GABINO FRAGA

De los actos administrativos que hemos

estudiado ha algunos que requieren
consideracin especial por su naturaleza y
sus efectos jurdicos. Entre ellos se encuentra
la concesin administrativa que es el acto por
el cual se concede a un particular el manejo y
explotacin de un servicio pblico o la
explotacin y aprovechamiento de bienes del
dominio del Estado.
El servicio pblico considerado como una parte
tan solo de la actividad estatal, se ha
caracterizado como una actividad creada con el
fin de dar satisfaccin a una necesidad de inters
general que de otro modo quedara insatisfecha,
y aunque la idea de inters pblico se encuentra
en todas las actividades estatales y la satisfaccin
de los intereses generales no es monopolio del
Estado, lo que distingue al servicio pblico es
que la satisfaccin del inters general constituye
el fin exclusivo de su creacin.
Dentro de la legislacin mexicana no se encuentra un
criterio nico para definir al servicio pblico, pues
mientras que en algunos preceptos como los
artculos 3, 73, frac. XXV y 123, fracs. XVIII y XXIX de
la Constitucin se habla de la educacin como
servicio pblico, de las huelgas en los servicios
pblicos y de los servicios explotados o
concesionados por la Federacin, en los artculos 5 y
13 de la misma Constitucin los servicios pblicos se
equiparan a los empleos pblicos y en los artculos
27, frac. VI y 132 constitucionales y 6, frac. VI de la
Ley General de Bienes Nacionales, la expresin de
servicio pblico se encuentra usada con el sentido de
organismo u oficina pblica.
Con el mismo criterio de esta ley y dada la
finalidad que se persigue con la creacin del
servicio pblico, la doctrina tambin ha
considerado como principios esenciales comunes
a todos los servicios el de su continuidad en
razn de la permanencia de la necesidad que se
pretende satisfacer; el de adaptacin, o sea la
posibilidad de modificarlo a medida que vaya
variando dicha necesidad y el de igualdad que
significa que no debe discriminarse el goce del
servicio a ningn particular que llene las
condiciones legales.
La doctrina jurdica ha clasificado los
servicios pblicos de acuerdo con diversos
criterios, los ms importantes son los que los
dividen por la forma como satisfacen las
necesidades generales y los que los separan
por la forma de gestin de los mismos.
Desde el primer punto de vista se distinguen
en:
a) Servicios pblicos nacionales;
b) Servicios pblicos que slo de manera
indirecta procuran a los particulares ventajas
personales;
c) Los servicios que tienen por fin satisfacer
directamente a los particulares por medio de
prestaciones individualizadas.
Desde el segundo punto de vista: se separan
aquellos que son manejados directamente, y
en algunos casos como monopolios por el
Estado o por organismos creados por el
mismo Estado, de los que se explotan por
medio de concesin que se otorga a
individuos o empresas particulares;

A pesas de las clusulas contractuales de la
concesin, el Estado se consider facultado
para adoptar medidas de polica que a veces
significaban variaciones en la explotacin del
servicio, pero que eran necesarias para
proteger la seguridad y el orden pblicos. De
la misma manera, el propio Estado,
multiplicando las causas de caducidad, tena
un arma para obligar al concesionario a
aceptar frecuentes modificaciones a su
concesin para que pudiera conservarla.
Ley de Instituciones de Crdito de 19 de marzo de 1897:
se consider que aparte del derecho adquirido por el
concesionario para que se le respete todo lo que se refiere
a la subsistencia de la concesin, bases constitutivas de la
sociedad que la explota y a los alicientes de excencin o
reduccin de impuestos, no se puede pretender lo mismo
respecto a las prescripciones de carcter general que
establecen y reglamentan los derechos y obligaciones del
Banco para con el pblico o para el Gobierno;
Ley sobre Ferrocarriles de 29 de abril de 1899: declar
que sus preceptos reglamentarios de la explotacin del
servicio no constituyen derechos adquiridos para las
empresas de ferrocarriles y que en consecuencia, ellos
podrn ser en todo tiempo modificados o derogados.
Esta clara y temprana concepcin de la
naturaleza de las concesiones de servicio
pblico recibi ms tarde su franca
consagracin por gran parte de la doctrina
jurdica contempornea que ya considera que
la concesin es un acto mixto compuesto de
tres elementos: un acto reglamentario; un
acto condicin y un contrato.
