.Responsabilidad de dignatarios, funcionarios y servidores pblicos.

No habr dignatario, autoridad, funcionario ni servidor pblico exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones.
El ejercicio de dignidades y funciones pblicas constituye un servicio a la colectividad que exigir capacidad, honestidad y eficiencia. (Art. 120) (Art. 120 de la Constitucin Poltica)

TENENCIA Y CONSERVACIN DE LOS BIENES PBLICOS. Servidores directamente responsables.

Es obligacin de la mxima autoridad, velar por la conservacin y correcto uso de los bienes de dominio pblico o privado, que han sido adquiridos o asignados para el uso, cuidado o administracin del respectivo organismo o entidad, de acuerdo con el presente Reglamento y las dems disposiciones que dicten la Contralora General y el propio organismo o entidad. La responsabilidad en la tenencia y conservacin de los bienes corresponde a los servidores caucionados que designe la respectiva autoridad, y en forma inmediata y directa a los servidores a quienes se hubiere entregado los bienes para su uso; los superiores del servidor caucionado o de los usuarios debern cuidar sobre el mantenimiento y buen uso de los bienes.
Art. 2 del REGLAMENTO GENERAL DE BIENES DEL SECTOR PUBLICO. (Acuerdo Contralora General del Estado No. 918. RO/ 258 de 27 de Agosto de 1985)-

TENENCIA Y CONSERVACIN DE LOS BIENES PBLICOS. Prohibiciones.

Consecuentemente, los responsables de la Entidad Pblica tienen la obligacin de mantener un Registro Contable (Inventario actualizado) de estos bienes. Los bienes pblicos deben ser utilizados en el cumplimiento de los fines de la Entidad. Se prohbe el uso de estos bienes para fines: polticos, electorales, religiosos, doctrinarios y otras actividades extraas al servicio pblico.
Art. 4 del Reglamento General de Bienes del Sector Pblico)

Egreso de bienes

Cuando el servidor pblico encargado de la custodia o del uso de los bienes notare que se hubieren vuelto inservibles, obsoletos o hubieren dejado de usarse lo comunicar por escrito al Jefe Financiero, quien inspeccionar los bienes personalmente o por delegacin a otro funcionario que no sea el directamente responsable de su custodia. Si del informe de inspeccin apareciere que los bienes todava son necesarios en la entidad u organismo, concluir el trmite y se archivar el expediente. Caso contrario se proceder de conformidad con las normas que constan en los siguientes artculos de este captulo. (Art. 11 del Reglamento General de Bienes del Sector Pblico)

Remate de Bienes Muebles (Art. 12)

Concurso de ofertas en sobre cerrado Al martillo

EGRESO DE BIENES

Remate de Bienes Inmuebles (Art. 29)

Correspondiente decreto ejecutivo y Junta de Remates con intervencin de Notario.

Venta directa en privado de bienes muebles. (Art. 29)

Cuando se hubiere llamado por dos veces a remate y no hubiere postores.

Permuta . (Art. 42)

Ley de Contratacin Pblica, Cdigo Civil, Decreto Ejecutivo, segn corresponda.

Transferencias Gratuitas. (Art. 44)

Cuando no fuere posible la venta se transferirn a favor de Entidades Pblicas o instituciones de educacin, asistencia social o de beneficencia. Cuando no fuere posible o conveniente la venta de los bienes muebles. Entre Entidades Pblicas conforme a las reglas del Cdigo Civil. Si los bienes fueren inservibles se proceder a destruirlos por demolicin, incineracin u otro medio adecuado a la naturaleza de los bienes-

EGRESO DE BIENES

Traspasos entre Entidades del S. Pblico (Art. 48) Comodato o Prstamo de uso.(Art. 53)

Bajas.(Art. 71)

Bajas por hurto o robo.(Art. 77 y 79)

Una vez concluido el proceso penal y establecidas las responsabilidades.

