CONCILIACIN Y ARBITRAJE EN LAS

CONTRATACIONES PBLICAS

Franz Kundmller
fkundmuller@limaarbitration.net
Temario

Introduccin
Arbitraje
Convenio Arbitral
rbitros
Proceso Arbitral
Cmo solucionar las controversias?
Las Controversias que surjan durante la etapa de
ejecucin contractual se resolvern mediante:


CONCILIACIN
ARBITRAJE


* Arbitraje de derecho, aplicando el DL 1017,
y su Reglamento, normas de derecho
pblico y derecho privado en ese orden de
aplicacin.








CONCILIACIN

El DL 1017 ha eliminado la Conciliacin organizada y administrada por el
OSCE, dejando dicho procedimiento a los Centros de Conciliacin
acreditados ante el Ministerio de Justicia.

Las Entidades pueden seguir consignando en sus proformas contratos, la
aplicacin de la Conciliacin previa al arbitraje.

Beneficio de la Conciliacin:
Ejecucin del acuerdo conciliatorio como una sentencia.

Limitaciones en el uso de la Conciliacin por parte del Estado

Formas en que concluye la conciliacin
Acuerdo parcial.
No acuerdo.
Inasistencia de una de las partes a
dos sesiones.
Inasistencia de ambas partes a
una sesin.
Ttulo de Ejecucin
Acuerdo total
Resolucin de
controversias no
resueltas, van a
Arbitraje
PREGUNTAS PARA DISCUTIR
Qu ocurre si una de las partes se niega a cumplir lo
acordado en el Acta de Conciliacin?

Qu ocurre si el Acta de Conciliacin no ha sido
suscrita por un Conciliador autorizado como tal?

Una entidad va conciliacin podra renunciar a
denunciar la presentacin de un documento falso?
Por qu?



ARBITRAJE



CONVENIO ARBITRAL
Convenio Arbitral

Definicin: El convenio arbitral es un acuerdo por el que las
partes someten a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de
otra naturaleza (artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje).

Dicha definicin ha sido recogida casi en su integridad de la Ley Modelo
de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional que dispone en su
artculo 7.1: El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relacin jurdica , contractual o no

* CNUDMI Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional
Forma del Convenio Arbitral
El Convenio Arbitral debe constar por escrito y podr estar
materializado como:

- Una clusula dentro de un contrato.
- De forma independiente.
- Cuando se deje constancia de ello en:
* Intercambio de comunicaciones entre las partes (sobrecarteo)
* Comunicaciones Electrnicas ( tlex, telefax, correo electrnico,
telegrama).
* Se desprenda del intercambio de demanda y contestacin.


Forma del Convenio Arbitral
El Convenio Arbitral puede estar contenido en Clusulas
Generales de Contratacin (CGC) o en Contratos de
Adhesin (CA), siempre que fueran conocidos por la parte
que no lo redact.

Las CGC son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos (artculo
1392 Cdigo Civil)

Los CA se presentan cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones
fijadas por la otra parte, manifiesta su voluntad de aceptar
(artculo 1390 Cdigo Civil).


Forma del Convenio Arbitral


En materia de contratacin pblica, si
en el contrato no se incluye un
convenio arbitral, se entender
incorporado de pleno derecho (artculo
40 inciso b).

Por ejemplo: rdenes de Compra y/o de Servicios.





El Convenio Arbitral en la Normativa de Contrataciones Pblicas
Arbitraje institucional.
Arbitraje ad hoc.
Arbitraje SNA


Si el Convenio Arbitral no dice si es ad
hoc o institucional, ser ad hoc

Si no se incorpora convenio alguno, se
entender que es institucional bajo las
reglas del SNA


ARBITRO
Diferencias del Convenio Arbitral en normativa actual

Respecto a las clusulas
obligatorias

El artculo 41 del D.S. 083-2004-PCM le daba la potestad
a las partes de optar por un arbitraje ad hoc o un arbitraje
institucional

El artculo 40 D.L. 1017, obliga a llevar a cabo un
arbitraje institucional


Diferencias del Convenio Arbitral en normativa actual
Respecto a la condicin de los
rbitros

El artculo 278 del Reglamento no estableca como requisito
que el rbitro nico y el Presidente del Tribunal Arbitral
deban ser necesariamente abogados.

