vinha sendo criada entre a lei escrita nos cdigos e a realidade social que seguiu a revoluo industrial. Teve maior enfoque no Direito judicial, e menos no Direito consuetudinrio. (p. 64) 3. Ocorreu nos Estados Unidos e pode ser considerado o mais violento e radical. O juiz Olivier Wendell foi o primeiro a repudiar o tradicionalismo jurdico das cortes, e a introduzir uma interpretao mais sensvel s mudanas da conscincia social. (p. 65) O realismo jurdico No Direito consuetudinrio, a validade e a eficcia coincidem, no sentido em que embora se possa imaginar uma lei vlida, mas que no eficaz, no se pode imaginar um costume que seja vlido sem ser eficaz.. Mas dizer que a eficcia vem sempre acompanhada da validade no aceitvel. A validade o comportamento constante que constitui o contedo do costume. Para os juristas, alm da repetio, a formao de um costume jurdico se d pelo requisito interno ou psicolgico da opinio juris. (p. 67) O Direito vivente pura e simplesmente um fato ou uma srie de fatos onde o juiz tira conhecimento das aspiraes jurdicas que vm se formando na sociedade. (p. 68) Para o Direito vivente, que pode ser eficaz, ser validade, depende da atribuio de fora coativa pela autoridade do juiz. (p. 68) Coerncia Um sistema uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Esses entes no devem apenas se relacionar com o todo, como tambm entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurdico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que os compe esto num relacionamento de coerncia entre si. (p.71) Kelsen distingue entre os ordenamentos jurdicos dois tipos de sistema:
1. Esttico 2. Dinmico
Segundo Kelsen, os ordenamentos jurdicos so sistemas dinmicos, no qual o enquadramento das normas julgado com base num critrio meramente formal, referente maneira como elas foram postas, independente do seu contedo. Sistema Dinmico aquele no qual as normas que o compem derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, isto , no atravs do seu contedo, mas atravs da autoridade que as colocou. (p. 72)
O ordenamento Bobbio diz que o ordenamento jurdico constitui um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis, estabelecendo uma relao entre as normas, que a de compatibilidade. Portanto, sistema equivale validade do princpio que exclui a incompatibilidade das normas.
O Direito no tolera antinomias. Coerncia No mbito da introduo ao estudo do Direito, importante discutir acerca das relaes de coerncia entre as normas jurdicas. Antinomia termo que designa as contradies normativas.
1. Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que probe faz-lo. 2. Entre uma norma que ordena fazer algo e outra que permite no fazer. 3. Entre uma norma que probe fazer algo e uma que permite fazer. (p.85) Antinomias Para que possa ocorrer antinomia so necessrias duas condies:
1. Duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. 2. As duas normas devem ter o mesmo mbito de validade. Antinomias As antinomias podem ser distinguidas em trs tipos diferentes, conforme a maior ou menor extenso do contraste entre as duas normas: 1. Se as duas normas so incompatveis e tm igual mbito de validade, a antinomia total-total: em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. 2. Se as duas normas incompatveis tm mbito de validade em parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste apenas para a parte comum, e parcial-parcial: cada uma das normas tem um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no existe. 3. Se, de duas normas incompatveis, uma tem mbito de validade igual ao da outra, porm mais restrito, isto , seu mbito de validade igual a uma parte da outra, a antinomia total-parcial: a primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda e a segunda tem uma esfera de aplicao em que no entra em contato com a primeira. Antinomias Critrios de soluo para as antinomias:
1. Critrio da superioridade lex superior derogat legi inferiori 2. Critrio da posterioridade lex posteriori derogat legi 3. Critrio da especialidade lex specialis derogat legi generali Antinomias Ainda possvel verificar situaes onde as normas so contemporneas, do mesmo nvel hierrquico e gerais. A soluo nesses casos confiada liberdade do intrprete, tendo a possibilidade de eliminar uma, ambas ou conserva-las em termos. Antinomias No caso de um conflito no qual no se possa aplicar nenhum dos trs critrios (por exemplo, entre normas incompatveis dentro de um mesmo cdigo), a soluo geralmente confiada liberdade do intrprete, que tem trs possibilidades: eliminar uma norma, eliminar as duas normas ou conservar ambas. No primeiro caso, a operao feita pelo juiz chama-se interpretao ab-rogante, mas uma ab- rogao em sentido imprprio, uma vez que o juiz tem a liberdade de aplicar a norma que considerar mais compatvel com o caso, mas no de expeli-la do sistema. O problema das lacunas
Diz-se que um ordenamento jurdico completo quando o juiz pode encontrar neste uma norma para regular qualquer caso que lhe seja apresentado. Assim por completude deve ser entendida a propriedade atravs da qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso.