RESPONSABILIDADES LEGALES POR LA ADMINISTRACIN DE BIENES Y RECURSOS FINANCIEROS PBLICOS

Los dignatarios elegidos por votacin popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores pblicos en general, estarn sujetos a las sanciones establecidas por comisin de delitos de peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin para perseguirlos y las penas correspondientes sern imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarn y continuarn aun en ausencia de los acusados. Estas normas tambin se aplicarn a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes sealadas; ellos sern sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad. (Art. 121)

Constitucin Poltica

.Responsabilidad de dignatarios, funcionarios y servidores pblicos.

Los delitos contra la Administracin Pblica son tratados especficamente en el Ttulo III del Libro Segundo (De los delitos en particular) del Cdigo Penal. Estos delitos constan desde la rebelin y atentados contra los funcionarios (Art. 218 del C. Penal) hasta el prevaricato y los juegos prohibidos y las rifas.(Art. 313 del C- Penal).

El propsito de esta exposicin es tratar nicamente una parte de los Delitos contra la Administracin Pblica, esto es solo los delitos relacionados con el uso y conservacin de bienes y recursos pblicos, especficamente el peculado, cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito.

PECULADO

CONCUSIN

DELITOS

COHECHO

ENRIQUECIMIENTO ILCITO

PECULADO (Art. 257 C.P)

Previsto y sancionado por el Art. 257 y los subsiguientes innumerados del C. Penal. Es un delito de caractersticas especiales. No puede ser directamente denunciado ni objeto de una indagacin fiscal directa sino precede Examen de Auditora y la correspondiente determinacin de indicios de responsabilidad penal. Este es el punto de debate, por lo tanto requiere de un tratamiento separado.

DELITOS

Los empleados pblicos o las personas encargadas de un servicio pblico que exijan y reciban de los usuarios cuotas, contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones por trabajos que estn obligado a realizar en razn de su empleo, sern reprimidos con prisin de dos meses a cuatro aos y multa de $ 40 y la restitucin del cudruplo de lo que hubieren percibido. La pena ser de prisin de dos a seis aos, si la concusin ha sido cometida con violencias o amenazas. Esta pena ser aplicable a los prelados, curas u otros eclesisticos que exigieren de los fieles, contra la voluntad de stos, diezmos, primicias, derechos parroquiales, o cualesquiera otras obligaciones que no estuvieren autorizadas por la Ley civil. Estas penas sern tambin aplicadas a los agentes o descendientes oficiales de los empleados pblicos.

DELITOS

CONCUSIN (Art. 264 C.P)

Todo funcionario pblico y toda persona encargada de un servicio pblico que aceptare oferta o promesa o recibieren dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo, aunque sea justo, pero no sujeto a retribucin, sern reprimido con prisin de seis meses a tres aos y multa de $ 8 a $ 16, a ms de la restitucin del duplo de lo que hubieren percibido. (Art. 285)

DELITOS

COHECHO (Art. 285 C.P)

Sern reprimidos con prisin de uno a cinco aos y multa de $ 6 a $ 31 USA, a ms de restituir el triple de lo percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto de su obligacin. (Art. 285, 2 Inciso).

COHECHO (Art. 285 C.P)

El Art. 286 es discordante con el 2 inciso del Art. 285; por el mismo motivo se sanciona con reclusin. Art. 286.- Si hubiere ejecutado, en el ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes, sern reprimidos con tres a seis aos de reclusin menor y con multa de $ 16 a $ 77 USA, a ms del triple de lo que hayan percibido.

DELITOS

Art. 287.- El culpable ser condenado a reclusin mayor de cuatro a ocho aos y multa de $ 16 a $56 USA, si ha aceptado ofertas o promesas o recibido dones o presentes por cometer, en el ejercicio de su cargo, un delito

Art. 288.- El juez, el rbitro o componedor, el jurado que se hubiere dejado cohechar o sobornar sern reprimidos con cuatro a ocho aos de reclusin mayor y privacin del ejercicio de la abogaca, en su caso.

DELITOS

COHECHO (Art. 285 C.P)

Art. 289.- El juez, el rbitro o el jurado culpados de cohecho sern condenados, a ms de las penas arriba mencionadas, a una multa igual al triple del dinero o valor de la recompensa. En ningn caso esta multa podr ser menor de ocho dlares de los Estados Unidos de Norte Amrica.

