Historicismo

Jurdico

Contexto:

- Alemania, la vigencia del Code Civile Franaise de 1804 (Cdigo

Napolenico) como norma interna con algunas modificaciones, como
ocurra en otros pases, viene a ser cuestionada; as el nacionalismo
alemn frente a Francia es factor definitorio del triunfo de esta escuela,
por su coherencia al mismo, el derecho alemn no puede ser el francs,
porque Alemania tiene un pueblo que ha producido el suyo
popularmente y que corresponde a sus juristas convertirlo en culto.
- Gustavo Hugo (1768-1834) sent las bases de esta escuela al escribir:
Manual del derecho natural como una filosofa del derecho positivo

(el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa; en la
costumbre y en el derecho pretoriano de Roma y en el Common Law
de Inglaterra);
Son las leyes las nicas fuentes de reglas jurdicas? (as como el
lenguaje, la costumbre y el derecho no fue creado por Dios, ni por los
hombres de mutuo acuerdo, sino que se ha transformado a travs de
los siglos).
a.
b.
Historicismo

Jurdico

- Su autntico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861),

quien inspirado en Montesquieu (El espritu de las leyes refiere que

las leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de a cabeza de
personas ingeniosas, sino que son les rapports ncessaires, qui drivent
de la nature des choses, naturaleza que debe buscarse en las
condiciones fsicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y
en sus manifestaciones humanas, rgimen de gobierno, espritu del
pueblo, etc.) y Voltaire, Hume y Burke y Schelling- adopta el espritu

del pueblo, as todo Derecho emana de este espritu, a la manera

del Derecho consuetudinario (Volkgeist).

- El desarrollo del derecho es una sucesin constante de cambios

exentos de finalidad y de sentido, debido a, segn Radbruch, la ciega
repudiacin del Derecho natural, por ende es el Derecho un producto
histrico, cultural, evolutivo y variable, un hecho social justificado

por su propia existencia histrica, de all que la idea de un derecho

natural aparezca como innecesaria, por ende no se ocupa del derecho
que debe ser sino del derecho dado (Emiliano Surez, 2004).
Historicismo Jurdico

- Savigni escribi Sobre la vocacin de nuestro tiempo para
la legislacin y la jurisprudencia replicando al compatriota
Thibaut quien refera la necesidad de un Cdigo Civil para
Alemania, motivado por el iusnaturalismo racionalista,
alegando que el derecho no puede ser creado
racionalmente, porque como lengua, las costumbres o el
arte, es un fenmeno histrico, producto espontneo del
espritu del pueblo (Volksgeist).
- El derecho surge de una fuerza interior y no del arbitrio del
legislador (Torres Vsquez, 2008), esta fuerza interior no es
sino el diario quehacer de cada pueblo, luego la tarea del
jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y
convertirlo en un derecho elaborado, el derecho nacido del
pueblo era derecho popular y el organizado era el derecho
culto (Rubio Correa, 2009).
Historicismo

Jurdico

Caractersticas (Gonzles Daz, 2004):
1. Considera los cdigos daosos (Vs Progreso) Obvia trascendencia de labor sistemtica
2. Costumbre principal fuente del Derecho sin embargo esta es fuente primitiva y
rudimentaria del derecho en comparacin con la elaboracin legislativa (forma superior
pues admite y supone crtica en discusin, conciencia desplegada y reflexiva).
3. Concepcin romntica del desarrollo del derecho cuando la conciencia y voluntad
popular es sntesis resultante de las conciencias y de las voluntades individuales.
4. Culto al Derecho Romano, prototipo de lo jurdico Evidencia una contradiccin
interna.
Aportes de la escuela del Historicismo Jurdico:
- Con Savigny comienza la ciencia dogmtica y sistemtica del derecho, modelo seguido
por el B.G.B. alemn de 1900 y por todos los cdigos que adoptaron el modelo, entre
ellos el Cdigo Civil Peruano de 1936 y de 1984.
- Importante estudio sobre las fuentes consuetudinarias alemanas;
- Grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano;
- Ensea que no hay que buscar el derecho en el dato formal, sino hay que atender
tambin al histrico, al dato fctico; pero su error fue negar la razn, sublima la intuicin y
cae en el extremo (Gonzles Daz, 2004).
Escuela

