Argumentacin

Jurdica
Dr. Mario Cruz Martnez
Esta presentacin est realizada con
un bueno nmero de notas del Dr.
Vctor Rojas Amandi.
Prolegmenos
Pensar el derecho como argumentacin es
una nueva forma de enfrentar la discusin
jurdica sobre la naturaleza del derecho y del
sistema jurdico.
Los aplicadores del derecho adquieren una
preponderancia mayor en cuanto a su
independencia respecto a los otros poderes.
El legalismo-formalismo ha sido incapaz de
enfrentar los retos que plantea la realidad
proteica.

El derecho no es una coleccin de
axiomas y ello obliga a argumentar sobre
las normas y los casos.
Porque los llamados casos difciles no
pueden resolverse mediante el silogismo y
la subsuncin.
El derecho es una manifestacin cultural
en donde las personas interactan con
razones.

Las mismas reglas legislativas son
razones para la accin.
En condiciones democrticas,
participativas y deliberativas, la solucin
de los casos de relevancia no solo es
cuestin de un argumento de autoridad.
El derecho es una realidad viva que
adquiere sentidos con la interpretacin.
Las posibles soluciones a los casos son
diversas, no existe una, y la autoridad est
obligada jurdica y democrticamente a
justificar su opcin.
El derecho no puede ser concebido
exclusivamente como un reflejo de la ley.
La argumentacin materializa la actividad
del jurista, la argumentacin y el
discernimiento.
Filosofa y Argumentacin.
1.- La argumentacin jurdica y
su auge actual.
Si se considera la aplicacin del derecho
como la interpretacin o la produccin del
derecho; y tanto si uno se sita en la
perspectiva del juez como en la del abogado,
el terico del derecho, el legislador.
Como ejemplo de esto ltimo, es inevitable
citar la conocidsima frase del juez Holmes,
al comienzo de su obra The common law: la
vida del derecho no ha sido lgica, sino
experiencia.


Los mismos problemas que haban
ocupado a los autores de los ms
influyentes tratados de metodologa
(Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele):
o sea, aclarar los procesos de
interpretacin del derecho y ofrecer una
gua y una fundamentacin al trabajo de
los juristas.
La diferencia en el uso que hoy se da a la
expresin argumentacin jurdica frente a
la de mtodo jurdico radica
esencialmente en que la primera tiende a
concentrarse en el discurso jurdico
justificativo (particularmente, el de los
jueces), mientras que mtodo jurdico (por
lo menos entendido en un sentido amplio)
tendra que hacer referencia tambin a otra
serie de operaciones llevadas a cabo por
los juristas profesionales y que no tienen
estrictamente (o no slo) un carcter
argumentativo.

Por un lado entre la decisin (judicial) y el
discurso referido o conectado con la
decisin; y , por otro lado (en el plano del
discurso), entre el de carcter justificativo
y el descriptivo y explicativo;
En principio, la teora de la argumentacin
jurdica de nuestros das se ocupa, casi
exclusivamente, del discurso justificativo
de los jueces, esto es de las razones que
ofrecen como fundamento- motivacin- de
sus decisiones (el contexto de la
justificacin de las decisiones),

Y no es de la descripcin y explicacin de
los procesos de toma de decisiones (el
contexto del descubrimiento) que exigiran
tomar en cuenta factores de tipo
econmica, psicolgico, ideolgico, etc.
Por lo dems, en el mundo anglosajn
particularmente en el de los Estados
Unidos la expresin razonamiento
jurdico ( legal reasoning ) se ha usado
tradicionalmente y sigue usndose- en
un sentido muy amplio y prcticamente
equivalente al del mtodo jurdico.
El origen mismo de la retrica (en Sicilia,
en el siglo V a.C.) no es otro que el
derecho: el considerado como primer
tratado de retrica el Corax- surge de la
necesidad de persuadir a los jueces en
relacin con determinadas disputas sobre
la propiedad de la tierra.
En parte como consecuencia del
nacimiento de la lgica dentica o lgica
de las normas (el trabajo pionero de Von
Wright es de 1951).
2.- Factores que explican el
fenmeno.
El primero es de naturaleza terica. Las
concepciones del derecho ms caractersticas del
siglo XX han tendido a descuidar o, al menos,
no han centrado particularmente su atencin en
la dimensin argumentativa del derecho.
El segundo factor obviamente conectado con el
anterior- es de orden prctico. La prctica del
derecho especialmente en los derechos del
Estado constitucional- parece consistir de manera
relevante en argumentar, y las imgenes ms
populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo
de un juicio) tienden igualmente a que se
destaque esa dimensin argumentativa.
Parece, por ello, bastante lgico que el
avance del Estado constitucional haya ido
acompaado de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificacin de las decisiones de los
rganos pblicos.
El cuarto de los factores es el pedaggico
y, en cierto modo, es una consecuencia-o,
si requiere, forma parte- de los anteriores.

Al final, pues, lo que habra que propugnar
no es exactamente una enseanza ms
prctica (menos terica) del derecho, sino
una ms metodolgica y argumentativa. Si se
quiere, al lado del lema la enseanza del
derecho ha de ser ms prctica!, habra que
poner este otro: no hay nada ms prctico
que la buena teora y el ncleo de esa buena
teora es argumentacin.