El acto reglamentario: fija las normas a que ha se
sujetarse la organizacin y funcionamiento del
servicio y dentro de l quedan comprendidas las
disposiciones referentes a horarios, tarifas,
modalidades de prestacin del servicio, derechos
de los usuarios. Teniendo el carcter de un acto
reglamentario este primer elemento de la
concesin, la administracin puede variarlo en
cualquier instante, de acuerdo con las
necesidades que se satisfacen con el servicio, sin
que sea necesario el consentimiento del
concesionario, pues no se trata de modificar una
situacin contractual.
El segundo elemento de la concesin, el acto
condicin, es el que como su nombre lo indica,
condiciona la atribucin al concesionario de las
facultades que la ley establece para expropiar,
para gozar de ciertas franquicias fiscales, para
ocupar tierras nacionales, etctera.
Finalmente existe en la concesin un tercer
elemento cuya finalidad es proteger los intereses
legtimos del particular concesionario, creando a
su favor una situacin jurdica individual que no
puede ser modificada unilateralmente por la
Administracin.
Para el otorgamiento de la concesin, el rgimen
legal relativo se inspira en ciertos principios que
tienden a garantizar por una parte que el Poder
Pblico pueda ejercer sin tropiezos el control que
le corresponde sobre el objeto de la concesin y
por la otra, a asegurar que el concesionario tenga
la competencia y los medios adecuados para la
explotacin de la concesin. Existen adems,
para algunas concesiones preceptos que tienden
a evitar que con su otorgamiento puedan
causarse perjuicios a terceros.
Estimamos que debe considerarse como un
requisito esencial para que las concesiones
de servicio pblico surtan sus efectos, que las
mismas, una vez otorgadas, se publiquen en
el Diario Oficial, puesto que la referida
concesin contiene verdaderas disposiciones
legales, de acuerdo con las cuales se regula la
situacin del concesionario, la de los terceros
usuarios del servicio y las bases del
funcionamiento del servicio.
Pasando ahora al estudio del rgimen aplicable a
la ejecucin de la concesin, importa hacer
hincapi en la obligacin estricta del
concesionario de ejecutar personalmente las
obligaciones impuestas por el acto, o sea las de
construir las obras autorizadas y las de
encargarse de la gestin del servicio. Esta
obligacin debe entenderse como la
consecuencia natural del cuidado que el
legislador impone a la Administracin para
seleccionar al concesionario con las condiciones
de idoneidad moral y econmica exigidas por la
seriedad e importancia del objeto de la
concesin.
La obligacin del concesionario de ejecutar
personalmente la concesin, implica adems,
la de aportar todos los elementos pecuniarios
indispensables para la ejecucin de las obras
y explotacin del servicio.
El Estado, estimando de utilidad pblica el
objeto de la concesin, ha considerado casi
en todos los casos que es procedente la
expropiacin forzosa de los bienes
necesarios para la instalacin de las obras
autorizadas.
El derecho del concesionario sobre los bienes
afectados a la concesin tiene uno una duracin
indefinida, sino que por virtud del llamado derecho
de reversin, pasan al Estado sin compensacin
alguna al trmino de la concesin (art. 89). De igual
manera las hipotecas y dems gravmenes que
lleguen a afectar dicha propiedad, solo pueden
establecerse con la aprobacin de la autoridad
concedente y subordinados al derecho de reversin,
de tal manera que dichos gravmenes se extinguirn
al pasar los bienes al Estado (Ley de vas de
comunicacin, art. 92; Ley del Rgimen patrimonial y
del servicio pblico, art. 99, frac. IV).
El rgimen financiero del servicio
concesionado, es independiente del rgimen
financiero del Estado, de tal manera que el
concesionario debe, obtener los fondos
indispensables para la instalacin del propio
servicio y mantener para ste un presupuesto
fuera del control de la Administracin
concedente (Ley de Rgimen Patrimonial y del
servicio pblico, artculo 91 bis).
Las tarifas constituyen el elemento esencial
de la economa financiera de la explotacin.