COHECHO (Art. 285 290 C.P)

Art. 290.- Los que hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario pblico, a un jurado, rbitro o componedor, o a una persona encargada de un servicio pblico, para obtener un acto de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no sujeto a retribucin, o la omisin de un acto correspondiente al orden de sus deberes, sern reprimidos con las mismas penas que el funcionario, jurado, rbitro o componedor culpados de haberse dejado cohechar. Como culminacin de esta normatividad con matices de severidad, la eficacia de estas disposiciones se tira a la basura al sancionar con las mismas penas del cohechado a los cohechadores.

DELITOS

Art. ...- Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo o funcin pblica, que no sea el resultado de sus ingresos legalmente percibidos.

ENRIQUECI MIENTO ILTICO. (Art. s/n agregados al Art.296 C.P)

DELITOS

Art. ... .- El enriquecimiento ilcito se sancionar con la pena de dos a cinco aos de prisin y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito, siempre que no constituya otro delito.

RESPONSABILIDADES LEGALES POR LA ADMINISTRACIN DE BIENES Y RECURSOS FINANCIEROS PBLICOS

Para poder determinar responsabilidades, el Art. 122 de la Constitucin Poltica vigente dispone: Los funcionarios de libre nombramiento y remocin, los designados para perodo fijo, los que manejan recursos o bienes pblicos y los ciudadanos elegidos por votacin popular, debern presentar, al inicio de su gestin, una declaracin patrimonial juramentada, que incluya activos y pasivos, y la autorizacin para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podrn posesionarse de sus cargos. Tambin harn una declaracin patrimonial los miembros de la fuerza pblica a su ingreso a la institucin, previamente a la obtencin de ascensos, y a su retiro.
(Art.122 C. Poltica).

Constitucin Poltica

Constitucin Poltica

El Art. 123 adiciona: No podrn ser funcionarios ni miembros de organismos directivos de entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulacin, quienes tengan intereses o representen a terceros que los tuvieren en las reas que vayan a ser controladas o reguladas.
(Art. 123 C- Poltica)

El Art. 39 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado dispone: A base de los resultados de la auditoria gubernamental, contenidos en actas o informes, la Contralora General del Estado, tendr potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal. Ley Orgnica de la Contralora General Del Estado.
(Art.39 LOCGE)

La responsabilidad se determina por la accin o por la omisin porque los servidores y funcionarios pblicos estn obligados a actuar con la diligencia y empeo que emplean generalmente en la administracin de sus propios negocios y actividades.

No se libera de esta responsabilidad con el argumento que se actu o se omiti por orden superior porque en ese caso, los servidores pblicos podrn objetar por escrito, las rdenes de sus superiores, expresando las razones para tal objecin. Si el superior insistiere por escrito, las cumplirn, pero la responsabilidad recaer en el superior. Esta disposicin se aplicar en armona con lo dispuesto en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. (Art. 41)

En este punto, la ley Orgnica de la Contralora mantiene la teora de la presuncin de correccin. El asunto no poda ser de otro modo porque la Constitucin Poltica dispone que se presumir la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada.
( Art. 24 No.7 C. Poltica)

Presuncin de Correccin

La nueva orientacin de las normas relacionadas con el control de los recursos pblicos no es la bsqueda de irregularidades para sancionarlas sino el asesoramiento para mejorar la administracin y cumplir los objetivos mencionados. (Art. 38 LOCGE). Pero no siempre fue as; en la ley de Hacienda de 1928, la actividad de la Contralora tenda esencialmente al estudio de las cuentas de los rindentes y, a travs de el, a la expedicin del finiquito que declaraba correctas las cuentas; lo que implica que en la indicada disposicin se encuentra implcita la presuncin de incorreccin contra los indicados servidores, ya que para desvanecer este presupuesto era necesario, en cada caso, un pronunciamiento favorable del Contralor General que establezca la correccin y releve de responsabilidad a los rindentes.