El ltimo (quinto) factor es de tipo poltico.
Hablando en trminos generales, las
sociedades occidentales han sufrido un
proceso de prdida de legitimidad basada
en la autoridad y en la tradicin; en su
lugar como fuente de legitimidad-
aparece en el consentimiento de los
afectados, la democracia.
3.- Concepciones del derecho: de
los tericos y de los prcticos
Recurriendo a la metfora arquitectnica,
es como si el edificio del derecho se viera
preferentemente desde el punto de vista
de su estructura, de su funcionalidad. No
es una idea desacertada y, en cierto
modo, contribuye a explicar la pujanza de
esas tres concepciones del derecho.
A continuacin, se propondr una especie
de marco conceptual para explicar por qu
ninguna de las tres vertientes conceptuales
incorpora una teora satisfactoria de la
dimensin argumentativa del derecho.
Lo que aqu se entiende por concepcin del
derecho de los prcticas guarda una
conexin estrecha con lo que Friedman
(1978) ha llamado cultura jurdica interna,
esto es, la de los que desempean las
actividades jurdicas especializadas en una
sociedad y que contrapone a la cultura
jurdica externa, las ideas, actitudes, etc.,
que sobre el derecho tiene la poblacin en
general.
1. El derecho judo clsico, el derecho
musulmn o el common law de la poca
clsica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la
innovacin: el common law desde el siglo XIX
o los derechos codificados de tipo continental-
europeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no
aceptan la innovacin: derechos
consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que
aceptan la innovacin: sistemas de legalidad
revolucionaria, como el derecho sovitico de la
primera poca; o tipo de derecho orientado
hacia policas, caractersticos del Estado social
(del Welfare State).
Summers llega a la conclusin de que, desde
la tercera de las perspectivas, la concepcin
del derecho como razn es superior, esto es,
resulta ms operativa.
As se explica, por ejemplo, la escasa
influencia de Kelsen en la cultura jurdica
norteamericana; o el surgimiento de teoras
como las de Dworkin que, obviamente,
obedece al modelo de considerar el derecho
como razn.
La idea de que algunos -pocos- casos los
jueces crean en mayor o en menor medida
de derecho, mientras que en otros en la
mayora- se limitan aplicarlo.
4.-El formalismo jurdico
Quiz pudiera decirse que lo que une a las
grandes corrientes formalistas del siglo XIX
(la escuela de la exgesis, la jurisprudencia
de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el
formalismo jurisprudencial norteamericano)
es una tendencia a absolutizar a los
elementos formales del derecho y a construir
a partir de ah una teora una ideologa-
que, a los efectos que aqu interesan, se
caracteriza por la tendencia a la simplificacin
de las operaciones de aplicacin e
interpretacin del derecho.
Los formalistas, propiamente hablando, no
necesitan una teora de la argumentacin
jurdica. Les basta con la lgica deductiva,
que algunos llegan a reducir incluso a un
solo tipo de argumento: el silogismo judicial.
Hay, desde luego, algo de cierto en la
famosa- y hoy denostada en general- teora
de la subsuncin: la justificacin de
decisiones que suponen el establecimiento
de normas concretas teniendo que basarse
en ciertas normas- premisas-
preestablecidas, supone que al menos uno
de los pasos de la justificacin tiene que ser
deductivo.
5.-El positivismo normativista
Un notable inters por los aspectos
argumentativos del derecho y, adems, no
puede olvidarse que, sobre la base de los
presupuestos abiertos (y desarrollando su
concepcin del derecho en ciertos
aspectos), se ha construido una de las
teoras de la argumentacin jurdica ms
influyentes e importantes de los ltimos
tiempos: la de Neil MacCormick.
A diferencia de Kelsen (y de otros autores
irracionalistas, como Ross), Alchourrn y Bulyqin
siempre han defendido la tesis de que las decisiones
jurdicas pueden (y deben) justificarse en trminos
lgicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar
inferencias normativas, que la lgica se aplica tambin
a las normas.
a) El nfasis en el anlisis estructural del derecho, o sea,
el derecho visto como conjunto de normas, frente al
enfoque funcional (sociolgico), vase Luhmann o el
enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen
defendi que el derecho es una tcnica de control
social y dio considerable importancia a esa faceta.
b) Una teora de la validez del derecho de
las normas jurdicas- que lleva, en
realidad a considerar las cadenas de la
validez, para Kelsen, es una cuestin de
creacin, no de argumentacin racional.
c) La consideracin del derecho como un
objeto para ser conocido, ms que como
una actividad, una prctica, en la que se
participa (por ejemplo, argumentando).
Hart considera que hay esencialmente tres
clases de problemas (que guardan entre s
cierta relacin) de los que se ocupa la filosofa
del derecho: problemas de carcter
conceptual; problemas de razonamiento
jurdico; y problemas de crtica del derecho.
La segunda diferencia (subraya tambin por
Hart en la entrevista que Paramo le hizo en la
revista Doxa (1990) algo despus de la
publicacin del Postcriptum) es que l
pretende haber construido una teora
descriptiva y general del derecho, mientras
que la de Dworkin sera parcialmente
valorativa y justificativa y dirigida a una
cultura en particular (el derecho
angloamenricano).
Hart no est interesado en el carcter
especficamente prctico del derecho, que
es sustancial a la idea del derecho como
argumentacin: su teora se centra en el
derecho considerado como sistema, ms
bien que como prctica social.
A) Desde la perspectiva del concepto de
derecho, los normativistas ven el derecho
como una realidad previamente dada; el
derecho es un conjunto de normas, un libro,
un edificio, o una ciudad que est ah fuera
para ser contemplada y descrita.
Dicho quiz de otra manera, los positivistas
tienden a ver el derecho como sistema (por
analoga con el sistema de la lengua o el
sistema de la lgica) y a descuidar el
derecho en cuanto prctica social (en cuanto
prctica que va ms all del sistema, de la
misma manera que prctica del lenguaje la
parole- no se puede reducir a la langue; ni la
argumentacin a la lgica).
B) Desde la perspectiva de la forma de
estudiar el derecho, el normativismo
positivista se interesa sobre todo por un
anlisis estructural, anatmico, mientras
que el enfoque del derecho como
argumentacin lleva a un estudio de
carcter ms bien funcional y fisiolgico.
C) El objetivo de la teora del derecho no
puede ser exclusivamente cognoscitivo,
sino que la teora (como ocurre con la
concepcin interpretativa del derecho
de Dworkin) se funde con la prctica.
6.- El realismo jurdico
La representada por el realismo jurdico, es
una concepcin que, en particular en la
versin americana, pone el nfasis en el
derecho considerado como una prctica social,
como un fenmeno esencialmente fluido:
digamos, el derecho in fieri, ms bien que el
derecho formalmente establecido; y subraya,
por tanto, el carcter instrumental del derecho:
en esta tradicin, el derecho es, sobre todo, un
medio de construccin social, ingeniera
social. Vgr. Anlisis econmico del derecho.
Lo que uno encuentra, por ejemplo, en la
obra maestra de Alf Ross, sobre el
derecho y la justicia (sin duda, una de las
obras cumbres de la filosofa del derecho
del siglo XX) es algo muy parecido al
ltimo LLewellyn, con la diferencia de que
el autor dans es mucho ms sistemtico
que el estadounidense, si bien Ross tiene
una concepcin mucho ms estrecha de
los lmites de lo racional.
7.- El iusnaturalismo
Uno de los autores iusnatiralistas ms influyentes
en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entenda (y con
ello reflejaba una opinin ampliamente compartida
por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no
es una nota esencial del concepto de derecho; lo
esencial sera nicamente la nocin de justicia.
El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo,
una filosofa del derecho de los filsofos,
preocupada por aplicar al derecho una filosofa
general (de base teolgica); y no una filosofa del
derecho de los juristas, esto es, construida desde
abajo, a partir de los problemas ms que los juristas
encuentran en el desempeo de las diversas
profesiones jurdicas.
Para Villey, el derecho natural es esencialmente un
mtodo para descubrir el derecho, lo justo, en las
relaciones sociales. Lo justo, en su opinin, se
identifica con lo suyo de cada uno, pero eso es algo
que no se encuentra en las normas, sino en la propia
realidad social.
El mtodo que propugna Villey no es otro que la
dialctica, entendida en el sentido aristotlico: un
tiempo de razonamiento que no se confunde ni con el
de las ciencias empricas, pero tampoco con el de la
retrica. La dialctica (a diferencia de la retrica) no
est encaminada a la persuasin, sino a la verdad, y
para ello parte de opiniones mltiples y divergentes; lo
esencial de la dialctica sera la idea de un dilogo
ordenado y sincero.
Otro aspecto de esa metodologa jurdica lo
constituye las fuentes del derecho; las
fuentes sealan dnde hay que encontrar el
derecho, esto es, de dnde puede partir el
razonamiento, la dialctica; para Villey
existen tanto fuentes del derecho positivo
como del derecho natural.
Su concepcin del derecho romano de la
poca clsica, pero no para el del Estado
constitucional cuyos valores, simplemente,
resultan antitticos con los presupuestos
ideolgicos de Villey.
Iusnaturalismo John Finnis: La moral en el
mbito del derecho.
Debate posiusnaturalista vs.
neopositivismo.
Estado Liberal y garantismo.
Democracia y Repblica. Renovacin del
pensamiento romano.
Introduccin a la argumentacin
La Argumentacin Jurdica es una rama
especial de la Filosofa del Derecho que
tiene que ver con la aplicacin del
Derecho.