El artculo 52 del DL 1017 requiere adems que el rbitro
nico y el Presidente del Tribunal Arbitral cuenten con
especializacin acreditada en:
- Derecho administrativo
- Arbitraje
- Contratacin Pblica

Extensin del Convenio Arbitral

El Convenio Arbitral podr involucrar a partes no signatarias
del convenio en los casos de:

Cesin de Derechos, salvo que exista norma legal que lo
prohba
Cesin de Posicin Contractual cuando se trate de:
- Transferencia de propiedad arrendadas a Entidades.
- Fusiones o Escisiones
- Norma Legal que lo permita expresamente.

Artculo 147 del Reglamento


Proteccin del Convenio Arbitral
Remisin de controversia judicial a arbitraje


Excepcin de Convenio Arbitral: El Juez debe amparar la
excepcin al verificar la materia sometida a su conocimiento se
encuentra dentro del mbito de la normativa de contratacin
pblica, debiendo archivar el proceso judicial.






Excepcin de Convenio Arbitral


La excepcin de convenio arbitral invocada en la va
judicial no suspende el trmite del arbitraje,
pudiendo expedirse incluso el laudo arbitral.
Separabilidad de Convenio Arbitral

El Convenio Arbitral que forme parte de un contrato se
considera como un acuerdo independiente de las dems
estipulaciones del mismo.

Si se alega que un contrato principal que contiene un convenio
arbitral ha quedado resuelto o rescindido, en aplicacin de este
principio se presumir que el acuerdo arbitral sigue vigente,
correspondiendo a los rbitros avocarse al conocimiento de
cualquier controversia relativa a dicho contrato.


artculo 41 de la Ley de Arbitraje
Separabilidad de Convenio Arbitral

Es en aplicacin del Principio de Separabilidad de Convenio
Arbitral que las controversias relativas a la ejecucin,
interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato se resolvern mediante arbtiraje.


Artculo 52 del DL 1017
Principio Kompetenz - Kompetenz

El Convenio Arbitral faculta a los rbitros a tener
competencia exclusiva para revisar su propia competencia,
incluso respecto a excepciones u objeciones que tengan
como objeto impedir la continuacin de las actuaciones
arbitrales.

Dos matices:
- Competencia para verificar la validez del Convenio Arbitral
- Competencia para verificar si procede resolver por la va arbitral
aquellas controversias sometidas a conocimiento de los rbitros.

rbitros





.
Designacin del Tribunal Arbitral
Unipersonal
De comn
acuerdo
Colegiado (3 rbitros)
Cada parte designa un
rbitro y stos al
Presidente.
Si no hay acuerdo respecto al rbitro nico o si no se designa algn
rbitro del Tribunal Colegiado, OSCE designa a solicitud de parte.
IMPORTANTE: Las designaciones efectuadas por el OSCE son definitivas
e inimpugnables. Cuando designa OSCE?
A falta de acuerdo o en caso de duda el arbitraje ser
resuelto por rbitro nico
Plazo para el nombramiento de rbitros

En arbitraje Privado:
rbitro nico: 15 das de recibido el requerimiento
para el nombramiento.
Tribunal Arbitral: 15 das para que cada parte designe
al rbitros y 15 das para que los rbitros designen al
Presidente

En arbitraje con el Estado:
rbitro nico: 10 das para ponerse de acuerdo, sino 5
das para solicitar a CONSUCODE la designacin.
Tribunal Arbitral:10 das para ponerse de acuerdo,
sino 5 das para solicitar a CONSUCODE la designacin
Aceptacin del rbitro

rbitro debe aceptar por escrito.
Si el rbitro no acepta, la parte que lo design puede
designar un nuevo rbitro.
Nuevo rbitro no acepta, la otra parte solicita la
designacin a OSCE.
Deberes del rbitro
Independencia
Imparcialidad
Deber de informacin
Instalacin de Tribunal Arbitral
Luego de la aceptacin de rbitros,
cualquiera de las partes debe solicitar
al OSCE la instalacin del Tribunal
Arbitral.
Capacidad para ser rbitro

Deben ser:
Personas Naturales
Pleno ejercicio de derechos civiles
De cualquier nacionalidad, salvo acuerdo distinto de las
partes


Capacidad para ser rbitro

En arbitrajes con el Estado:
El presidente del Tribunal y el rbitro nico deben
ser necesariamente abogados, con especializacin
acreditada en derecho administrativo, arbitraje y
en contrataciones con el Estado.
No hay restricciones para los dems miembros del
Tribunal Arbitral

En arbitrajes Internacionales:
NO se requerir en ningn caso tener la condicin
de abogado para asumir el encargo de rbitro
Incompatibilidad e impedimentos
No podrn ser rbitros los funcionarios y servidores
pblicos dentro de los mrgenes de las normas sobre
incompatibilidad respectivas.