Por completude se entende a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Posto que a ausncia de uma norma se chama, com frequncia, de lacuna (em um dos sentidos do termo lacuna), completude significa ausncia de lacunas. Em outras palavras um ordenamento completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que no possa ser regulado com uma norma extrada do sistema. (Norberto Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurdico- p.115)
A completude importante questionar se de fato existe uma completude no ordenamento, pois medida que vamos analisando minuciosamente o ordenamento, verificamos quo complexo ele e o quo importante seu estudo.
- A incompletude do ordenamento consiste no fato de que o ordenamento no prev a norma que probe um certo comportamento, nem a norma que o permite. Desta forma pode-se dizer que o sistema incompleto e que o ordenamento jurdico tem uma lacuna.
Como vimos, encontramo-nos diante de uma antinomia quando nos damos conta de que ao sistema pertencem, ao mesmo tempo, tanto a norma que probe um determinado comportamento quanto aquela que o permite. Portanto, o nexo entre coerncia e completude reside no seguinte: a coerncia significa excluso de toda situao em que pertenam ao sistema ambas as normas que se contradizem; a completude significa a excluso de todas as situaes nas quais no pertenam ao sistema nenhuma das duas normas que se contradizem. Chamaremos de incoerente um sistema no qual existem tanto a norma que probe um determinado comportamento quanto aquela que o permite; incompleto, um sistema no qual no existem nem a norma que probe um determinado comportamento nem aquela que o permite. (Norberto Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurdico pag 116)
A completude Em concluso, a completude uma condio necessria para aqueles ordenamentos em que valem estas duas regras:
1. O juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentam ao seu exame; 2. obrigado a julg- las com base em uma norma pertencente ao sistema (Norberto Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurdico pag 118)
O dogma da completude O dogma da completude, ou seja, o princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz, em todos os casos, uma soluo sem que recorra a equidade, foi dominante, e em parte o at hoje, na teoria jurdica continental, de origem romanstica. Alguns o consideram como um dos aspectos salientes do positivismo jurdico. (p.119)
A onipotncia do Estado se reverteu para o direito de origem estatal, e no foi reconhecido outro direito que no aquele que era emanao direta ou indireta do soberano. (p.120)
Crtica completude Escola da Exegese - A escola da Exegese(Frana, incio do sc. XIX, a partir do cdigo napolenico) o pice da maneira de enxergar o Direito de forma literal, racional e gramatical. Ao juiz cabia apenas a aplicao da lei, de forma superficial, sua vontade era a vontade do legislador. Por isso, so citados por Bobbio como fetichismo da lei Escola do Direito Livre - A Escola do Direito Livre props novos mtodos de interpretao, desfazendo a crena de que o direito estatal fosse completo, j que este cheio de lacunas e para preenche-las preciso confiar principalmente no poder criativo do juiz.
Para Bobbio, existem duas razes pricipais para que esse movimento da estatizao jurdica e o dogma da completude surge. A primeira que, medida que a codificao envelhecia descobriam-se as insuficincias. Em segundo lugar, devido a Revoluo Industrial, ocorreu uma profunda e rpida transformao na sociedade, fazendo assim as antigas codificaes que refletiam ainda uma sociedade agrcola e pouco industrializada parecessem ultrapassadas, portanto, insuficientes e inadequadas. O espao jurdico livre Bobbio cita o raciocnio do jusnaturalista Karl Bergbohm: Toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade humana; com exceo da esfera regulada pelo direito, o homem livre para fazer o que quiser. O mbito de atividade de um homem pode, portanto, considerar-se dividido, do ponto de vista do direito, em dois compartimentos: aquele em que vinculado por normas jurdicas e que podemos chamar de espao jurdico cheio, e aquele em que livre, e que podemos chamar de espao jurdico vazio. Ou h o vinculo jurdico ou h a absoluta liberdade. A esfera de liberdade pode diminuir ou aumentar conforme aumentem ou diminuam as normas jurdicas; mas no ocorre a situao em que um ato nosso seja ao mesmo tempo, livre e vinculado
O espao jurdico livre O ponto fraco dessa teoria reside na falsa identificao do direito como obrigatrio; sendo que na verdade existem trs modalidades normativas do ordenamento, do proibido e do permitido. Para sustentar essa tese do espao jurdico vazio preciso excluir a permisso das modalidades, pois aquilo que permitido se coincidira com aquilo que juridicamente irrelevante. Mas o juridicamente irrelevante no existe, afinal os termos lcito e ilcito so contraditrios, e assim como ambos no podem ser verdadeiros, tambm no podem ser falsos. Ento a situao lcita ou ilcita. Fala-se, ainda, de liberdade no protegida, mas o fato da liberdade no ser protegida no torna essa situao juridicamente irrelevante, porque, conforme Norberto Bobbio: O fato de a liberdade no ser protegida no torna essa situao juridicamente irrelevante, pois, no mesmo momento em que a liberdade de agir de um no protegida, protegida a liberdade de o outro exercer a fora, e, enquanto protegida, ela juridicamente relevante, ao contrrio da outra. No acaba a relevncia jurdica: simplesmente altera a relao entre o direito e o dever.(p. 130)
Norma geral exclusiva Todos os comportamentos no compreendidos na norma particular so regulados por uma normal geral exclusiva, isto , pela regra que exclui (por isso exclusiva) todos os comportamentos (por isso geral) que no sejam aqueles previstos pela norma particular (p.131)
Chamamos de norma geral inclusiva, segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos parecidos ou matrias anlogas. Enquanto norma geral exclusiva aquela norma que regula todos os casos no compreendidos na norma particular, mas semelhantes a esses, de modo idntico (p.133)
Tipos de lacunas Lacuna a falta de normas em que o juiz deve achar uma soluo, no mnimo satisfatria e justa para todas as novas questes novas que lhe apaream dentro de um determinado ordenamento jurdico.
