Tipicidad Conglobante como Lesividad o afectacin del bien jurdico

La
elaboracin dogmtica del tipo, enmarcada en una general empresa reductora del poder punitivo, no puede construir un tipo objetivo al slo efecto de proveer la base para el dolo en el tipo subjetivo porque seria una creacin al servicio de la simetra terica desentendindose de la funcin poltica de acotar el ejercicio del poder punitivo. La construccin de la tipicidad objetiva no debe perseguir slo la funcin de establecer el pragma tpico, sino tambin la de excluir su tipicidad cuando no media conflictividad, de no existir conflictividad como carcter del pragma tpico no seria razonable ningn ejercicio del poder punitivo (Art. 19 CN)

El tipo objetivo no comprueba o imputa cualquier pragma.

Tiene que ser conflictivo.
El pragma conflictivo se fija mediante la funcin sistemtica que importa un mbito mximo de anti normatividad, pero que solamente se confirma con la simultanea comprobacin de su conflictividad, procedimiento que bien puede concluir en su cancelacin o reduccin, pero nunca ms all del mximo

rudimentario establecido por la tipicidad objetiva sistemtica. Es necesario verificar la conflictividad impuesta por el objetivo poltico acotante de la construccin. Se obliga de este modo a distinguir dentro del tipo objetivo, un tipo que cumpla la referida funcin reductora: el tipo objetivo Conglobante.

Tipicidad conglobante
Cumple su funcin reductora verificando que exista un conflicto

(Conflictividad) lo que implica Lesividad objetivamente imputable a un agente (dominabilidad). No existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie. Tampoco cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a alguien. La tipicidad objetiva debe responder las preguntas qu? y quin? No tiene sentido preguntarse por la imputacin objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no ser conflictivo sino accidental. Por tanto la conflictividad exige que haya lesin y sujeto imputado. Sin lesin (conflicto) y sujeto (agente) no hay conflicto porque accin y pertenencia son elementos esenciales de ste. Una accin y un resultado no lesivo constituyen un pragma jurdicamente indiferente.

Tipicidad Conglobante
La tipicidad Conglobante

debe constatar tanto la lesividad del pragma como su pertenencia a un agente. La lesividad se comprueba constatando la afectacin ( por dao o peligro del bien jurdico en forma significativa , pero tambin constatando que se trata de un bien jurdico (su afectacin esta prohibida por la norma) lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del sentido semntico del tipo aislado.

La imputacin se verifica con la comprobacin de que el

agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad objetiva del hecho, y si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.

Verificacin de la imputacin
La imputacin se verifica con la comprobacin de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad objetiva del hecho, y si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.
IMPUTACIN : COMPROBACIN DEL AGENTE + AUTORIA +

DOMINABILIDAD OBJETIVA DEL HECHO. PARTICIPACIN = APORTE BANAL NO CAUSAL NI INOCUO.

Conglobacin como operacin determinante de la lesividad.

La conglobacin como operacin determinante de la lesividad es una

funcin claramente normativa. El pragma es tpico no solo cuando rene los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemtico, sino tambin cuando es anti normativo (viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un Bien Jco. El alcance prohibitivo de la norma no se deduce slo del tipo sistemtico, sino que se deduce a partir de formar parte de un universo de normas prohibitivas y perceptivas que deben ser consideradas como un orden normativo. Esto en virtud del principio de coherencia y no contradiccin.

Principio de coherencia y no contradiccin.

Se desprende del principio republicano.
Se debe en virtud de ello elaborar el material legal y

las normas que de l se deducen- como un orden o todo coherente, en el que juegan otras normas penales y no penales, asimismo las constitucionales e internacionales. De ese universo de normas surge el alcance prohibitivo de la norma particular. Definir la lesividad a la luz del orden normativo.

Elemental racionalidad de la decisin judicial

Para lograr dicha racionalidad no se podra considerar:
prohibida una accin que no lesiona a otro. Afirmar que est prohibida una accin que otra norma

ordena. Considerar que una norma prohbe lo que otra fomenta. No obstante que pasa en las situaciones concretas, los jueces estaran confirmando la irracionalidad absoluta del poder al condenar por lo que no perjudica a otro, o al hacerlo porque se hizo o porque no se hizo o al facilitar que se haga lo que se prohbe.