Su naturaleza jurdica es muy discutida. Se ha
sostenido que la regulacin de las tarifas
constituye uno de los elementos
contractuales de la concesin, de tal manera
de considerar que el concesionario tiene un
verdadero derecho para percibir las cuotas
que se fijen convencionalmente y para que
aquella regulacin no se modifique sino por
medio de otro acto contractual.
En nuestro concepto las tarifas no forman parte
de las clusulas contractuales de la concesin,
porque ellas constituyen un elemento esencial de
la reglamentacin del servicio pblico concedido;
pero tampoco podemos admitir que las cuotas
que las mismas consignan sean establecidas en
forma arbitraria y discrecional que slo haya de
guiarse por el propsito de hacer ms barato el
uso del servicio, sino que tiene que considerarse
controlado o limitado por la necesidad de
mantener el equilibrio financiero de la concesin
y, consecuentemente, por la necesidad de que el
servicio subsista, y de que subsista en las
mejores condiciones para beneficio del pblico.
El sistema de la legislacin mexicana vigente es el de
considerar el rgimen de las tarifas como ajeno al
elemento contractual de la concesin. La Ley de Vas
Generales de Comunicacin establece que las tarifas
debern en ser en todo caso aprobadas por la Secretara
de Comunicaciones y Obras Pblicas, (hoy de
Comunicaciones y Transportes) de la misma manera que
los itinerarios, horarios y reglamentos del servicio (arts. 50
y 55), y que todas las tarifas, ya sea que sealen o no el
trmino de su vigencia, estarn sujetas a ser revisadas o
canceladas en los trminos que ordene la misma secretara
(art. 55, frac. V) y la Ley del Rgimen Patrimonial y del
Servicio Pblico, tambin reconoce que la autoridad es la
que establece y modifica las tarifas de los servicios
concesionados (art. 86, frac. V).
En el caso de una imposibilidad por causa de
fuerza mayor es aplicable el principio general en
materia de obligaciones, a saber, que a lo
imposible nadie est obligado. Por tanto, cuando
tal ocurrencia se presenta cesan las obligaciones
del concesionario.
La agravacin de las cargas de la ejecucin puede
provenir de diversas causas: a) de actos de la
autoridad concedente relacionados directamente
con la concesin; b) de medidas generales de
orden legislativo o reglamentario; c) de
acontecimientos exteriores y anormales ajenos al
concedente y al concesionario.
La primera causa se refiere fundamentalmente a
modificaciones unilaterales de la concesin hechas
por la autoridad concedente y que vengan a hacer
ms gravosa la ejecucin. La doctrina jurdica
moderna ha considerado indudable que el
concesionario est obligado a aceptar esa situacin
ms onerosa; pero al mismo tiempo ha considerado
que la carga no debe recaer exclusivamente sobre el
pues la administracin est obligada por la concesin
a mantener el equilibrio financiero del servicio. La
compensacin puede hacerse, bien por una elevacin
de tarifas, por el otorgamiento de una subvencin, o
bien el Estado toma directamente a su cargo la
instalacin o explotacin suplementaria.
Una segunda causa de agravacin de las cargas
del concesionario se hace consistir en medidas
generales de orden legislativo o reglamentario
que afecten por igual al concesionario y a los
dems individuos. Para este caso la doctrina ha
llegado a la conclusin de que el concesionario
debe seguir ejecutando la concesin, pero solo
tendr derecho a ser compensado si la medida
general de que se trata equivale una modificacin
directa del acto de concesin, porque las
condiciones de sta han sido establecidas
teniendo en cuenta y tomando, entre otras, por
elemento la situacin legal o reglamentaria que
ha sido modificada.
Puede ocurrir que acontecimientos externos,
que no dependen de ninguna manera de las
partes, vengan a hacer ms onerosa la
situacin del concesionario.
La solucin que impone la tesis contractual
cuando se produce la ocurrencia sealada, es
la de que el concesionario, no estado frente a
una causa de fuerza mayor, contina
obligado a la ejecucin de sus compromisos
sin ningn derecho a compensacin por las
prdidas sufridas.
El nuevo concepto de la concesin y principios bien claros de
equidad han hecho que sobre todo la doctrina y la jurisprudencia
francesas construyan para el evento que se examina toda una
teora que ha sido llamada la teora de la previsin.