SISTEMA DE CONTROL, FISCALIZACIN Y AUDITORA DEL ESTADO

INTERNO

Es de responsabilidad administrativa de cada una de las instituciones del Estado.

CONTROLES EXTERNO

a. El que compete a la Contralora General del Estado; y,

b. El que ejerzan otras instituciones de control del Estado en el mbito de sus competencias. (Art. 6 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado)

a)Control previo Sistema de Control Interno

Los servidores de la institucin, analizarn las actividades institucionales propuestas, antes de su autorizacin o ejecucin, respecto a su legalidad, veracidad, conveniencia, oportunidad, pertinencia y conformidad con los planes y presupuestos institucionales . Los servidores de la institucin, en forma continua inspeccionarn y constatarn la oportunidad, calidad y cantidad de obras, bienes y servicios que se recibieren o prestaren de conformidad con la ley, los trminos contractuales y las autorizaciones respectivas .

b) Control continuo

c) Control posterior

La Unidad de Auditora Interna ser responsable del control posterior interno ante las respectivas autoridades y se aplicar a las actividades institucionales, con posterioridad a su ejecucin.

Examen Especial Sistema de Control Externo

El examen especial verificar, estudiar y evaluar aspectos limitados o de una parte de las actividades relativas a la gestin financiera, administrativa, operativa y medio ambiental, con posterioridad a su ejecucin.
La auditora financiera informar respecto a un perodo determinado, sobre la razonabilidad de las cifras presentadas en los Estados Financieros de una institucin pblica, ente contable, programa o proyecto; concluir con la elaboracin de un informe profesional de auditora, en el que se incluirn las opiniones correspondientes.

Auditora Financiera

Auditora de gestin

Es la accin fiscalizadora dirigida a examinar y evaluar el control interno y la gestin del administrador, utilizando recursos humanos de carcter multidisciplinario, con el fin de determinar si dicho desempeo o ejecucin se est realizando o se ha realizado, de acuerdo a principios y criterios de economa, efectividad y eficiencia.

Auditora de aspectos ambientales

El examen especial verificar, estudiar y evaluar aspectos limitados o de una parte de las actividades relativas a la gestin financiera, administrativa, operativa y medio ambiental, con posterioridad a su ejecucin.

Sistema de Control Externo

Auditora de obras pblicas o de ingeniera

Mediante esta Auditora se evaluar la administracin de las obras en construccin, la gestin de los contratistas, el manejo de la contratacin pblica, la eficacia de los sistemas de mantenimiento, el cumplimiento de las clusulas contractuales y los resultados fsicos que se obtengan en el programa o proyecto especfico sometido a examen

Por los sujetos identificados como responsables

CLASES DE RESPONSABILIDADES

Por las consecuencias sin consideracin a los sujetos

Responsabilidades, atendiendo a los sujetos identificados como responsables

Responsabili dad directa

Sern responsables, hasta por culpa leve, cuando incurrieren en acciones u omisiones relativas al incumplimiento de normas, falta de veracidad, de oportunidad, pertinencia o conformidad con los planes, programas y presupuestos y por los perjuicios que se originaren de tales acciones u omisiones . La responsabilidad principal, en los casos de pago indebido, recaer sobre la persona natural o jurdica de derecho pblico o privado, beneficiaria de tal pago. La responsabilidad subsidiaria recaer sobre los servidores, cuya accin u omisin culposa hubiere posibilitado el pago indebido. Cuando dos o ms personas aparecieren como coautoras de la accin u omisin administrativa.

Responsabilidad principal y subsidiaria por pago indebido

Responsabili dad solidaria

Responsabilidades, atendiendo a los sujetos identificados como responsables

Atendiendo a los sujetos identificados como responsables

Responsabilidad directa

Responsabilidad principal y subsidiaria por pago indebido

Responsabilidad solidaria

Responsabilidades, atendiendo a las consecuencias.

