El Control Difuso de La Constitucionalidad

El control difuso de la
constitucionalidad
del rgimen legal de la filiacin

Expositor: Alex F. Plcido V.

El control judicial de la constitucionalidad
de las leyes
Art. 138 de la Const. de 1993: En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. (...).
Art. VI, primer prrafo, del C.P.Const.: Cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra
de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una
interpretacin conforme a la Constitucin.

de las leyes

Art. 408, inciso 3 y ltimo prrafo, del C.P.C.: La
consulta slo procede contra las siguientes
resoluciones de primera instancia que no son
apeladas: 3. Aquella en la que el Juez prefiere la norma
constitucional a una legal ordinaria... Tambin procede
la consulta contra la resolucin de segunda instancia
no recurrida en casacin en la que se prefiere la
norma constitucional. En este caso es competente la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

de las leyes

Primera Disposicin General de la L.O.T.C. : Los Jueces y
Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

Segunda Disposicin General de la L.O.T.C.: Los Jueces y
Tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen
incompatibles con la Constitucin cuando por va
interpretativa no sea posible la adecuacin de tales
normas al ordenamiento constitucional.

El control judicial de la constitucionalidad de las leyes

Art. 14 de la L.O.P.J.: ...cuando los Magistrados al momento de
fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase
de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en
su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango
de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se
aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa
recurso de casacin.

En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la
inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en
la forma y modo que la Constitucin establece.

de las leyes
En aplicacin del principio de presuncin de
constitucionalidad de la ley, el juez debe
aplicar la norma con un sentido que permita
salvar su constitucionalidad: el juzgador est
en la obligacin de descartar las
interpretaciones que son contrarias a la
Constitucin y preferir aquella que dota a la
norma de un sentido constitucionalmente
aceptable.

de las leyes

La inaplicacin de la ley es de ltima ratio,
una potestad judicial que slo se ejerce
cuando la inconstitucionalidad es manifiesta
al punto de que es imposible encontrarle una
interpretacin conforme a la Constitucin o
cuando la preferencia por la norma
constitucional signifique una real y
determinante opcin para resolver la tutela
y defensa de la propia norma fundamental o
de los derechos constitucionales.

de las leyes

Presupuestos: a) la Constitucin debe ser escrita
(Constitucin formal); y, b) la Constitucin debe ser
rgida (Constitucin norma suprema).
Caractersticas: es disperso, concreto, incidental y
tiene efectos interpartes.
Condiciones formales: Se puede ejercer a travs de
autos y sentencias.
Condiciones de fondo: a) la norma a enjuiciar debe
ser relevante para resolver el caso; y, b) la norma no
es posible interpretarla conforme a la Constitucin.

Caracterizacin del rgimen legal de la filiacin
del Cdigo Civil de 1984

Art. 362: El hijo se presume matrimonial aunque la madre
declare que no es de su marido o sea condenada como
adltera.
Art. 364: La accin contestatoria debe ser interpuesta por
el marido dentro del plazo de noventa das desde el da
siguiente del parto,....
Art. 367: La accin para contestar la paternidad
corresponde al marido....
Art. 376: Cuando se renan en favor de la filiacin
matrimonial la posesin constante del estado y el ttulo que
dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser
contestada por ninguno, ni an por el mismo hijo.


Art. 392: Cuando el padre o la madre hiciera el
reconocimiento separadamente no puede revelar el nombre
de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda
indicacin al respecto se tiene por no puesta... (Derogada)
Art. 396: El hijo de mujer casada no puede ser reconocido
sino despus de que el marido lo hubiese negado y
obtenido sentencia favorable.
Art. 404: Si la madre estaba casada en la poca de la
concepcin, slo puede admitirse la accin (de declaracin
judicial de la paternidad extramatrimonial) en caso el
marido no hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable.


Artculo 5 de la Constitucin de 1979: El Estado protege
el matrimonio y la familia como sociedad natural e
institucin fundamental de la Nacin....
Artculo 6 de la Constitucin de 1979: El Estado ampara
la paternidad responsable... Todos los hijos tienen iguales
derechos....
Artculo 7 de la Constitucin de 1979: La madre tiene
derecho a la proteccin del Estado y a su asistencia en caso
de desamparo.
Artculo 8 de la Constitucin de 1979: El nio, el
adolescente y el anciano son protegidos por el Estado ante
el abandono econmico, corporal o moral.