Trabaja con el mismo tema que los que
trabaja la Teora de la Interpretacin
Jurdica, la Hermenutica Jurdica, la
Metodologa Jurdica y la Lgica
Jurdica.
La Interpretacin Jurdica y la
Hermenutica Jurdica trabajan con el
significado de los smbolos en que se
expresa el Derecho.

La Lgica Jurdica se centra en los
procedimientos de aplicacin del Derecho
a partir de disposiciones generales y
abstractas.

Interpretacin Jurdica. El objeto es
desentraar el significado de los trminos
en que se redacta una regla.

Lgica Jurdica. Analiza los procesos de
aplicacin de normas jurdicas generales y
abstractas a casos concretos (silogismo
jurdico).

Hermenutica Jurdica. Entiende que la
interpretacin jurdica no slo es
reproductiva, sino tambin productiva

Reglas de la Hermenutica de
Gadamer
El texto cobra significado en su relacin con
el todo del que forma parte y el todo del
Derecho slo resulta inteligible desde sus
partes.
Lo que el intrprete se propone como fin de
su actividad condiciona la significacin del
texto escrito o redactado en el pasado.
Se debe estar consciente que cada poca le
impone al intrprete ciertos prejuicios que
son su punto de partida.

El texto para ser entendido
adecuadamente, esto es, de conformidad
con la pretensin que en cada instante o
en cada situacin concreta el texto
plantea, ha de ser entendido siempre de
forma nueva y distinta.
Comprender el texto slo adquiere un real
significado en su aplicacin.
Argumentacin Jurdica. Analiza los
razonamientos con base en los cuales se
pueden justificar las decisiones y
pretensiones con base en el Derecho.

La Argumentacin Jurdica trabaja con
las raznes que se expresan para motivar
y justificar las decisiones que se toman
con base en normas jurdicas.

Si la Lgica Jurdica centra su atencin
en la fundamentacin, la Argumentacin
Jurdica trabaja con la motivacin de las
resoluciones jurdicas.
Lgica
Lgica: Arte de pensar.
Lgica: Disciplina normativa destinada a
ordenar como tener que pensar
(argumentar, inferir) para hacerlo de
manera correcta.
La lgica es la tecnologa de la
deduccin (Quine).
Lgica y argumentacin
La lgica es un tipo de control de calidad de las
argumentaciones jurdicas.
La validez lgica es independiente de la verdad
o falsedad de las premisas.
Un argumento es lgicamente vlido si, y slo
si, entre las premisas y la conclusin existe una
relacin de implicacin, lo cual hace posible que
para realizar un anlisis ms profundo de esta
relacin se puede prescindir de la semntica,
del significado de las expresiones lingsticas y
quedarse solo con la sintaxis.

INTRODUCCIN A
LA RETRICA Y LA
ARGUMENTACIN
Introduccin
La argumentacin tiene una vinculacin
estrecha con la retrica.
El jurista tiene la obligacin de conocer las
caractersticas generales de esta ciencia,
para tener un horizonte ms amplio en el
universo de la argumentacin.
La retrica junto con la lgica constituyen
dos ejes en la argumentacin jurdica.
El trabajo argumentativo reclama, de modo
necesario, realizar amplias reflexiones sobre
el lenguaje, que es el instrumento cotidiano
de cualquier persona que se relacione con la
materia jurdica, y de una teora bsica de los
alcances de la retrica, entendida sta como
una teora de la argumentacin.
De ah que sea de trascendental importancia
destruir el concepto peyorativo que an pesa
sobre la retrica en uno de los crculos de
profesionistas. La retrica es, ante todo, una
teora de la argumentacin.


La sentencia es en esencia, un discurso
jurdico que resuelve una controversia, en
donde el rgano jurisdiccional es el
orador principal, en consecuencia, para
que sta sea eficaz desde el punto de
vista de la argumentacin, necesita
ceirse a las estructuras lingsticas que
gobiernan el desarrollo del discurso.
La relacin que existe entre la retrica y el
derecho tiene orgenes remotos, al
respecto no debe olvidarse que, el
nacimiento de la retrica surge de la mano
de las controversias judiciales.
No surgi como un ejercicio acadmico
sin conexin con la realidad. Fueron y son
las circunstancias polticas y sociales la
fragua donde empieza a forjarse la
retrica, elars (retrica), entendida ars
(arte) como tchne () es decir
tcnica.



RETRICA Y
LINGSTICA

(Necesidad urgente de una adecuada formacin retrica y
argumentativa del juzgador).

As, el argumento que de inicio era
excelente se deterior de manera
significativa por la falta de pericia
lingstica al momento de ser expresado.
La retrica es la encargada de
proporcionar todos los instrumentos
lgico-lingsticos necesarios para
expresar con precisin y contundencia los
argumentos que se han concebido en el
intelecto.


Los conectores lgicos del lenguaje
forman parte de la retrica que es donde
se ubica el discurso judicial y que
proporciona los instrumentos necesarios
para construir y perfeccionar el discurso.
De ah la urgente necesidad de dar (e
incluso instituir) una adecuada formacin
retrica y argumentativa para todos
aquellos que participan, directamente en
la elaboracin de resoluciones.
Este apremio lo tenemos reflejado en uno de
los temas principales que se mencionan en el
Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una
Agenda para la justicia en Mxico, en l se dice
que:

La cantidad de las sentencias fue severamente
cuestionada durante la consulta. Con frecuencia
se utiliza machotes, donde se transcriben los
antecedentes de todo el procedimiento, la
jurisprudencia se cita indiscriminadamente y sin
relacionarla de manera especfica con el caso
que se resuelve. Adicionalmente, la redaccin
de las sentencias es muy deficiente, incluso al
grado que en ocasiones las sentencias resultan
ininteligibles, lo que dificulta entender cual fue el
razonamiento preciso del juez.


No se puede conocer la retrica jurdica sin una
formacin retrica previa. No sin razn,
tradicionalmente se ha considerado la teora de
la argumentacin como una parte fundamental
del sistema retrico.
Lo que interesa destacar es que el tipo de
razonamiento que tiene su origen en los
Tpicos, en la Retrica, y en las Refutaciones
de los Sofistas de Aristteles, no se dirigen a
establecer demostraciones cientficas, sino a
guiar deliberaciones y controversias, o, lo que
es lo mismo, si alguna seguridad y certidumbre
proporciona no ser la seguridad y certidumbre
propias de la ciencia.
La retrica se presentaba como un arte de
la persuasin, o bien, en cuanto a una
sistematizacin de las artes de la palabra.
El trmino clave pareca ser el de
verosimilitud opuesta al vocablo
epistemolgico verdad. Las artes de las
palabras mostraron, cuando se diriga a la
lectura de textos o discursos, que al nivel
de la argumentacin ellos estaban
positivamente llenos de retrica antigua.