En el caso de OSCE hasta 6 meses despus de haber
dejado de pertenecer a dicha institucin

En arbitrajes con el Estado:
Adems estn impedidos:
El presidente y Vicepresidentes de la Repblica
Congresistas, Ministros y Titulares de rganos colegiados
Magistrados (excepcin: Jueces de Paz)
Fiscales, Procuradores Pblicos y Ejecutores Coactivos
Contralor General de la Repblica
Alcaldes
Militares y policas en actividad
Aceptacin al cargo de rbitro
Dentro de los 5 das siguientes de recibida la
comunicacin de nombramiento, sino se entender por
no aceptado, con lo cual la parte interesada deber
solicitar al OSCE la designacin del rbitro respectivo.

Competencia de los rbitros: Un vez aceptado el ltimo
de los rbitros se entender constituido el Tribunal
Arbitral o rbitro nico y por tanto estarn facultados
para emitir pronunciamientos.
Deber de informacin

El rbitro debe revelar cualquier circunstancia que
puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su
independencia e imparcialidad, durante todo el proceso
arbitral.

Las partes podrn requerir a los rbitros cualquier
aclaracin de sus relaciones con alguna de las otras
partes o sus abogados.

En arbitraje con el Estado: Adems el rbitro deber
revelar cualquier circunstancia que impida ejercer el
cargo con autonoma.
Principios que debe salvaguardar el rbitro

Principio de Imparcialidad
Principio de Independencia
Principio de Eficiencia
Principio de Equidad
Principio de Integridad
Principio de Confidencialidad
Principio de Inmediacin
Principio de Transparencia
Reglas ticas para rbitros en la contratacin
pblica
Se deber revelar:
- Si tiene inters presente o futuro vinculado a la materia
controvertida o si adquiere o pudiera adquirir algn beneficio
directo o indirecto con el resultado del arbitraje.
- Si existe relacin personal, profesional, comercial o de
dependencia con las partes, asesores, abogados, representantes
o con los rbitros.
- si ha sido o es asesor, representante y/o funcionario, o ha
mantenido algn vnculo contractual en los ltimos 5 aos.
- Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o
procedimientos con alguna de las partes, asesores, abogados,
representantes o con los rbitros.
- Si ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin
a una de las partes respecto de la controversia.
- conocimiento previo de la controversia

El deber de revelacin se mantiene durante todo el
arbitraje
Reglas ticas para rbitros en la contratacin
pblica

Las partes podrn dispensar las circunstancias
reveladas por el rbitro y deber constar por escrito
con la firma de ambas partes.

El incumplimiento de este deber dar lugar a la
apariencia de parcialidad, sirviendo de base para
separar al rbitro y para la tramitacin de la
sancin respectiva.

Recusacin de rbitro

El rbitro podr ser recusado:

- No posea las calificaciones convenidas por las partes
- No posea las calificaciones convenidas por la Ley
(impedimentos artculo 278 y 279 del Reglamento)
- Cuando concurren en el circunstancias que den lugar a
dudas justificadas sobre su independencia o
imparcialidad.
Independencia (Criterio Objetivo)
Imparcialidad (Criterio Subjetivo)

El rbitro nombrado por un parte podr ser recusado por
sta slo por causales sobrevinientes a su nombramiento

Procedimiento de Recusacin
Artculo 226 del Reglamento

Libertad en el procedimiento.- Las partes podrn acordar:
- El procedimiento para la recusacin
- Someterse al procedimiento establecido en algn Reglamento
Arbitral

Procedimiento Supletorio
- Se formula desde los 5 das de aceptado el cargo de rbitro o
de conocida la causal sobreviniente
- Dentro de los 5 das siguientes OSCE pondr en conocimiento
del:
rbitro y
Parte que lo design


Procedimiento de Recusacin
artculo 226 del Reglamento

Si no renuncia el rbitro o no hay aceptacin de la
parte que lo nombr:

OSCE resolver la recusacin en un plazo de 10 das
hbiles.

