Qu queda del positivismo jurdico hoy?

Ya no queda casi nada de la doctrina clsica del positivismo jurdico: 1. De origen se neg a si un verdadero carcter explicativo. 2. Sus miembros rebasaron los limites de sus postulados. 3. Es incapaz de participar en los debates actuales del derecho.

1. Tesis descriptiva
1. Se limita a observar y formular una realidad presupuesta 2. Rechaza una participacin en la prctica del Derecho para llegar a los valores y fines de las normas.

3. Rechaza la conexin conceptual entre Derecho y moral.

4. Alexy: sistema de normas (perspectiva del observador) sistema de procedimientos (perspectiva del participante)

Criterios de correccin moral

1. de correccin (al establecer o aplicar normas [en cuanto tomas de decisin]) 2. de la injusticia (en referencia a las normas aisladas) 3.de contenido (donde el juez decide desde el punto de vista del contenido de las normas aunque formalmente lo haga segn razones jurdicas). Se establece una relacin entre Derecho y alguna moral pero no necesariamente entre el Derecho y la moral correcta

 Pone en entredicho su fundamento descriptivo: la contrastacin doctrinaria y la realidad social. positivismo jurdico duro o excluyente: el Derecho no puede depender de criterios morales. positivismo jurdico blando o incluyente: los sistemas jurdicos desarrollados tienen una regla de reconocimiento en cuanto al origen y criterios morales de identificacin positivismo jurdico axiolgico o normativo: la regla de identificacin no debera depender de criterios morales.

 positivismo excluyente: el Derecho se identifica (en ausencia de criterios morales) por la atribucin de una persona o institucin basndose en consideraciones de hecho. establecer el contenido del Derecho, pero descubre el problema de razonar de acuerdo con el Derecho

Bulygin trata de resolver el problema positivista entre el Derecho y Moral

cuando un caso sea subsumible a una regla el juez debe solucionar acorde a la regla predeterminada caso no resoluble mediante criterios de lex superior, lex posterior o lex specialis cuando no se de la subsumibilidad o que la regla resulte controvertible, el juez goza de discrecionalidad el juez cumple con su deber jurdico simplemente resolviendo independientemente de la forma.

Solucin delpositivismo blando o incluyente

la regla de reconocimiento poda incluir criterios morales no porque hubiera una inclusin de moral sino porque era natural a la regla de reconocimiento. (se vuelve conceptualmente inconcebible que los test de validez no impliquen referencias a la moral) la relacin entre Derecho y moral es contingente (Posibilidad de que algo suceda o no suceda)

Solucin del positivismo axiolgico o normativo

el Derecho no debe incluir criterios morales para su identificacin, no es producto de la racionalidad intrnseca de las relaciones humanas, sino un producto artificial, no natural y basado en la autoridad. postula la regulacin de la conducta de las personas mediante normas claras y precisas para respetar la autonoma de las personas, para dotar el Derecho mediante certeza y no mediante criterios morales. circunscribir a los jueces como siervos de la ley y no llegar al exceso de hacerlos dueos del Derecho cmo permitir que la argumentacin moral juegue un papel en la argumentacin jurdica sin que se pierda la autonoma del razonamiento jurdico? por qu considerar el Derecho como asunto de puros hechos garantizara la independencia moral del jurista?.

Debate de la correccin moral

la correccin moral establece desacuerdos en cuestiones relevantes pero no que no haya acuerdos en absoluto y no estando en contra de las reglas claras y precisas que otorguen certeza, lo que mejor protege la autonoma es la incorporacin de clusulas de derrotabilidad moral al sistema de reglas.

tesis definitorias del Positivismo Jurdico:

La tesis de que el Derecho es un fenmeno social, creado y modificado por actos humanos (hecho histrico o tesis de la fuente social del derecho). La tesis entre separacin entre el Derecho y la moral, que hoy se interpreta en el sentido de que el valor moral de una norma no es condicin necesaria para su validez jurdica.