QU ES LA RETRICA?
La palabra retrica procede del griego
(T): retrica, oratoria. Otros
vocablos griegos de la misma raz son:
hetea (T) discurso de
orador o retrico, discurso artstico,
elocuente; arte oratoria. Rhetoreo
(T) ser orador, pronunciar un
discurso, hablar en pblico. Ser
profesor de elocuencia; hablar con
nfasis.


En una primera opcin, la retrica es:

El arte de elaborar discursos
gramaticalmente correctos, elegantes y,
sobre todo, persuasivos. Arte de
extraer, especulativamente, de
cualquier asunto, una construccin de
carcter persuasorio.

(En la escuela platnica a la retrica no se
le reconoca como ars (arte) ya que se
consideraba que los oradores nicamente
buscaban agradar al auditorio xap, (no
tanto persuadirlo sobre alguna cuestin en
particular). Una de las crticas ms duras
de Platn a la retrica est en el dilogo
Gorgias (387-385 a. C.).


De la definicin anterior se puede destacar los
siguientes elementos:

A) El discurso debe elaborarse con correccin
gramatical, es decir, atendiendo a todas las
reglas de construccin y estilo.

B) Tiene que ser persuasivo, esta es una de las
partes esenciales del discurso.

C) La construccin debe de tener un carcter
suasorio.
Una lnea evolutiva de la retrica puede
esquematizarse de la siguiente manera:

1. La retrica antes de Aristteles, representada
por Crax de Siracusa, Protgoras de Abdera,
Lisias, Iscrates y Platn.

2. Aristteles y sus comentaristas.

3. La retrica latina, expuesta de modo especial
por Marco Tulio Cicern y Marco Fabio
Quintiliano.


4. La retrica Medieval, expuesta por San
Agustn y San Jernimo, y as mismo, por las
aportaciones bizantinas.

5. La retrica en el siglo XVI, surge un nuevo
inters pie sta, los exponentes ms
representativos son: Erasmo de Rotterdam y
Luis Vives.

6. La retrica en el siglo XVII representada
por los autores de la Compaa de Jess.


7. La retrica en el siglo XVIII, existen
retricas inglesas, como la de David hume
(Francesa), Diderot y Condillac (Italiana)
Giambattista Vico (Espaola) as como
Gregorio Mayns.

8. La retrica del siglo XIX (Espaa), Jos
Gmez Hermosilla, la fundamentacin
Lgica de la Retrica, la Teora Retrica.

9. La retrica en el siglo XX Y XXI, donde
ha cobrado un impulso inusitado en el
campo no slo de la filologa sino tambin
del Derecho.


El pensamiento griego, bajo el nombre de
dialectik techen, se apelaba al arte de la
discusin o el dilogo basado en el
enfrentamiento entre varias partes, y a
travs del cual el discurso comn
desembocaba en la verdad. Se designaba
as tanto un arte de la conversacin como
la capacidad de dividir las cosas en
gneros y especies, de clasificar, ordenar y
examinar conceptos e ideas.


En una de sus acepciones, la retrica es
el arte de presentar los argumentos de tal
manera que, convenciendo, produzcan
asentimiento. La retrica es, en
consecuencia, el arte de la eficacia
argumental tanto terica como prctica.
En la retrica grecolatina se
denominaban argumento a la serie de
razonamientos deductivos basados en los
datos de la causa, que, en el discurso
forense, se aducan como pruebas
racionales (probaciones) en defensa de la
inocencia-o culpabilidad- del acusado.
En sntesis, la prctica del arte de la
retrica lleg a adquirir una importancia
decisiva en las colectividades
democrticas del mundo griego y hoy,
esta importancia se ha visto nuevamente
valorada en forma extraordinaria por las
teoras de la argumentacin jurdica, en
virtud de que el verdadero objeto de la
retrica lo constituyen los medios de
conviccin, que a su ves son medios de
prueba, razn de ser de la argumentacin
jurdica, que pretende causar en el
auditorio una conviccin racional.
La retrica es, propiamente, la ciencia de
elaborar discursos, sta es el todo, que
como se ver ms adelante, se divide en
varias partes, de las cuales la elocutio es
slo una parte que, sin embargo, se ha
tomado la parte por el todo. Reduciendo as
el amplio papel de la retrica. Con
frecuencia se suele denominar tambin ala
retrica como arte, sobre todo por la
traduccin latina del vocablo tchne, por la
palabra latina ars-artis. Sin embargo, debe
tenerse cierta previsin en el manejo de
este calificativo en atencin a que, hoy,
existe una clara distincin.
Lo anterior, en lo que a la retrica se
refiere. En cambio, la oratoria, entendida
como el arte de hablar con elocuencia, es
solo una parte de la retrica. Esta parte
corresponde a la elocutio. Sin embargo,
esta es la parte que ha prevalecido y la
que el uso y el sentir comn identifican
con la disciplina completa, pero debe
insistirse en que, en sentido estricto, no
son exactamente sinnimos, la elocutio es
una parte de la retrica, no la retrica
completa.


La elocutio, es la parte de la retrica a la
que corresponde la expresin lingstica
de los pensamientos. Es el acto de
conferir una forma lingstica a las ideas.
Es aqu donde se aadan todos los
embellecimientos de lo que quera
comunicar.
En consecuencia, debe quedar definido con
claridad que la retrica es un termino de
origen griego (rhetorik, de rheo, decir), con
el que se designaba una tcnica (rhetorik
tchne), o arte de hablar, es determinado
por Aristteles como:

la facultad de considerar en cada caso lo
que cabe para persuadir , y que implicaba
un conjunto de orientaciones y reglas que
servan para la elaboracin de discursos
cuyo fin era convencer a sus destinatarios.

Hoy distinguimos la retrica de la oratoria.
La primera es aplicable a todos los
gneros literarios, por que una obra bien
compuesta requiere una idea, reunin de
material, distribucin, adorno, bella
expresin de ideas merced a seleccin y
colocacin de vocablos.
Cuando el discurso ha de hablarse, siendo
indispensable, la voz, los gestos y los
ademanes, el discurso incumbe al arte
oratoria, que adems de la partes de la
retrica: invencin, disposicin, y
elocucin, incluye la accin.

LA RETRICA
CLSICA


ARISTTELES
En el ao 367/366 a. C., Aristteles
ingresa, a los 17 aos, en la Academia de
Platn.
La retrica clsica se encuentra
representada, fundamentalmente, por su
obra que lleva por ttulo Retrica, (en griego
Tchne rhetorik,). Esta obra consta de tres
escritos elaborados por Aristteles en
diversas pocas. Los libros I Y II, con
acepcin de los captulos 23-24 de II,
contiene propiamente ars rhetrica, estos
captulos fueron escritos casi veinte aos
despus.
As pues, el orador:

En primer lugar tiene que poder causar
impresin por su carcter.

En segundo lugar, tiene que ser competente
para hacer valoraciones ticas, aspecto muy
necesario en el mbito jurdico, sobre todo
en la interpretacin constitucional.

Por ltimo, y lo ms importante, tiene que
estar familiarizado con la tica de
argumentar con una lgica impecable.


1. La dialctica, que es la principal y que
consiste en la discusin en forma
dialogada (dialgestbai) por medio de
preguntas y de repuestas.

2. La retrica, en la cual la oracin fluye
de manera continua, y consiste en la
buena disposicin de los raciocinios
expresados en formas de disertacin.