El rgimen legal de la filiacin del Cdigo Civil

La filiacin se ocupa de los problemas derivados
de la reproduccin.
El rgimen legal de filiacin otorga proteccin
preferente a la reproduccin protagonizada por las
parejas estables institucionalizadas por el
matrimonio.
Los hijos producidos fuera del matrimonio
reciben un tratamiento jurdico manifiestamente
discriminatorio para efectos de determinar su
filiacin.

El rgimen legal de la filiacin del Cdigo Civil
El rgimen legal de filiacin responde a la
concepcin de familia del Cdigo Civil: la familia
matrimonial (art. 4 de la Constitucin de 1979).
Ello no se contradice con el principio de igualdad
de derechos de los hijos, pues ste se refiere a los
efectos jurdicos derivados de la determinacin de
la filiacin (artculo 6 de la Constitucin de 1979).
El rgimen legal de filiacin privilegia la
intimidad de los progenitores antes que el derecho
de los hijos a conocer a sus padres.

El derecho del nio a conocer a sus padres como
derecho fundamental

Artculo 2.1 de la Constitucin de 1993: Toda persona
tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad,....

Artculo 4 de la Constitucin de 1993: La comunidad y
el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protege a la familia y promueve el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad....

derecho fundamental

Artculo 7.1 de la Convencin sobre Derechos del Nio:
El nio ser inscrito inmediatamente despus de su
nacimiento y tendr derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos.
Artculo 8.1 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio: Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.

derecho fundamental

El derecho a conocer a los padres le confiere a
cualquier persona la posibilidad de poder develar
el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa
alguna, salvo las derivadas, lgicamente, del
propio funcionamiento o de la propia dinmica
procedimental del medio jurdico empleado.
El ejercicio del derecho a conocer a los padres
exige un rgimen legal de filiacin basado en el
principio de libre investigacin de la paternidad y
maternidad mediante toda clase de pruebas.

Redefiniendo el rgimen legal de la filiacin del
Cdigo Civil de 1984 por la Constitucin de 1993

Un caso en el que se advierte un evidente
conflicto de derechos con pretensiones distintas
es el referido a los procesos de filiacin.
En la investigacin de la filiacin coexisten dos
intereses forzosamente contrapuestos: el inters
del hijo, dirigido a conocer su verdadero origen; y,
el inters del presunto progenitor, opuesto a ello,
pues de haber sido favorable habra accedido al
reconocimiento.


Para resolver el conflicto de derechos en materia
de filiacin, no puede dejar de considerarse que
parece obvio que por efecto de la Convencin
sobre los Derechos del Nio el derecho a conocer
a los padres nace limitado pues del propio tenor
literal se desprende nicamente que su ejercicio
procede "en la medida de lo posible" (artculo 7,
numeral 1).


Una interpretacin restrictiva de esta frase
significara que el legislador no puede prohibir la
investigacin de la filiacin, pero s puede
limitarla, mxime si se admite que sobre un
proceso de esta naturaleza planean derechos
fundamentales de la persona contra la que se
dirige la accin, como son el derecho a la
intimidad personal o, incluso, el derecho a la
integridad fsica de la persona a quien se le imputa
el hijo.


Sin embargo y considerando el principio de
interpretacin pro homine, la frase "en la medida
de lo posible" antepuesta al derecho del nio a
conocer a los padres est referida a las dificultades
probatorias que pueden presentarse en la realidad,
como el desconocimiento de la identidad de los
progrenitores; lo que, de hecho, imposibilita el
ejercicio del derecho a la verdad biolgica.


De acuerdo a ello, debe entenderse que el
derecho a conocer a los padres le confiere a
cualquier persona la posibilidad de poder
desvelar el misterio de su origen, siempre y sin
cortapisa alguna, salvo las derivadas,
lgicamente, del propio funcionamiento o de
la propia dinmica procedimental del medio
jurdico empleado.


Siendo as, las restricciones a los derechos
fundamentales del presunto progenitor se
justifican en el test de proporcionalidad.
Indispensable para la adecuacin es la
persecucin de un fin legtimo: fin legtimo de la
limitacin a la intimidad del presunto progenitor
es el conocimiento del origen biolgico del hijo.
El derecho del nio a conocer a sus padres
promueve la coincidencia entre los vnculos
biolgico y jurdico, para la determinacin de la
filiacin.

La limitacin tendra que ser adems necesaria. Y
lo es, por cuanto regulaciones menos intensas no
lograran proteger tan eficazmente el conocimiento
del origen biolgico.
Por ltimo, mediante el examen de
proporcionalidad en sentido estricto, se lleva a cabo
una poderacin entre los principios que colisionan,
esto es, entre el derecho a la intimidad personal del
presunto progenitor y el derecho del nio a conocer
a sus padres. Precsamente, por la proteccin que
demanda el ejercicio a conocer el origen biolgico,
se resuelve la eventual colisin entre los derechos
fundamentales comprendidos.