Responsabilidad Administrativa Culposa

Atendiendo a las consecuencias

Responsabilidad civil culposa

Indicios de Responsabilidad Penal

Responsabilidad Administrativa Culposa

La responsabilidad administrativa culposa se establecer a base del anlisis documentado del grado de inobservancia de las disposiciones legales relativas al asunto de que se trate, y sobre el incumplimiento de las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les competen a los servidores y funcionarios pblicos por razn de su cargo o de las estipulaciones contractuales . (Art. 45 LOCGE)

El Art. 45 de la LOCGE determina 14 causales para la determinacin de esta clase de responsabilidad.

Responsabilidad Administrativa Culposa

La responsabilidad administrativa culposa ser sancionada con multa de uno a diez sueldos bsicos del dignatario, autoridad, funcionario o servidor, de acuerdo a la gravedad de la falta cometida, pudiendo adems ser destituido del cargo, de conformidad con la ley. La Contralora General del Estado, antes de imponer la sancin de destitucin, notificar al implicado sobre la desviacin detectada, concedindole el plazo improrrogable de hasta treinta das para que ejerza su defensa. Vencido este plazo, el Contralor General o los funcionarios de la Contralora General del Estado competentes, emitirn su resolucin dentro del plazo de sesenta das.
Para la imposicin de sanciones provenientes de los exmenes de auditoria, no ser necesaria la instauracin de un sumario administrativo en la entidad empleadora.

Sanciones

Responsabilidad Administrativa Culposa

La sancin de destitucin podr impugnarse ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, dentro del trmino de treinta das contado desde el da siguiente al de la notificacin con la decisin de la sancin. La imposicin de todas estas sanciones no enervan la accin penal correspondiente. La recaudacin de las multas las realizar la propia Entidad mediante retencin de las remuneraciones o por el procedimiento coactivo. En otros casos, sern recaudadas directamente por el organismo encargado de la recaudacin de rentas mediante la emisin de ttulos de crdito (Art. 49 y 50 de la Ley citada)

Sanciones

Deficiencias legales en la determinacin de la Responsabilidad Administrativa Culposa

La LOAFYC, derogada en esta parte por la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, conceba las responsabilidades administrativa, civil y la presuncin de responsabilidad penal como faltas administrativas de diferente gravedad; la responsabilidad administrativa como la de menor gravedad y la penal como la de mayor gravedad; por lo tanto, la responsabilidad administrativa era sancionada solo con multa.

El Art. 29 del C. Civil, al que necesariamente debemos remitirnos al tratar de la teora de la culpa y consiguiente responsabilidad, establece tres clases de culpa: grave o negligencia grave, culpa leve o descuido leve y simplemente culpa o descuido levsimo.

Deficiencias legales en la determinacin de la Responsabilidad Administrativa Culposa. (Art- 29 C. Civil)

Culpa grave

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale al dolo.
Culpa leve es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.

Culpa leve

Culpa levsima

Culpa levsima es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.

Deficiencias legales en la determinacin de la Responsabilidad Administrativa Culposa. Con sustento en esta distincin jurdica de la culpa, la lgica de la teora de la responsabilidad administrativa debe establecer la Responsabilidad Administrativa Culposa como culpa levsima, sancionada con multa; la Responsabilidad Civil Culposa como culpa leve, sancionada con la reparacin de los daos y perjuicios causados al Estado o sus Instituciones; y, la determinacin de indicios de Responsabilidad Penal como culpa grave, equivalente al dolo, sancionada conforme a las normas del Cdigo Penal.

La actual ley, al sealar en el Art. 45 las causales de determinacin de responsabilidad administrativa culposa mezcla causales que corresponden a los tres tipos de responsabilidades; en consecuencia, establece sanciones draconianas para la que debe entenderse la menos grave de las responsabilidades; agregndose en los Art. 46 y 50 que estas sanciones se aplicarn sin perjuicio de las responsabilidades civil culposa o penal a que hubiere lugar; porque la imposicin de estas sanciones no enervan la accin penal correspondiente.

Responsabilidad civil culposa

El Cdigo Civil en su artculo 2.229 expresa que "por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta".

El Art. 52 de la Ley Orgnica de la Contralora, hace una explicacin de lo que debe entenderse por responsabilidad civil culposa y expresa que nace de una accin u omisin culposa aunque no intencional de un servidor pblico o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos pblicos.