Las dos clases de argumentacin de las
que se sirve el orador, el entimema y el
ejemplo, puede compararse con los
mtodos deductivos en las ciencias. El
cientfico dirige su atencin a lo singular y
busca la verdad; el orador, por el contrario
a lo universal y a lo que es probable para
un grupo de individuos, o para un auditorio
en particular, esto es, su pblico, que
puede estar constituido por el foro.

El punto esencial, en lo atae a la relacin
entre lgica y retrica, parte de la
consideracin del primer captulo de la
retrica aristotlica, en especial del primer
rengln de la misma. Examinemos el
texto: La retrica es una antistrofa de la
dialctica, ya que ambas tratan de
aquellas cuestiones que permiten tener
conocimiento en cierto modo comunes a
todos y que no pertenecen a ninguna
ciencia determinada.

La traduccin de antstrophos es, de todos
modos difcil. Este vocablo, parece que
fue creado por Platn sobre el modelo del
trmino antistrphein, que significaba el
movimiento de la rplica, idntico, pero
inverso al de la estrofa, con que el coro se
desplazaba en las representaciones
teatrales.

De la adecuada comprensin de este
texto se desprende el entender
correctamente el papel que juega la
retrica respecto a la dialctica, ambas
pertenecen al mbito de la lgica, nacen
con ella. A continuacin se revisa el
trmino griego antstrophos, que reviste
una especial dificultad en cuanto a su
traduccin.
El sentido de la metfora es, pues, que
entre la dialctica y la retrica se da, a la
vez identidad y oposicin. Se ha optado por
transcribir el vocablo griego, ya que de las
traducciones que se han tenido ala mano,
ninguna de ellas refleja esta polivalencia
del termino antstrophos, sin embargo,
puede concluirse que la retrica, como
antstrofa de la dialctica, no es solo
paralela, ni correlativa, sino ms bien
anloga.


La relacin de la retrica con la lgica es
ms estrecha, es esencial, ya que no
puede concebirse el planteamiento de
cualquier argumento (en forma oral o
escrita ) que escape al imperio del
lenguaje, y ste es la razn de ser de la
retrica.


Por otra parte que ah radique la
marginacin y el mal entendimiento
histrico respecto de la retrica, pero,
precisamente, para corregir este
malentendido histrico hay que darle a la
retrica es anloga de la dialctica, no es
ni complemento, ni contrapartida, ni
correlativa de esta.


Entendamos por retrica la facultad de
teorizar lo que es adecuado en cada caso
por convencer, como traduce Quintn
Racionero o en la versin de Arturo
Ramrez Trejo: Sea, por tanto, la retrica,
facultad de hacer contemplar lo
persuasivo, admitido respecto a cada
particular.


Ms bien hay que entender que tal
vinculacin en la facultad subjetiva
Dynamis con el sistema y principios
lgicos de la teora teora. Caso se borran
las fronteras entre la ciencia y el arte
mediante el mtodo de la retrica y la
inversin del rtor.

Para concluir este apartado no debe olvidarse
que la retrica de Aristteles es un libro difcil
que exige una atenta lectura, porque, para
empezar, adems de otras aparentes
contradicciones, su autor define el objeto que
se estudia de dos maneras distintas:

A) La retrica es primero una disciplina
correlativa de la dialctica (13541) y luego;

B)Una ramificacin de la dialctica y de la
tica poltica (135626).
Da la impresin, en un principio, de que su
discurso retrico va a estar estrictamente
controlado por la dialctica en exclusiva
(135414), pero despus se nos muestra
abierto tambin otras estrategias persuasivas,
como el carcter del orador, las emociones
suscitadas en el oyente (13561) y la
conveniente elegancia del estilo (141426),
que es lo que dota a la retrica de una
versatilidad extraordinaria y, sobre todo, no la
limita en un ejercicio lgico formal, sino que la
abre a todas las posibilidades para lograr su
fin: la persuasin y, en el mejor de los casos
el convencimiento.

Sin embargo, tales contradicciones son
slo aparentes, por que Aristteles, fue un
filsofo original que, en el rea de la
retrica, tomo doctrina de Platn y, a la
vez, de los rtores y sofistas a los que el
divino filsofo se opona.
De esta manera fundamento la retrica como
arte-ars-(entendida sta como techen) sobre la
base de la dialctica, lo que la relaciona con la
lgica de modo esencial.
Sin embargo, Aristteles comprendi muy bien
desde el primer momento que la dialctica es
una parte fundamental de la retrica, pero no
el todo, por que el proceso poltico social, o en
su caso jurisdiccional, de un ciudadano al
dirigirse a sus conciudadanos o an tribunal,
de un alma al actuar sobre otras almas
mediante los caracteres, las pasiones, las
emociones y las palabras elegantes bien
escogidas y mejor combinadas.
Argumentacin como
Teora del Derecho
La Argumentacin Jurdica corresponde
a una Teora del Derecho que:
es abierta
concibe que las normas jurdicas
pueden ser tanto reglas como principios
entiende que Derecho, Moral y Poltica
son parte de lo mismo
niega valor absoluto a las normas
legales
Argumento y Argumentacin
Jurdica
Argumento es una razn que sirve para
justificar una afirmacin (tesis).

Definiciones:
* razones que hacen fe de una cosa dudosa
Cicern.
* es lo que convence a la mente a asentir
cualquier cosa
Toms de Aquino.
Tipos de argumentos segn David Hume:

Demostrativos

Empricos

De probabilidades
Primaca del argumento de
probabilidades
"Todo razonamiento relativo a
cuestiones de hecho parece estar
fundado en la relacin causa-efecto.
Slo por medio de esta relacin
podemos ir ms all de la evidencia de
nuestra memoria y de nuestros
sentidos."
La ciencia real slo puede aspirar a la
probabilidad. Si, por tanto, se nos
convence con argumentos de que nos
fiemos de la experiencia pasada y la
convirtamos en pauta para nuestros
juicios posteriores, estos argumentos
tendran que ser tan slo probables.
Esto es lo mismo que cuando Larenz
afirma que en el Derecho el razonamiento
con base en indicios es el ms importante.
Objetivo del argumento:

Persuadir la conviccin.

El argumento es una parte
imprescindible de un proceso de
comprobacin.


Por su contenido un argumento debe
referirse a una afirmacin cuya verdad sea
independiente de la tesis que trata de
comprobar.
Valor de la Argumentacin para
Perelmann
Gracias a la posibilidad de una
argumentacin que proporcione razones,
pero razones no apremiantes, es posible
escapar del dilema: adhesin a una
realidad objetiva y universalmente vlida
o, el recurso a la sugerencia y a la
violencia para conseguir que se admitan
sus opiniones y decisiones.
Lmites del campo de la
argumentacin

1.Cuando la tesis que se requiere
comprobar es evidente para cualquiera.

2.Cuando la tesis es arbitraria y no se
puede fundamentar en ningn argumento
racional.


Dentro del mbito de lo argumentable
debe existir libertad para hacer valer
razones
Derecho y argumentacin
En el Derecho la argumentacin se dirige a
la fundamentacin y motivacin del lado
valorativo de una decisin jurdica y sobre
como las motivaciones que se hacen valer
en la decisin pueden provocar conviccin.