En ese sentido, se postula la preferencia del
derecho a conocer a los padres por la finalidad
protectora.
La admisin en nuestro ordenamiento
jurdico del derecho del nio a conocer a sus
padres, destaca como primario el derecho del
hijo a que se declare su filiacin biolgica.


De acuerdo con ello, se comprueba que las
disposiciones del Cdigo Civil constituyen normas
que obstaculizan que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biolgicamente lo es.
Siendo as y en un caso concreto, el juez -ejerciendo el
control difuso de la constitucionalidad- debe preferir
el derecho del nio a conocer a sus padres -con el
propsito de iniciar la investigacin de la filiacin, en
tales supuestos- y dejar de aplicar tales normas legales
que es oponen a tal finalidad, considerando el rango
constitucional de la Convencin sobre los Derechos
del Nio.

Control difuso de la constitucionalidad del
artculo 400 del Cdigo Civil

Artculo 399 del Cdigo Civil: El reconocimiento
puede ser negado por el padre o por la madre que
no interviene en l, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes
tengan inters legtimo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 395.
Artculo 400 del Cdigo Civil: El plazo para
negar el reconocimiento es de noventa das, a
partir de aquel en que se tuvo conocimiento del
acto.

Control difuso de la constitucionalidad del artculo
400 del Cdigo Civil

Sentencia de la Sala de Familia (Exp. 860-2002), del 6 de agosto de 2002.
Dcimo: Que las normas legales reguladoras del derecho de familia deben
interpretarse
y aplicarse a la luz de una perspectiva constitucional y de derechos humanos, que desde
sta no es comprensible dar fuerza legal a una situacin controvertida que afecta los
derechos de un nio...
Dcimo Primero: Que, ... no resulta de aplicacin el plazo dispuesto en el artculo
cuatrocientos del Cdigo Civil, por cuanto una interpretacin extensiva del mismo...
importara la afectacin de derechos sustanciales del menor ... como es el derecho de
filiacin, el nombre y la identidad, la posibilidad de pertenecer a una familia y gozar del
estado de familia que de acuerdo con su origen biolgico le corresponda, as como el
derecho del padre y de la madre a que se el reconozca y ejerza su paternidad. Derechos
contemplados en nuestra norma constitucional en el inciso primero, artculo segundo
de la Constitucin Poltica del Per; as como en instrumentos internacionales de
Derechos Humanos tales como el Pacto Civil de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin Americana y particularmente la Convencin sobre los Derechos del
Nio.

Decimoprimero: Que, por tanto, atendiendo a
la jerarqua normativa, la Constitucin
prevalece sobre cualquier otra norma de orden
procesal o sustantiva, determinndose en
consecuencia que se admita a calificacin la
demanda incoada, a efecto de que sea
posible dilucidar el estado familiar del nio cuya
filiacin se cuestiona.

400 del Cdigo Civil

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Consulta N2858-2002-LIMA, del 23 de octubre de 2002.
Quinto: Que, no puede por tanto, en base a una situacin netamente procesal,
emitirse un pronunciamiento inhibitorio cuando en atencin al inters superior
del nio..., el Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los
nios...
Sexto: Que, la Sala de Familia al preferir la norma Constitucional a la norma
legal, no hace ms que reconocer el principio de jerrqua normativa que
nuestro Ordenamiento Constitucional prev en su artculo 51 concordante con
el artculo 138 segundo prrafo de la propia Carta Magna y con el artculo 408,
inciso 3, del Cdigo Procesal Civil.
Stimo: Que, en el caso concreto, al estar en discusin la filiacin
extramatrimonial del menor reconocido por quien se atribuye la condicin de
padre biolgico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en
concordancia con lo que establece el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Control difuso de la constitucionalidad del
artculo 364 del Cdigo Civil

Artculo 361 del Cdigo Civil: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido.
Artculo 364 del Cdigo Civil: La accin
contestatoria debe ser interpuesta por el
marido dentro del plazo de noventa das
contados desde el da siguiente del parto, si
estuvo presente en el lugar, o desde el da
siguiente de su regreso, si estuvo ausente.

364 del Cdigo Civil

Sentencia de la Sala de Familia (Exp. 3041-
2004), del 3 de diciembre de 2004:
Noveno: Que las normas legales reguladoras
del derecho de familia deben interpretarse
y aplicarse a la luz de una perspectiva
constitucional y de derechos humanos, que
desde sta no es comprensible dar fuerza legal
a una situacin controvertida que afecta los
derechos de un nio...