Dicho perjuicio se establecer mediante la predeterminacin o glosa de responsabilidad civil culposa que ser o sern notificadas a la o las personas implicadas sean servidores pblicos o personas naturales o jurdicas de derecho privado, concedindoles el plazo de sesenta das para que las contesten y presenten las pruebas correspondientes. Expirado este plazo, la Contralora General del Estado expedir su resolucin.

Responsabilidad civil culposa

El Recurso de Revisin es el nico recurso administrativo previsto por la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado para oponerse a la determinacin de Responsabilidades Civiles Culposas. El Recurso al Tribunal de lo Contencioso Administrativo no es de naturaleza administrativa sino judicial para impugnar actos y hechos administrativos arbitrarios; adems, no es propiamente un recurso sino una accin o ambas cosas. El recurso de revisin procede en todo lo concerniente a la determinacin de responsabilidad civil culposa; por lo tanto, es de entender que lo niega para el caso de responsabilidad administrativa culposa . (Art. 60 LOCGE)

Recurso de Revisin

Indicios de Responsabilidad Penal

Los indicios de Responsabilidad Penal implican violacin de la ley penal, especficamente del Art. 257 del Cdigo Penal, referente al uso de bienes y recursos financieros pblicos por parte de servidores y funcionarios pblicos y de terceros relacionados con la accin u omisin dolosas. El Art. 121 de la Constitucin Poltica del Estado expresa: Estas normas tambin se aplicarn a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes sealadas; ellos sern sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad. El Art. 65 de la Ley Orgnica de la Contralora establece que la determinacin de indicios de responsabilidad penal puede hacerlo la Contralora General del Estado por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoria o de exmenes especiales, por los hechos a los que se refiere el artculo 257 del Cdigo Penal, los artculos agregados a continuacin de ste y el artculo innumerado agregado a continuacin del artculo 296, que trata del enriquecimiento ilcito y otros delitos.

PECULADO (Art. 257 C. Penal)

Se denominaba peculado al delito relacionado con el abuso de bienes y recursos pblicos. Las posteriores reformas al Cdigo Penal disponen que tambin existe peculado en el abuso de recursos privados por parte de Instituciones del Sistema Financiero Nacional Privado que captan dinero del pblico. Sern reprimidos con reclusin mayor ordinaria de ocho a doce aos, los servidores de los organismos y entidades del sector pblico y toda persona encargada de un servicio pblico, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros pblicos o privados, de efectos que los representen, piezas, ttulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razn de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposicin arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena ser de reclusin mayor extraordinaria de doce a diecisis aos si la infraccin se refiere a fondos destinados a la defensa nacional. (Art. 257 del C- Penal).

EL PECULADO EN LA HISTORIA

Segn el Diccionario Jurdico de Cabanellas, "entre los romanos, el peculatum se castig primeramente con la prdida del empleo y de la honra; luego con el destierro, y finalmente con la muerte. Tras este punto culminante en la represin, las sanciones evolucionaron hacia la benignidad, al reducirlas a la deportacin y confiscacin; ms adelante, a la privacin de la ciudadana y restitucin del doble, que equivale a una multa del tanto". En el Ecuador, la Ley de Hacienda de 1863 castigaba el peculado con el pago del doble de lo debido sin perjuicio de las penas previstas en el Cdigo Penal. En el Cdigo Penal de 1837, las penas eran la destitucin, declaracin de infamia, multa del diez por ciento del caudal de que se hubiere hecho uso, multa del veinte por ciento de los pagos que por la misma razn hubieren sido desatendidos, condena a trabajar en obras pblicas de dos a diez aos, e inhabilidad para el ejercicio de empleos desde cuatro aos hasta la perpetuidad y de haber perjuicio se les obligaba al resarcimiento total del valor apropiado.