En el Derecho, el contenido de la
argumentacin versa sobre afirmaciones
normativas.
Problemas que justifican la necesidad
de una Teora de la Argumentacin
Jurdica
1. Las normas jurdicas se redactan en un
lenguaje sencillo si-entonces pero se
aplican a situaciones complejas.

2.Las normas jurdicas tienen una
naturaleza esttica pero se aplican a una
realidad dinmica.
3. En un Estado de Derecho se debe
conciliar el principio de legalidad con
ciertos valores de justicia (legalidad y
legitimidad).

4. La paradoja del sistema jurdico
(resolucin jurdica y acceso a la justicia).

5. El Derecho moderno se caracteriza por la
diferencia entre texto e interpretacin,
entre ley y jurisprudencia.

6. Hoy da no es posible entender a la
sentencia como una duplicacin del
Derecho legal ni a la jurisprudencia como
un simple acto de reproduccin de la ley.
Diferentes enfoques de la
Argumentacin Jurdica
Teora prescriptiva
Reglas para argumentar jurdicamente.

Teora comprensiva
Sentido de la argumentacin jurdica.

Teora emprica
Formas de la argumentacin en la praxis.
Teora prescriptiva de Alexy
Objetivo

Cul es, dentro del marco de un sistema
jurdico concreto, la solucin ms racional,
o sea, la que mejor se pueda fundamentar
en las normas del Derecho vigente?


La argumentacin es un procedimiento
discursivo fundamentado en argumentos
que transcurre con base en reglas.
Elementos del Sistema Jurdico
Normas
Reglas
Principios

Procedimientos
Discurso prctico general
Creacin del derecho
Dogmtica
Procedimiento judicial
Reglas
Mandamientos definitivos
Se cumplen o no se cumplen
Contribuyen a la seguridad jurdica

Principios
Mandamientos de optimizacin
Presuponen la valoracin
Contribuyen a la justicia y equidad

Principios bsicos en un sistema jurdico
moderno:
Dignidad
Libertad
Igualdad
Democracia
Estado de Derecho
Igualdad Social
Principios de una Teora de la
Argumentacin Jurdica
La argumentacin jurdica tiene por objeto
llevar a cabo la justificacin de un caso
especial de una afirmacin jurdica.

En el mbito de la actividad de las
autoridades la argumentacin tiene por
objeto justificar decisiones o actos de
autoridad con base en el Derecho.
La justificacin en el marco de la
argumentacin jurdica puede ser:

Racional prctica (argumentos comunes
a la tica y al Derecho).

Racional jurdica
Externa (motivacin)
Interna (fundamentacin)
Reglas y Formas del Discurso Prctico en
general:
Reglas fundamentales
Reglas de fundamento
Reglas de carga de la argumentacin
Reglas de formas de los argumentos
Reglas de razn
Reglas de transferencia
A. Reglas Fundamentales

A ningn interlocutor le est permitido
contradecirse.
Cada interlocutor debe afirmar solamente
aquello en lo que el mismo crea.
Cada interlocutor que utilice un predicado
F para cierto objeto A, debe estar
dispuesto a utilizarlo nuevamente para
otro objeto que sea igual a A en todas
las cuestiones relevantes.
Cada interlocutor slo debe sostener
aquellos juicios de valor y sobre
obligaciones, que el mismo ha sostenido
en todas aquellas situaciones que entre s
resultan iguales en todas las cuestiones
relevantes.
Diferentes interlocutores no deben utilizar
expresiones iguales con diferente
significado.

Regla General de Fundamento:
Cada interlocutor debe fundamentar lo que el
sostiene cuando otro se lo pida, a menos que
pueda dar razones que justifiquen negar una
justificacin.
Tres reglas que corresponden a la idea
situacin ideal de dilogo de Jrgen
Habermas:
1.Cualquier persona que pueda hablar puede
participar en una discusin.

2.Cualquier persona puede problematizar o
traer al dilogo nuevas afirmaciones y
expresar sus posiciones deseos y
necesidades.
3.Ningn interlocutor debe ser impedido a
ejercer sus derechos mencionados en los
dos puntos anteriores por medio de la
violencia, ya sea que sta se ejerza dentro
o fuera del discurso.
Reglas de la Carga de la
Argumentacin

Estas reglas le conceden el derecho a
aquellas personas que hacen valer un
argumento de negar otros argumentos
que no tengan una fundamentacin
racional.
Reglas de las Formas de
Argumentos

La fundamentacin de afirmaciones
singulares con base en reglas formales.

La fundamentacin de reglas mediante
sus consecuencias.

La fundamentacin de reglas mediante
reglas.
La fundamentacin de reglas de
preferencia absolutas.

La fundamentacin de reglas
condicionadas.

La fundamentacin de reglas de
preferencia entre reglas y principios.

Reglas de Razn

Un primer subgrupo de este tipo de reglas
contiene tres variantes del principio de
generalizacin: principio de cambio de
roles, principio de consenso y,
principio de publicidad como sigue:
Cada interlocutor debe poder aceptar las
consecuencias de las afirmaciones que ha
sostenido sobre las normas para la
satisfaccin de los intereses de una
persona en particular, tambin para el
caso hipottico en que el mismo resultara
obligado frente a la misma y, en
consecuencia, perjudicado principio de
cambio de roles-
Las consecuencias de cualquier norma
para la satisfaccin de los intereses de
cada persona tienen que poder ser
aceptados por todos principio de
consenso-

Cualquier regla debe ser formulada en
forma clara y general principio de
publicidad-
Un segundo subgrupo de este tipo de reglas
son las reglas de la prueba crtica del
surgimiento del convencimiento normativo,
esto es, reglas de la prueba de la gnesis
histrico-social e individual-psquica:
Las normas morales en que se fundamentan
las concepciones morales de un interlocutor
deben de poder ser sometidas a un examen
por cuanto hace a su gnesis desde un punto
de vista histrico y crtico. Una regla no
soporta tal anlisis:
En el caso que ellas originalmente
hayan estado justificadas
racionalmente, pero que en el
transcurso del tiempo hayan perdido su
justificacin.

Cuando ellas anteriormente no se
hayan encontrado justificadas
racionalmente y cuando no existan
razones presentes en que se puedan
justificar.

Las reglas morales en que se
fundamentan las concepciones morales
del interlocutor tienen que poder soportar
el anlisis de la historia de su surgimiento.
Una regla moral no soporta tal anlisis
cuando ella resulta incapaz para
justificarse con base en condiciones de
socializacin.