Restricciones
una o ambas tesis son verdaderas y constituyen parte de un acuerdo entre los que hacen teora del Derecho sin extravagancias. La tesis libre de valoraciones implica restricciones respecto al Discurso de la justificacin o critica de las arquitecturas institucionales y el Discurso mediador entre las normas producidas por el legislador y los rganos operadores de la misma, propios de la filosofa poltica y moral en cuanto se relacionan con la Teora del Derecho el Positivismo Jurdico sin valoraciones es incapaz de decir algo sobre la justificacin de las instituciones y normas, ni hacer recomendaciones relativas a su desarrollo y buen funcionamiento.

 la concepcin descriptivista de las normas (directivas de conductaprescripcin) exlcuyen a las normas no prescriptivas De acuerdo con Kelsen las normas establecidas por actos de voluntad humana, constituyen juicios de valor, donde afirmar que algo es o no valioso expresa meramente conformidad o disconformidad con una norma, y en cuanto normas jurdicas con el contenido del acto de voluntad de una autoridad normativa

Problema de la autoridad
es imposible explicar situaciones donde libertades concedidas por disposiciones constitucionales no pueden ser limitadas o cambiadas por ningn medio jurdico y aun en el caso de que puedan ser adecuadas como regulacin permisiva una autoridad para permitir sin autoridad para prohibir no es autoridad en absoluto cuando una autoridad normativa declara que no puede regular legtimamente una determinada conducta, no pretende autoridad sino que reconoce una conducta que constituye un lmite a su autoridad.

Dejando atrs el positivismo

hoy se habla de colisiones entre principios especialmente entre derechos constitucionales su solucin subyace en los juicios de valor del mismo constituyente, ms all de las directivas que el constituyente ha ordenado. sobre las excepciones implcitas a las reglas, el Positivismo Jurdico solo puede deducirlas como supuestos de sobreinclusin por parte de las reglas en relacin con las razones subyacentes en los juicios de valor. V.g. objecin de conciencia

2. Obstaculiza la construccin de un orden jurdico constitucional.

los sistemas jurdicos constituyen realidades dinmicas - histricas, cuyo contenido es establecido y modificado por actos humanos (teora de las fuentes sociales) no es una tesis discutida seriamente por nadie es un dogma jurdico al ser prcticamente indiscutible, pero ya no es seal de identidad o diferenciacin de ninguna concepcin del Derecho y todas aquellas en vigencia la comparten.

3. No reconoce al Derecho como una prctica social compleja.

El positivismo como un enfoque del Derecho como sistema y excluye el enfoque del Derecho como prctica social. (juspositivismo) conjunto de enunciados de carcter normativo y no normativo que cumplen ciertos requisitos. (prctica social compleja) consiste en decidir casos, en justificar esas decisiones, en producir normas el Derecho no es simplemente una realidad presupuesta unaactividad en la que se participa y que el jurista terico contribuye a desarrollar, y no solamente como un conjunto de reglas y principios.

4. Tesis de la obediencia
Kelsen. (teora cientfica no afirma ni niegael deber de obediencia) el problema de la legitimacin del orden jurdico cae fuera de la competencia de una disciplina cientfica. Para muchos positivistas contemporneos la tesis de la obediencia es un postulado iusnaturalista; (es una cuestin moral) Relacin con el fenmeno de la coaccin, con el poder social (que tiene su origen en la teora de las fuentes sociales) una fuente racional o metasocial del Derecho puede configurarse como un deber ser, pero no necesariamente como un mandato. la idea de mandato se diluye hasta identificarse con la de normatividad, ms apliamente an, con la de deber ser.

5. Tesis de las fuentes sociales

condicin de las tesis imperativista, legalista y de los principios de coherencia y plenitud del ordenamiento jurdico. vincula el Derecho con la voluntad socialmente dominante. orden respaldado por la fuerza, al que puede llegarse por la observacin de lo que sucede en la realidad, o bien por una convencin. la tesis de las fuentes sociales, consiste en la adecuada caracterizacin del orden jurdico- estudiar los rasgos que los diferentes ordenamientos histricos presentan en comn determinar cuales se observan de manera ms constante a lo largo del tiempo.