Exegtica

Francia. Culto al texto legal, la identificacin entre Derecho y
Ley, y lo justo con el derecho positivo.
El nico poder que tiene la facultad de dar leyes es el legislativo,
el juez es la boca de la ley, un mero aplicador de ella, no puede
crear derecho.
Bugnet seal no conozco el derecho civil, enseo solamente el
Code Napolen de 1804 y Laurent Los cdigos no dejan nada al
arbitrio del intrprete; este no tiene por misin hacer derecho: el
derecho est hecho, creyndose as en la omnipresencia y
omnicomprensin de la ley escrita, el cdigo era expresin
perfecta del derecho natural, por lo que era absoluto, universal y
eterno, solamente existe el derecho escrito, que ha previsto
todos los casos posibles de la realidad, por lo que no se admite
lagunas y/o silencio, las leyes naturales y morales constituyen
normas jurdicas siempre que sean sancionadas por ley escrita.


Jurisprudencia

Analtica

- Inglaterra (empirismo s. XIX) Austin (1790-1859), basado en el utilitarismo de
Bentham, sostiene que el derecho es un conjunto de mandatos generales
emitidos por un rgano supremo, dirigido a los sbditos y respaldados por la
coaccin.
- Estudio del derecho positivo Jurisprudencia particular o nacional;
- Conceptos comunes a diversos sistemas jurdicos Jurisprudencia general
(Analtica), que dara lugar a la ciencia formalista del derecho (objeto de estudio
no es derecho concreto sino los conceptos jurdicos bsicos, diferente a filosofa).
- Herbeth Hart renueva la jurisprudencia analtica (a travs del lenguaje, pues la
funcin que cumple una expresin en un contexto particular es distinta).
- Hart (El Concepto de derecho) Vs. Austin que reduca las normas a mandatos
emanadas del soberano respaldado de la amenaza, equiparndola con los
mandatos como del asaltante de caminos, por lo que su teora deba ser
complementada con 3 saberes: 1. Mandato general; 2. Con vocacin de
permanencia; 3. rgano estatal que dicta sea supremo e independiente.
- Hart critica a Kelsen el reducir el derecho a normas que establecen sancin, la
coercin es caracterstica del derecho como todo, pero no de cada una de sus
reglas, pese a su diferencia, hay vinculacin necesaria con la moral.
Dogmtica

Jurdica:

Jurisprudencia

de

conceptos

- Antecedente remoto la escuela de glosas; Antecedente ms prximo histrica.
- Paralelismo con la escuela francesa de la exgesis (el Derecho es el conjunto de normas
positivas, dentro de ellas la ley), desembocando en la jurisprudencia de conceptos (las
normas son conceptos expresados en sus palabras).
- La tarea de los juristas consiste en estudiar dichos conceptos o significativos, por lo cual
la ciencia jurdica resulta ser lgica.
- La escuela histrica desemboca en un formalismo conceptual: la jurisprudencia de los
conceptos que presta ms atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las
estructuras sociales a las que aquellos conceptos se destinan, lo que presupone que un
enunciado (verdad jurdica) es vlido si resulta lgicamente compatible con el resto del
sistema.
- La dogmtica jurdica
1. Su objeto de investigacin de la dogmtica jurdica Conjunto normas jurdicas vlidas;
2. Su tarea es sistematizar Sistema normativo e interpretar normas vlidas para
esclarecer su contenido;
3. Acto de interpretacin argumentacin.
4. Los valores y valoracin tambin estn envueltos en la interpretacin.
MUCHAS GRACIAS
POR
SU
ATENCION