Una ltima regla de este grupo la forman
las mximas de realizacin. Aqu existe
una sola regla segn la cul siempre se
deben considerar las fronteras fcticas de
realizabilidad de la regla.
Reglas de Transferencia
Se fundamentan en el hecho de que en el
discurso prctico con frecuencia surgen
problemas que no pueden ser
solucionados con los medios de esta
forma del discurso, en especial,
cuestiones de hecho, problemas
conceptuales del lenguaje. Las reglas de
transferencia resuelven estos problemas
con el discurso emprico, analtico-
lingstico y terico discursivo.
Justificacin Racional Jurdica
Justificacin Interna
silogismo jurdico

Justificacin Externa
Fundamentacin de la verdad material del
contenido de las premisas de la justificacin
interna.
Reglas de la justificacin interna

Silogismo Jurdico

Premisa Mayor - Norma general y abstracta
Premisa Menor- Hecho concreto
Conclusin - Consecuencia jurdica

1. El principio de justicia formal exige que
se observe una regla en la que se
establezca una obligacin segn la cual
todas las personas que se ubiquen
dentro de una misma categora deban
ser tratadas de la misma forma.
2. Para fundamentar un juicio jurdico se
debe recurrir por lo menos a una
norma universal.
3. El juicio jurdico se debe derivar lgicamente
por lo menos de una norma universal junto con
otras afirmaciones.
4.Cuando exista duda sobre si trata de una
hiptesis general o de una hiptesis que
establece excepcin a una hiptesis general,
debe existir alguna regla que lo decida.
5. Una norma universal debe ser, en va de la
deduccin, detallada a tal grado que no deje
lugar a dudas que cierto caso real constituye
una realizacin de la hiptesis en ella prevista.
La justificacin externa
El propsito que sigue la justificacin
externa es la fundamentacin de las
premisas que se utilizan en la justificacin
interna. Dichas premisas pueden ser de
tipos muy diferentes como sigue:
1. Reglas del derecho positivo.
2. Afirmaciones empricas.
3. Premisas que no son ni afirmaciones
empricas ni reglas de derecho.
Validez de las reglas de
derecho positivo

Su objetivo consiste en investigar la validez
de las normas jurdicas que utilizamos como
premisa mayor.

la norma jurdica en cuestin cumple los
requisitos que otra norma de superior
jerarqua establece como requisito de su
validez?
Leyes federales Arts. 71 y 72 Constitucin

Reglamentos autnomo- Art. 21

Reglamentos heternomos- Art. 89 I

Jurisprudencia 94 Constitucin

Afirmaciones empricas

Son argumentos que se basan en los
significados tcnicos o cientficos de los
conceptos que las normas jurdicas hacen
suyas.
Premisas que no son ni afirmaciones
empricas ni reglas de derecho
a. Reglas y formas de la interpretacin (ley)
a argumento semntico
b argumento gentico
c argumento histrico
d argumento comparativo
e argumento sistemtico
f argumento teleolgico
Teoras de la Interpretacin
Jurdica (Guastini)
Existen tres teoras de la interpretacin: a)
teora cognitiva; b) teora escptica; c) teora
intermedia.
La teora cognitiva pretende conocer el
significado objetivo de los textos normativos o
la intencin subjetiva de sus autores. Una
interpretacin slo puede ser verdadera o
falsa, puesto que los trminos de las
disposiciones slo tienen un significado propio
o intrnseco.

TEORA COGNITIVA
Esta teora de la interpretacin tiende a
descubrir el significado objetivo o la
voluntad preexistente.
Esta teora supone que el orden jurdico
es completo y coherente. Por consiguiente
las autoridades judiciales no pueden
ejercer discrecionalidad alguna.
Esta teora es una derivacin del principio
de sujecin del juez a la ley.
TEORA ESCPTICA
La teora escptica sostiene que la
interpretacin es una actividad de
valoracin y de decisin y que un
significado propio de las palabras no
existe. El significado del texto, segn esta
teora, puede ser entendido de modo
diverso. Una interpretacin depende de la
postura valorativa de su intrprete.
Los enunciados interpretativos no son ni
verdaderos ni falsos, sino adecuados o
inadecuados para cierta situacin.

La normas jurdicas son el resultado de la
interpretacin.

Los sistemas jurdicos no son ni
completos ni coherentes.
TEORA INTERMEDIA
La teora intermedia sostiene que en la
actividad de la interpretacin existen tanto
actividades de conocimiento como de decisin
discrecional.
Los textos normativos pueden ser o bien
claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la
interpretacin hay casos fciles que slo
requieren una actividad cognoscitiva, como
difciles, que tambin requieren una actividad
valorativa. La discrecionalidad judicial queda
limitada a los casos dudosos, slo en este
caso un intrprete decidir el significado de un
texto.
Concepto restringido y Concepto
amplio de interpretacin
Concepto restringido:
Existen dos tipos de normas jurdicas:
Claras
Confusas

Slo se interpretan las normas confusas,
pues para las claras slo vale atribuirles el
significado propio de los trminos en que
se han redactado.
Concepto amplio de interpretacin

Todas las disposiciones se deben
interpretar.

Un significado propio de los trminos no
existe.

La interpretacin no slo es conocimiento
sino valoracin y ponderacin.

Tipos de Interpretacin
Existen la teora objetiva y la subjetiva.

La teora objetiva le atribuye a los
trminos contenidos en las leyes, el
significado que el mismo tiene en el
momento de que la interpretacin es
llevada a cabo.


La teora subjetiva, establece que, el
significado que se debe dar a un trmino,
es el que el legislador quiso que se le
diera al mismo. De esta forma, la labor del
intrprete sera reconstruir la voluntad
legislativa.

Mtodos de Interpretacin
Tendencias legislativas sobre mtodos de
interpretacin:
- Existen legislaciones que no regulan
los mtodo para interpretar el Derecho
(Alemania, Francia, Austria).
- Existen legislaciones que slo
mencionan la necesidad de interpretar
(Mxico y Suiza).
- Existen legislaciones que mencionan los
mtodos interpretativos (Italia y Espaa).

. De cualquier forma, la regulacin de los
mtodos de interpretacin se define, ms
bien, en la jurisprudencia.
Mtodo de interpretacin literal
Analiza el significado de los trminos que
utiliza el precepto jurdico.

Existen significados vulgares, tcnico-
jurdicos y tcnico-cientficos.

En ocasiones la misma ley interpreta sus
propios conceptos.
Mtodo de interpretacin
sistemtico
Analiza el significado de los trminos
dentro de un contexto normativo que
considera la interrelacin de unas normas
con otras.
Sirve para eliminar las posibles
contradicciones normativas.
Utiliza los principios de: jerarqua, ley
posterior y de ley especial.
Mtodo gentico
Analiza los materiales legislativos para
encontrar el significado de los trminos en
que se redact una norma.

Es de aplicacin subsidiaria.

Los materiales analizados carecen de
validez legal.
Mtodo histrico
Analiza los criterios interpretativos que en
el pasado se han utilizado para aplicar
una norma.

El objeto es evitar que la adopcin de un
determinado criterio pueda ocasionar
efectos no deseados.
Mtodo comparado
Analiza la aplicacin de una norma
semejante a la que se debe interpretar en
otra u otras jurisdicciones.

Se aprovecha del hecho que los
redactores de la ley en muchas ocasiones
toman una ley extranjera como modelo.
Mtodo Teleolgico
Analiza el objeto, motivo o fin regulador de
una norma o ley.

Su propsito es superar el texto de la ley
para ir a sus razones de existencia
bsicas.

El resultado de esta interpretacin
prevalece frente a cualquier otra.

Debido a que, el sentido del objetivo de
una ley tiene que ver con relaciones
sociales que se encuentran inmersas en
un acontecer histrico y evolutivo, se
deben de considerar en una interpretacin
teleolgica la evolucin de las
correspondientes relaciones de vida.
Diferentes funciones de los
mtodos
a. Semntico y Gentico- vinculacin a la
expresin texto de lo decidido, a la ley.
b. Histrico y Comparativo- consideracin
de la experiencia jurdico prctica.
c. Sistemtico- mantiene la orden jurdico
libre de contradicciones.
d.Teleolgica- posibilita argumentos
racionales- prcticos.
Rango de los argumentos
1. Los argumentos teleolgicos prevalecen
sobre los dems.