La consideracin conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en funcin de otras normas del universo normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando:
No haya afectacin del bien jurdico o esta no sea

significativa. La exteriorizacin de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenia como deber juridico de hacer en esa circunstancia. Lo que tenia que hacer el agente en el modelo de acciones que el derecho fomenta. Mediante un acuerdo o una asuncin del riesgo por parte del sujeto pasivo. El resultado no exceda el marco de la realizacin de un riesgo no prohibido.

Lo antedicho no se deriva de ningn dogma del Estado o legislador racional

No hallan fundamento en ninguna legitimacin del

poder punitivo, sino solo en la necesidad de contenerlo y consecuentemente de limitarlo. Configuran un conjunto de requisitos de mnima racionalidad.

En un segundo estadio o momento la tipicidad conglobante operar reductivamente excluyendo del mbito de la tipicidad objetiva las acciones que no tienen las condiciones objetivas para dominar el curso de los hechos. Es imposicin del orden jurdico excluir cualquier pretensin de responsabilidad objetiva en cualquiera de los mbitos analticos del delito. Nadie debe responder por lo que no puede dominar, por ende lo no dominable no puede ser puesto a su cargo. La banalidad y la cotidianeidad tampoco deben ser criminalizadas.

Ultimas consideraciones.
El establecimiento de estos limites no demanda deducciones que remitan a pretendidas funciones preventivas del poder punitivo, sino que basta con establecer que de la general irracionalidad de ste no puede derivarse la admisin de una irracionalidad absoluta. La tipicidad conglobante , en su segundo momento (imputativo), tampoco requiere echar mano de premisas legitimantes del poder punitivo.

Concepto
El bien jurdico es un concepto indispensable para hacer efectivo el principio de lesividad, pero no es , en modo alguno un concepto legitimante del poder punitivo. No hay que confundir el uso limitativo del concepto con su uso legitimante (concepto de carcter diferenciado que deriva en la idea de Bien Juridico tutelado).

El mito del bien jurdico tutelado

El mito del bien protegido o tutelado, presupone aceptar la eficacia protectora del poder punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo; si una norma prohbe una accin que lo lesiona, es porque lo tutela o protege, por ende al no poder prohibir los resultados la pena adquiere un sentido policial preventivo ( juicio de valor falso del preventivismo)

Confusin entre el carcter fragmentario de la legislacin penal y el carcter sancionador de la misma.

El concepto legitimante se debe a esa confusin. La legislacin penal no crea bienes jurdicos, sino que

estos son creados por la Constitucin y el resto de la legislacin. La Ley penal slo eventualmente individualiza alguna accin que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede dar una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho penal recibe al Bien jurdico ya tutelado. El derecho penal slo establece la criminalizacin primaria de algunas acciones que los afectan pero aunque no lo hiciesen, no por ello dejaran de ser bienes jurdicos.

Bienes jurdicamente tutelados y bienes penalmente tutelados.

Sostener la existencia de un bien jurdico penalmente tutelado importa reconocer una funcin constitutiva de la ley penal y abre la via a una funcin completiva, lo cual es peligroso. Aun cuando la ley penal se proclame como subsidiaria ( o complementaria) y se quiera limitarla con una clausula ultima ratio, no puede negarse una naturaleza fundante tambin complementaria porque lleva a una distincin entre bienes jurdicos tutelados y bienes penalmente tutelados. La extensin de lo ltimo depender de la medida en que la ltima ratio sea acogida por la decisin poltica siempre determinada por coyunturas de poder.

Insuficiencia del concepto limitativo de bien juridico

El hecho de que el concepto limitativo de bien jurdico se haya

derivado en un camino para una ilimitada criminalizacin demuestra su insuficiencia para evitar la criminalizacin primaria. Al no poder definir para qu sirve la pena es imposible distinguir entre poder punitivo legitimo y no legitimo, por ende es difcil indicarle al poder poltico hasta donde puede criminalizar; este criminaliza hasta donde no hay poder jurdico. El Estado de polica avanza hasta donde el Estado de Derecho se lo permite. Esta insuficiencia no quiere decir que no sirva como instrumento para el juez, no es posible negar la buena intencin de hallar limites al legislador por va del bien jurdico, ni tampoco la tentativa de basarlos en la Constitucin, pero no dejan de ser teoras legitimantes, y en definitiva la limitacin siempre se traduce en legitimacin.