Conforme a ella cuando ocurren acontecimientos excepcionales y
anormales, imprevisibles y extraos a las partes, que vienen a
hacer ms onerosa la situacin del concesionario al grado de
romper la economa de la concesin, entonces se produce
propiamente un estado extracontractual, es decir, que ya no es
la situacin prevista por la concesin y que produce las
consecuencias siguientes: obligar al concesionario a continuar
haciendo funcionar el servicio y a darle derecho a cierta
compensacin de parte de la Administracin, no por la ganancia
omitida, sino por las prdidas sufridas por l a consecuencia del
trastorno de la economa de la concesin; pero sin que sea la
Administracin la nica que reporte las cargas excepcionales,
bastando solo con que haya una reparticin razonable de ellas-
El concesionario de un servicio pblico tiene
relaciones jurdicas no solo con la administracin
concedente sino tambin con el pblico que se
aprovecha de las prestaciones de dicho servicio;
La tesis de nuestra legislacin no es muy clara al
respecto. Por una parte existen disposiciones que
establecen expresamente la obligacin del
concesionario de prestar el servicio a todo el que lo
solicite, sin preferencia alguna, y la de prestarlo en
trminos uniformes a todos los que se encuentran en
las mismas condiciones; pero por otra pate, tambin
existen disposiciones que parecen admitir que las
relaciones del concesionario con el usuario se regulan
por los contratos privados que celebren.
La concesin es, por su misma naturaleza de un carcter
temporal. Ya se trate de las concesiones para su
aprovechamiento de bienes nacionales, o bien de las de
servicio pblico, ellas se conceden salvo algunos casos
excepcionales por tiempo determinado;
El principio fundamental que domina la fijacin de un
trmino de duracin de las concesiones, sobre todo las de
servicio pblico, es el de que durante su vigencia pueda el
concesionario no solo obtener una utilidad razonable
sobre sus inversiones, sino tambin recuperar el importe
de stas por medio de las cuotas que los usuarios paguen
por el servicio;
La duracin de la concesin puede ser un pacto
contractual, y se reconoce la posibilidad de rescate de las
concesiones.
Como el plazo sealado para la duracin de la
concesin es fijado para que el concesionario
recupere sus inversiones, es un principio
admitido casi universalmente, el de que a la
expiracin de dicho plazo el Estado pasa a ser
propietario de todas las instalaciones y obras
efectuadas, en virtud del llamado derecho de
reversin;
El derecho de reversin se halla consignado en
nuestra legislacin para diversos servicios
pblicos, como son los de comunicacin (art. 89
de la ley respectiva).
Las concesiones pueden concluir antes de la
expiracin del trmino que en ellos se
estipula, cuando cesa el objeto para que
fueron otorgadas, o cuando el concesionario
deja de cumplir algunas de las obligaciones
que impone la propia concesin.
No todas las faltas de cumplimiento dan lugar a
la extincin de la concesin. Algunas pueden
provocar nicamente la imposicin de una
sancin administrativa o penal, o bien dar lugar a
una responsabilidad civil. Otras pueden constituir
causas de rescisin o de caducidad;
Es difcil sealar un criterio para poder distinguir
las casas de recisin de las causas de caducidad,
y es aun discutible si existiendo sealadas en la
ley causas de caducidad, puede existir a falta de
disposicin de clusula especial, la clusula
resolutoria implcita en los contratos.
La Ley de Vas Generales de Comunicacin
establece que: la falta de cumplimiento de la
concesin o del contrato, en los casos no
sealados como causas de caducidad en el
artculo 29 o en los mismos contratos, que no
tengan sancin en la ley, dar lugar a la rescisin
judicial de la concesin o del contrato(art. 37);
Como se ven, en esa ley no se da ms que un
criterio formal para distinguir las causas de
rescisin de las de caducidad, pero no se explica
la diferencia que entre ellas puede existir.
Parece bien fundada la teora que considera que
en realidad la autoridad tiene en sus manos el
poder de sancin que le es indispensable para
asegurar el funcionamiento de los servicios
pblicos y que entre las posibles sanciones por la
falta de cumplimiento de las obligaciones del
concesionario est precisamente la declaracin
de caducidad de la concesin. Aparte existe el
poder de rescisin que no es sino un aspecto del
poder de modificacin unilateral del contrato. Su
fundamento es el inters pblico, que en un
momento dado puede no tener necesidad de las
prestaciones convenidas.