2. Los argumentos que se basan en el
texto de la ley literal y sistemtico-o en
la voluntad histrica del legislador
prevalecen sobre aquellos que se basan
en la simple expriencia comparado e
histrico -
3.La determinacin del peso de cada
argumento se resuelve con reglas de valor
de los argumentos.

4. Todo tipo de argumento que se puedan
esgrimir se debe considerar,
independientemente de su jerarqua.
b. La argumentacin dogmtica
(dogmtica).
c. El valor de los precedentes
(jurisprudencia).
d. La argumentacin general prctica
(razn).
e. La argumentacin emprica (empiria).
f. Las formas especiales de los argumentos
jurdicos .
Funciones de la argumentacin
dogmtica
1. Describe el derecho vlido jurdicos
problemticos (emprica-descriptiva).

2. Proporciona un sistema conceptual del
derecho (lgico-analtica).

3. Propone soluciones para resolver los
casos (normativa-prctica).
El valor de los precedentes
(jurisprudencia)

Fundamento: principio de universalidad
se debe aplicar igual criterio para
interpretar la misma disposicin o
principio.

Los precedentes contribuyen a estabilizar
soluciones.
Funciones de la jurisprudencia
(Carbonell)
La norma jurisprudencial frecuentemente
hace de puente entre las normas
tpicamente generales -la ley, el
reglamento, el tratado, etctera- y la
norma particular y concreta que resuelve
un caso controvertido -la parte dispositiva
o resolutiva de la sentencia-,
La jurisprudencia contribuye a completar
el ordenamiento y muchas veces los
criterios que se han adoptado por va
jurisprudencial se recogen posteriormente
en leyes del Congreso .

Es creadora de nuevas figuras jurdicas y
modeladora de las ya existentes.

La jurisprudencia cumple con ciertas
necesidades de seguridad jurdica que
indican la conveniencia y la necesidad de
conocer la interpretacin que le estn
dando los tribunales a las normas de un
determinado sistema jurdico
(cognoscibilidad, uniformidad y
previsibilidad).
Las formas especiales de los
argumentos jurdicos

1. Analoga.

2. Argumentum ad absurdum.

3. Argumento a fortiori.

4. Argumento a contrario.
Analoga
La aplicacin analgica de enunciados
jurdicos consiste en que uno de estos,
que ha sido formulado para un supuesto
determinado, se aplica a un supuesto
diferente que coincide con el primero en
los aspectos esenciales.


La analoga es un procedimiento que debe
utilizarse con cuidado y taco que supone
una ponderacin del valor jurdico de las
circunstancias de hecho
Argumentum ad absurdum
Consiste en demostrar lo insensato o
ridculo de una interpretacin.

Para establecer la verdad de una tesis
dando un rodeo, demostrando que la
interpretacin contraria conducira a
consecuencias inaceptables o
irrazonables.
Argumento a fortiori
Consiste en inferir desde la validez de una
norma jurdica amplia la validez de una
norma jurdica de un menor mbito
material de validez.

Si tiene validez la norma jurdica ms
fuerte, con mayor razn debe tener
validez la norma jurdica ms dbil.

Si se responde por lo menos importante,
tambin ha de responderse con mayor
razn, por lo ms importante.

Si se responde por negligencia,
corresponde entonces, responder por
negligencia grave.
Argumento a contrario
Este argumento consiste en inferir a partir
de lo que se encuentra regulado en un
supuesto jurdico en forma expresa y
positiva, lo que no cae dentro del mbito
material de validez de la norma.

Se es libre con respecto a lo que no se
est obligado a hacer u omitir (Kelsen).
Argumentacin en Derecho
Constitucional
I. Principios de interpretacin
constitucional
Unidad de la Constitucin Estado de
Derecho, Estado Social, Derecho
Humanos-
Realizador de los valores de la justicia
primaca de la interpretacin teleolgica-
Concordancia Prctica
Interpretacin Conforme


Respeto a la autonoma de las ramas del
Derecho secundario.

Interpretacin creativa productiva
hermenutica- con base en derechos
preexistentes a los textos constitucionales.

Interpretacin evolutiva.
II. Mayor importancia en las
motivaciones de las decisiones
constitucionales
A. Se pueden hacer valer argumentos de
tipo social, econmico, doctrinal y legal.
III. Mtodos de Interpretacin
Constitucional
Ms que en cualquier otra materia se
deben utilizar todos los mtodos de
interpretacin jurdica.
Debido a que las normas constitucionales
son ms bien principios la interpretacin
constitucional descarta.
La decisin de cul o cules mtodos se
deben adoptar para interpretar la
Constitucin implica no slo una decisin
de carcter tcnico, sino ms bien una
valoracin de los posibles sentidos del
texto.
IV. Las normas ms importantes de la
Constitucin son principios
Las normas de derechos humanos son
bsicamente principios.
requieren una ponderacin como mximas
de optimizacin.
en caso de contradiccin la solucin es a
armonizar los diferentes objetivos
constitucionales y no a descartar la
aplicacin de alguno de ellos.

V. Necesidad de armonizar la
Constitucin con el Derecho
Internacional Pblico
Los Derechos Humanos son una materia
central del DIP.
El DIP de cooperacin tiene por efecto
que los tratados se deban cumplir a travs
del Derecho Privado interno bottom up-
En la globalizacin el DIP llega a ser una
fuente del Derecho del derecho Nacional.

VI. Textos para interpretar la
Constitucin

Diario de Debates.
Texto de la Constitucin.
Doctrina.
Jurisprudencia.
Derecho Comparado.
VII. Quin puede argumentar conforme
a la Constitucin
El juez comn interpretaciones
indirectas-

SCJN interpretaciones directas-

Interpretacin autntica de la Constitucin
Poder Legislativo-

Derecho Penal

1. Aplicacin estricta de la norma penal

Interpretacin sistemtica.
Interpretacin extensiva.
Supletoriedad.
Analoga.
Interpretacin progresiva.
2. Afectacin al bien jurdico de tutela

Afectacin al bien jurdico de tutela .
Adulterio con consentimiento.
Robo de autopartes.
Violacin entre cnyuges.
Ejercicio de un derecho
Ataque a la libertad sexual
Derecho Civil
1. Art. 14 de la Constitucin.
2. Lagunas de la ley.
3. Mtodos de Integracin.
4. Los principios generales del
Derecho.
5. La Analoga.
6. Equidad y Mtodo Teleolgico.
7. Fraude a la ley.
8. Principios en el Derecho Civil su
precisin corresponde al intrprete.

a. Orden Pblico.
b. Buenas Costumbres.
c. Autonoma de la Voluntad.

9. Principios de la Interpretacin Civil.
a. Se considera que existe siempre
un principio superior del que
provienen las normas.
b. El Derecho debe satisfacer las
necesidades de la vida actual.
c. Se debe procurar guardar una
congruencia entre el pasado y el
futuro.
d. La costumbre.