Bien juridico tutelado ( concepto legitimante de bien juridico) y concepto limitativo (garantizador), dos ideas diferentes.
Se trata de dos ideas diferentes, nacidas en tiempos

histricos distantes y con objetivos polticos diametralmente opuestos.

La idea de tutela.

Limitacin de la tutela

Es indispensable para legitimar la confiscacin de la victima.

Mediante los conceptos de ofensividad, lesividad o conflictividad.

Es propia de la poca del es propia de la Ilustracin (Siglo asentamiento del poder punitivo XVIII) (Siglos XII y XIII). Puede reconocerse el concepto de bien jurdico tutelado en el Malleus El concepto limitativo tiene claro origen en Feuerbach que lo identificaba con derechos subjetivos, y aparece con Birnbaun y penetra en la dogmtica del S. XX como elemento teleolgico de Liszt.

Relativizacin del bien jurdico

Se opera en los dos momentos de Bonn: a) el injusto

subjetivo y b) el funcionalismo de Jakobs. Injusto Subjetivo: la reduccin del ilcito como infraccin a la norma de determinacin (acto final contrario al deber) y el relegamiento del resultado a condicin de punibilidad, produce un desplazamiento del concepto de bien jurdico con el paralelo de su afectacin. Jakobs: Bien jurdico penal es la validez fctica de las normas que garantiza, que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica.

Jakobs.
Se funda en la teora de los roles. Admite que hay delitos sin afectacin a bienes

jurdicos (delitos de deberes especiales, que define como la violacin del rol). Se refiere a tipos en que el autor incumple obligaciones funcionales por ej- donde el cumplimiento del rol significara la no produccin del bien jurdico. Se traduce a una relativizacin del bien jurdico que en definitiva pareciera reducirse al inters estatal en que no se violen las obligaciones emergentes de los roles o papeles normativizados.

Disponibilidad del bien jurdico

El punto de partida que tiene funcionalidad conceptual es

o debe ser de matriz liberal o debe ensayarse teniendo en cuenta la concepcin liberal del mismo. Actualmente conforme a la evolucin legislativa se habla de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Se menciona generalmente a los bienes jurdicos conforme a los objetos (patrimonio, libertad) pero su esencia reside en la relacin de disponibilidad del sujeto con esos objetos y no en los objetos mismos. La idea de disponibilidad es atacada por quienes hablan de bienes jurdicos disponibles e indisponibles. Malentendido que deriva en la identificacin de disposicin con destruccin.

La destruccin.
Es un limite poco usual de la disponibilidad, pero en el

estado social y democrtico de derecho la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relacin. Los casos a los que se suele apelar para negar el concepto de bien jco como disponibilidad son el suicidio y la destruccin del estado. En el primer caso desaparece el sujeto y en el segundo desaparece la proteccin jurdica.

Ejemplos:
En el caso del suicidio, puede exigirse que sea legitima

prctica directa por parte del sujeto propio. En el caso del Estado, es un bien jurdico de sujeto mltiple, por ende, un sujeto aislado no puede disponer de l en forma destructiva, lo que es caracterstica comn de todos los bienes jurdicos de sujeto mltiple.

El Estado no puede imponer una moral , como consecuencia del principio de lesividad.
De este modo el art. 19 excluye todo intento de Estado

paternalista. No es admisible la moral como bien jurdico. El mbito de autonoma moral esta protegido por la Constitucin y los tratados internacionales. El caso ms notorio de inconstitucionalidad en este sentido lo constituye la tenencia de estupefacientes o txicos prohibidos para el propio consumo.

Legislacin penal simbolica.

Se trata de casos en los que las normas que se establecen

no tendrn eficacia para contener o paliar el fenmeno que se quiere abarcar. Estn dirigidas a tranquilizar a la opinin pblica y generar un clientelismo poltico. Pretende detener, disminuir o evitar una lesin a un bien jurdico estatal. Cumple o pretende cumplir una funcin diferente de la referida al objeto que menciona, si se admite que su funcin es simblica, el bien jurdico manifiesto es secundario, en tanto que el bien jurdico latente o real es el prestigio del Estado como proveedor de soluciones a conflictos.

Legislacin penal simbolica

Est compuesta por un Bien Jurdico Manifiesto y otro

Latente o real. Se trata de un falso prestigio del Estado que pretende erigirse en Bien Jurdico. Cabe destacar que un Estado de derecho no puede permitir que una imagen falsa de si mismo se convierta en bien jurdico.