Dcimo: Que, ... no resulta de aplicacin el plazo dispuesto
en el artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Civil, por
cuanto una interpretacin extensiva del mismo...importara
la afectacin de derechos sustanciales del menor ... como
es el derecho de filiacin, el nombre y la identidad, la
posibilidad de pertenecer a una familia y gozar del estado
de familia que de acuerdo con su origen biolgico le
corresponda, as como el derecho del padre y de la madre a
que se el reconozca y ejerza su paternidad. Derechos
contemplados en nuestra norma constitucional en el inciso
primero, artculo segundo denla Constitucin Poltica del
Per; as como en instrumentos internacionales de
Derechos Humanos tales como el Pacto Civil de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin Americana y
particularmente la Convencin sobre los Derechos del
Nio.
Decimoprimero: Que, por tanto, atendiendo a la jerarqua
normativa, la Constitucin prevalece sobre cualquier otra
norma de orden procesal o sustantiva....

364 del Cdigo Civil

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Consulta N149-2005-LIMA, del 14 de febrero de 2005.
Stimo: Que, no puede por tanto, en base a una situacin netamente
procesal,
emitirse un pronunciamiento inhibitorio cuando en atencin al inters superior
del nio..., el Estado est en la obligacin de preservar la identidad de los
nios...
Octavo: Que, la Sala de Familia al preferir la norma Constitucional a la norma
legal, no hace ms que reconocer el principio de jerrqua normativa que
nuestro Ordenamiento Constitucional prev en su artculo 51 concordante con
el artculo 138 segundo prrafo de la propia Carta Magna y con el artculo 408,
inciso 3, del Cdigo Procesal Civil.
Noveno: Que, en el caso concreto, al estar en discusin la filiacin del menor
nacido dentro del matrimonio contestado por quin aduce no tener la condicin
de padre biolgico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en
concordancia con lo que establece el artculo 3 de la Convencin sobre lo
Derechos del Nio

CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO
396 DEL CDIGO CIVIL

Artculo 396 del Cdigo Civil: El hijo de mujer
casada no puede ser reconocido sino despus de
que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable.
Artculo 404 del Cdigo Civil: Si la madre estaba
casada en la poca de la concepcin, slo puede
admitirse la accin en caso que el marido hubiera
contestado su paternidad y obtenido sentencia
favorable.

396 del Cdigo Civil

Sentencia del Primer Juzgado de Familia del Santa (Exp. 839-2003), del
29 de noviembre de 2004.
Tercero: Que,...estamos ante una presuncin de paternidad y, en
donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida
legalmente como hija de quien biolgicamente lo es, puesto que
nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debera ejercer
la accin contestatoria de paternidad, conforme al artculo 396 del
Cdigo Civil..
Quinto: Que encontrndose en discusin la filiacin biolgica de la
nia, resulta imperiosa la necesidad de que sta se establezca y la
justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de
las garantas que el ordenamiento jurdico le otorga en aras de su
seguridad y proteccin presente y futura...en el presente caso se debe
preferir las normas que velan por el derecho del nio a conocer a sus
padres biolgicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se
oponen a tal finalidad.

396 del Cdigo Civil

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
Consulta N370-2005-CHIMBOTE, del 18 de abril de 2005.
Stimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes
glosados, tratndose del reconocimiento del hijo o hija
extramatrimonial de mujer casada, la accin slo resulta
procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable, sin embargo, no puede perderse de vista que el
Juez debe atender a la finalidad concreta del proceso que es
resolver un conflicto de intereses...
Octavo: Que, si bien no aparece de los presentes actuados que el
codemandado...haya iniciado la accin contestatoria de paternidad y
que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha
sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de
los hechos, habindose establecido que no es el padre biolgico de
la menor habida dentro del matrimonio con su cnyuge, sino que
resulta ser el actor.


A partir de estas consideraciones, se puede
responder si puede argumentarse la intimidad
personal del presunto progenitor para frustrar el
derecho del hijo a conocer a sus padres o para
sustentar su negativa a someterse a las prueba
biolgicas.


Tambin se responder si puede imponerse
coercitivamente al presunto progenitor la
aplicacin de las pruebas biolgicas o si puede
darse a la negativa a someterse a las pruebas
biolgicas un valor definitivo a efectos de
admitirse la filiacin.


Igualmente, se puede responder si el negarse
voluntariamente a establecer la filiacin
constituye una conducta antijurdica que
genera responsabilidad civil.

El Control Difuso de La Constitucionalidad

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