Si el rbitro renuncia o la parte que lo nombr
conviene con la recusacin: Se nombrar rbitro
Sustituto en la misma forma en que fue nombrado el
rbitro recusado, salvo exista rbitro suplente.
En este caso NO se reconocer la causal de recusacin

Si la recusacin es declarada fundada, OSCE
proceder a la designacin del rbitro sustituto


Aspectos a tener en cuenta

La recusacin no suspende el trmite del proceso,
salvo cuando se trate de rbitro nico o se recusen
2 de los 3 rbitros, en su caso cuando lo disponga
el Tribunal Arbitral.

La decisin sobre recusacin es definitiva e
inimpugnable

La parte recusante solo podr cuestionar la
decisin mediante el recurso de anulacin de laudo.



Remocin de rbitro

Por las partes: De comn acuerdo en cualquier estado
del proceso
Si no hay acuerdo: Trmite de Recusacin

Por los rbitros: mediante solicitud a la Cmara de
Comercio correspondiente ante la renuencia del rbitro a
continuar con las actuaciones arbitrales previa
comunicacin a las partes.

La decisin sobre la remocin de un rbitro es
definitiva e inimpugnable

Nombramiento del rbitro Sustituto

Por las partes: Segn lo convenido.
A falta de acuerdo: Se sigue el procedimiento del
rbitro sustituido.

Consecuencias:
- Suspensin de actuaciones, salvo acuerdo distinto de
las partes.

Una vez nombrado el rbitro sustituto: el arbitraje
contina en el estado en que se suspendi, salvo que el
sustituido sea el rbitro nico o el Presidente del Tribunal
Arbitral, en cuyo caso estos decidirn repetir o no las
actuaciones arbitrales
Responsabilidad del rbitro

La aceptacin al cargo de rbitro obliga a cumplir
con el encargo bajo responsabilidad por los daos y
perjuicios que causen por dolo o culpa inexcusable.

Situacin similar sucede con la institucin arbitral
encargada de la designacin de los rbitros o la
administracin del arbitraje.

PROCESO ARBITRAL







PROCESO ARBITRAL

Arbitrajes Ad hoc: Las partes tiene libertad de
regulacin del proceso, dentro de los mrgenes
establecidos por la Ley, este Reglamento y las normas
complementarias dictadas por el OSCE.

Arbitraje Institucional: Se deben seguir las reglas
establecidas en el Reglamento Arbitral al que se hubieren
sometido. Situacin similar sucede con la institucin
arbitral encargada de la designacin de los rbitros o la
administracin del arbitraje.

Acumulacin de Procesos

Cualquiera de las partes puede pedirla siempre que no se
haya iniciado la etapa probatoria, luego del cual los
rbitros debern decidir al respecto tomando en cuenta la
etapa del proceso, la naturaleza de as pretensiones. (art.
287 RLCAE)

D.L. 1017 aade: No obstante, en el convenio arbitral se
podr establecer su procedencia por acuerdo de ambas
partes, de no mediar dicho acuerdo no habr acumulacin.
(artculo 52)


Aspectos procesales

Cuestionamiento de competencia: excepcin de
incompetencia

Impugnacin de resoluciones: recurso de
reconsideracin dentro del plazo establecido para ello

Parte renuente: El Tribunal Arbitral seguir con las
actuaciones.

Pruebas: El Tribunal Arbitral puede ordenar pruebas de
oficio y prescindir de pruebas debidamente motivada.
MEDIDAS CAUTELARES

Extra proceso: No son incompatibles, una vez dictada la
medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje
dentro de los 10 das y deber constituir el tribunal
dentro de los 90 das, sino caduca de pleno derecho.


Intra proceso: Una vez constituido el Tribunal Arbitral
cualquiera de las partes podr solicitar la medida cautelar
para:
Mantener el statu quo hasta resolver el conflicto
para impedir algn dao a la parte o al proceso arbitral
para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo
preservar elementos de prueba.