Lacunas ideolgicas: so as lacunas de iure condendo (do direito a ser estabelecido). Falta uma norma justa, a qual deveria existir, mas no existe. Ocorre a comparao do ordenamento jurdico real com o ideal.
Entende-se por lacuna tambm a ausncia no de uma soluo, qualquer que seja, mas de uma soluo satisfatria, ou, em outras palavras, no a ausncia de uma norma, mas a ausncia de uma norma justa, isto , daquela norma que gostaramos que existisse, mas no existe (p. 137)
Nenhum ordenamento jurdico perfeito: ao menos nenhum ordenamento jurdico positivo. S o ordenamento jurdico natural no deveria ter lacunas ideolgicas: antes, uma possvel definio de direito natural poderia aquela que o definisse sem lacunas ideolgicas, no sentido de que ele o que deveria ser. Mas um sistema de direito natural jamais foi escrito por algum (p.137)
Tipos de lacunas Lacunas prprias: A lacuna prpria uma lacuna do sistema ou dentro do sistema Lacuna imprpria: A lacuna imprpria deriva da comparao do sistema real com o sistema ideal.
Segundo Bobbio: O que as duas lacunas tm em comum que designam um caso no regulamentado por leis vigentes num dado ordenamento jurdico. O que as diferencia o modo como podem ser eliminadas: a lacuna imprpria, somente por meio da emanao de novas normas; a lacuna prpria, mediante as leis vigentes. As lacunas imprprias podem s podem ser completadas pelo legislador, as prprias podem ser completadas por obra do interprete. (p.140)
Tipos de lacunas Lacunas subjetivas: so aquelas que dependem de algum motivo imputvel ao legislador e podem ser divididas em: a) Voluntrias: so aquelas que o prprio legislador deixa de propsito, ou seja, quando a matria muito complexa e no pode ser regulada com regras muito midas, sendo melhor confi-Ia, caso por caso, interpretao do juiz; b) Involuntrias: so aquelas que dependem de um descuido do legislador;
Lacunas objetivas: So aquelas que dependem do desenvolvimento das relaes sociais, das novas invenes, de todas aquelas causas que provocam um envelhecimento nos textos legislativos e portanto, so independentes da vontade do legislador. a) Outra distino a ser considerada entre os vrios tipos de lacunas o da: b) a) lacunas praeter legem: existem quando as regras, expressas para serem muito particulares, no compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nvel dessa particularidade; c) b) lacunas intra legem: tem lugar quando as normas so muito gerais e revelam, no interior das disposies, vazios ou buracos que caber ao interprete preencher. As lacunas voluntrias so normalmente intra legem; Heterointegrao e autointegrao A heterointegrao a recorrncia ao Direito Natural, outros ordenamentos positivos (como por exemplo o Direito Romano ou outros direitos vigentes contemporneos), aos costumes, a equidade e a doutrina.
A autointegrao se vale, sobretudo, de dois procedimentos: 1. Analogia; 2. Os princpios gerais do direito
A autointegrao realizada atravs do mesmo ordenamento, sem a recorrncia a outros ordenamentos. Observaes Analogia: Entende-se por analogia aquele procedimento pelo qual se atribui a um caso no regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira similar (p.146)
Princpios gerais do Direito: Para Bobbio, os princpios gerais do direito so apenas normas fundamentais ou normas generalssimas do sistema.
Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois e ambos vlidos: em primeiro lugar, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, mediante um procedimento de generalizao sucessiva, no h motivo para que eles tambm no sejam normas:se abstraio de espcies animais, obtenho sempre animais, e no flores. Ou estrelas. Em segundo lugar, a funo pela qual so extrados e usados igual quela realizada por todas as normas, ou seja, a funo regular de um caso. Com que objetivos so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no regulado, claro, mas ento servem ao mesmo objetivo que servem as normas expressas (p.153)