6. La necesidad de hacer del Derecho como una ciencia pura

La identificacin del Derecho como orden normativo. La nocin de deber como cualidad simple, no analizable; y, La necesidad de hacer del Derecho como una ciencia pura, es decir, una ciencia sin conexiones sustantivas con disciplinas diferentes.

 la exigencia de cientificidad de la pureza es producto de un complejo de inferioridad de parte de la Jurisprudencia frente a las ciencias positivas, o duras. (Ollero) margina los elementos no empricamente verificables del objeto cientfico obediencia por razones morales, la conciencia y apelacin a la obligatoriedad, la pretensin del valor moral, justicia y, la necesidad de obediencia que todo ordenamiento jurdico exhibe siempre. prevalencia del principio de cientificidad sobre el principio de realidad, es decir, de apertura a lo real

El problema de la aplicacin del Derecho.

los frutos del positivismo son mucho ms apreciables en el anlisis del derecho que en su aplicacin prctica. mtodo de aplicacin utiliza la subsuncin - supone un orden logicista doctrina de la jurisprudencia mecnica - separacin de poderes, el juez tiene una tarea meramente aplicativa. Se equivoca en la pretensin- necesitara una respuesta univoca para todo problema planteado en la prctica, sin contradicciones o ambigedades, el solo hecho de presuponer la plenitud y coherencia del orden jurdico no es suficiente antinomia aun si el mtodo de resolucin invalida por s mismo otra norma, el problema del juspositivista se crea cuando debe resolver los casos difciles-la interpretacin (no es una actividad puramente tcnica), confinable al margen de la lgica y por lo tanto muchas veces impredecible.

Casos difciles saltar Los casos difciles son aquellos en donde jueces o abogados igualmente razonables y competentes podran arribar a conclusiones distintas sobre el resultado. En cierto sentido, la dificultad o facilidad de un caso podra ser considerada a partir de algunas variables: la cantidad de personas (igualmente competentes) que estara de acuerdo con el resultado; la rapidez con la cual un juzgador determinado llega a una conclusin, y la seguridad o certeza con la cual se afirma dicha conclusin.

La intepretacin
la interpretacin jurdica supone elegir entre uno de los diversos mtodos de interpretacin Puede variar el resultado por la eleccin del mtodo como por la eleccin de las premisas, esto hace que se refiera a un elemento subjetivo y juicios valorativos. patente en la aplicacin judicial, pero la subjetividad tambin es observable como un elemento de la toma de decisiones del rgano legislativo. la aplicacin del Derecho es, un acto voluntario, irracional, puesto que no es posible hablar de razn prctica. supera la tesis de la intencin autoritativa (el Derecho como construccin deliberada, y por tanto su interpretacin debe reflejar las intenciones del que lo hizo)

8. Deficiencia metodolgica
Actualmente la plenitud del ordenamiento slo puede concebirse en sentido amplio para dar cabida a los principios y a los criterios y normas de la razn prctica, modifica la doctrina juspositivista de la coherencia (principios contradictorios pueden ser simultneamente vlidos) se destruye el principio de la aplicacin mecanicista de las normas.

 El control constitucional de las normas as como un control convencional rechaza implcitamente rechazamos la tesis legalista del juspositivismo los principios (al menos algunos de ellos) no reciben su calificacin jurdica de la ley, sino del empleo prctico por parte de los rganos de adjudicacin. los principios no se reducen a los principios generales del Derecho, ni a otros contemplados en las normas positivas o deducibles de ellas, comprenden tambin diferentes tipos de juicios valorativos formulados en el proceso de elaboracin jurisprudencial.

 las normas jurdicas influenciadas por los principios de la moral, de poltica y de las costumbres, tanto en la actividad judicial como en la legislativa (tesis principialista) error de delimitacin del campo de lo jurdico el Derecho no puede en todo momento explicarse solo por lo jurdico, es decir lo jurdico no puede explicarse por s haciendo referencia al propio sistema, pues esto genera una tautologa. los lmites del Derecho son porosos, le permite relacionarse con diversas ramas del conocimiento para explicar los fenmenos que dan origen a la aplicacin de normas.