Laudo

Decisiones: Por mayora salvo acuerdo distinto de las
partes.
Si NO hay mayora, decide el Presidente.

Notificacin: Dentro del plazo establecido por las partes
o por el Reglamento o por lo rbitros (orden de
prelacin).

Pluralidad de Laudos: Salvo acuerdo en contrario de
las partes, el Tribunal Arbitral podr emitir uno o cuantos
laudos considere pertinente.
Forma y Contenido de laudo

Por escrito, con firmas de los rbitros o en su caso
del voto singular.
Si NO hay firma se entiende adherido a la decisin.

Estar motivado, salvo acuerdo distinto de las
partes.

Consignacin de fecha y lugar

Condena de costas y costos del proceso

Recursos contra el laudo

En sede arbitral: Rectificacin, interpretacin,
integracin y reposicin
15 das para interponer el recurso.
15 das para que conozca la otra parte
15 das para resolver, se ampla por 15 das adicionales.
Que pasa si no hay pronunciamiento?

En sede judicial: Recurso de anulacin de laudo
20 das para interponer ante la Corte Superior
10 das para resolver la admisin del recurso
20 das para que conozca la otra parte
20 das para citar a la vista de la causa (6 meses de
suspensin)
20 das para resolver

Causales de anulacin

Convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable,
invlido o ineficaz
Una de las partes no pudo hacer valer sus derechos
o no fue debidamente notificada con el
nombramiento de un rbitro o de actuaciones
arbitrales
Composicin del Tribunal o actuaciones arbitrales
no se ajustaron al acuerdo de las partes o al DL
1071
Se resolvi sobre materias no sometidas al Tribunal
Se resolvi sobre materias no arbitrables
Se resolvi fuera de plazo

Garanta de cumplimiento

El recurso de anulacin no suspende la ejecucin
del laudo, salvo que se otorgue garanta acordada.

Si NO hay acuerdo de garanta, la Corte Superior
solicitar Carta Fianza a favor de la otra parte, con
vigencia de 6 meses renovables y por el monto de
lo ordenado en el laudo

Que pasa si no se renueva la garanta?

Aspectos a tener en cuenta

El laudo es definitivo e inimpugnable y se ejecuta
como una sentencia

La rectificacin, interpretacin, integracin y
exclusin forman parte del laudo

Deben ser remitidos a OSCE dentro de los 5 das
hbiles

Aspectos a tener en cuenta


La sentencia que resuelve el recurso de anulacin
ser remitida a OSCE dentro de los 5 das hbiles

La parte que interponga un recurso de anulacin
debe comunicar a OSCE dentro de los 5 das
hbiles, caso contrario se entender que el laudo
ha quedado consentido en sede arbitral.

La sentencia que resuelven de manera definitiva el
recurso de anulacin deber ser remitida a OSCE
dentro de los 10 das hbiles
Modificaciones en materia de arbitraje
administrativo
Se establece de manera expresa la naturaleza de los plazos
establecidos en el reglamento para el sometimiento de las
controversias a conciliacin y/o arbitraje

Se determina el plazo para acudir a arbitraje luego de
culminado el proceso conciliatorio (caso Palmagiar vs
Essalud)

Se aclara el procedimiento para el inicio del arbitraje si
ste debe ser institucional o ah hoc

Vigencia del contrato vara, ahora rige hasta el pago
resultante de las conformidades o del consentimiento de la
liquidacin


Modificaciones en materia de arbitraje
administrativo
Se establece como clusula arbitral por default, la clusula
del SNA

Los funcionarios del OSCE no podrn ser rbitros hasta 6
meses despus de haber dejado la institucin

Se establecen plazos mayores para la designacin de
rbitros (OSCE designar en 10 das)

El plazo para resolver recusaciones se ampli de 5 a 10 das
hbiles

Modificaciones en materia de arbitraje
administrativo

Se establece de manera expresa que la instalacin del
tribunal arbitral suspende el proceso sancionador

Los adicionales de obra ya no son arbitrables

Se ha eliminado la facultad para conformar tribunales
arbitrales permanentes en los casos de menores cuantas

Se establece la posibilidad de consignar en el convenio
arbitral la procedencia de la acumulacin de pretensiones
slo cuando medie el acuerdo de las partes.



Gracias




fkundmuller@limaarbitration.net