EL PECULADO EN LA HISTORIA

El Cdigo Penal de 1872 ateno las penas y dispuso en su artculo 257 que "sern castigados con reclusin de tres a seis aos todo empleado pblico, toda persona encargada de un servicio pblico, que hubiere abusado de dineros pblicos o privados, de efectos que los representen, de piezas, ttulos, documentos o efectos mobiliarios que estuviere en su poder en virtud o razn de su cargo"; y desde luego, aplicando similar criterio de gradacin de las penas que en 1837, agrega el artculo que "si el abuso no excede de la fianza, el culpable ser castigado con la mitad de la pena precedente". Este principio del Cdigo Penal de 1872 se repite en los posteriores de 1889, 1906 y 1938, con ligeros cambios de redaccin. La reforma al Cdigo Penal de 1938 realizada en 1941, dispuso que el abuso de dineros pblicos consiste "en desfalco, malversacin de fondos, disposicin arbitraria o cualquier otra forma semejante".

EL PECULADO EN LA HISTORIA

En julio de 1972, por decreto 618 de la Dictadura Militar de entonces, se crean Tribunales Especiales con un especial procedimiento para el trmite de determinados delitos, entre los que se incluye expresamente el artculo 257 del Cdigo Penal. En 1977, por Decreto Supremo No. 1429. RO/ 337 del 16 de Mayo de 1977, se dicta la LEY ORGANICA DE ADMINISTRACION FINANCIERA Y CONTROL, LOAFYC, que en el artculo 396 sustituye al artculo 257 del Cdigo Penal, al igual que a los dos subsiguientes que lo complementaban. En el ao 2002, derogada esta parte de la ley en mencin por la expedicin de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, Ley No. 73. RO/ Suplemento 595 de 12 de Junio del 2002, se entiende que qued vigente el Art. 257 del Cdigo Penal, los artculos agregados a continuacin de ste, y los artculos innumerados agregados a continuacin del artculo 296, que tratan del enriquecimiento ilcito; no obstante hubieron interesados que alegaron que el peculado ha sido derogado como delito.

EL PECULADO EN LA HISTORIA

Para despejar la duda en el sentido que al derogarse la Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control, en la parte que reformaba el Cdigo Penal para la sancin del peculado, haba desaparecido del mencionado Cdigo la tipificacin de este delito, la Corte Suprema de Justicia, mediante resolucin publicada en el R. O. 604 del 25 de junio del 2002, dispone que la derogatoria prevista en el Art. 99, numeral 1, de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, no afecta la plena vigencia del artculo 257 del Cdigo Penal, de sus reformas y de los artculos agregados a continuacin porque el delito de peculado y la forma de sancin est previsto por el Art. 121 de la Constitucin Poltica del Estado que es norma suprema.

En este procedimiento se establece que es posible iniciar el enjuiciamiento an en el caso de que el sindicado se encuentre prfugo, y que la sentencia se dictar "est o no presente el reo en el lugar del juicio, y haya o no comparecido a la defensa". (Art. 121 de la C- Poltica).

PECULADO

En la prctica jurdica, algunos jueces dictan rdenes de prisin a peticin de los Fiscales por instrucciones iniciadas por denuncias de peculado. Esta prctica es impropia e ilegal (Art. 39 LOCGE) porque estos procedimientos solo deben iniciarse a partir de Informes de Auditora puesto que solo la Contralora tiene la capacidad tcnica y la facultad legal para determinar la existencia de responsabilidades penales; an de ese modo, las evidencias deben ser probadas dentro del proceso penal. Con frecuencia, las denuncias en mencin son venganzas polticas sin sustento legal.

MALVERSACIN

Respecto al desfalco (peculado) hay coincidencia y claridad de conceptuacin en la doctrina y la jurisprudencia, pero no ha sucedido lo mismo respecto a la malversacin.
El punto de discusin es si este delito est derogado.

El Art. 16 del Decreto Supremo No. 2636, publicado en Registro Oficial 621 de 4 de Julio de 1978, reforma el Art. 257, en cuanto al tiempo de las penas, y suprimiendo la "malversacin" como delito. Por Decreto Legislativo s/n, publicado en Registro Oficial 36 de 1o. de Octubre de 1979, se deroga el mentado Art. 16, sin embargo, en el Art. 1o. no se lo restablece al texto original, sino que se lo trata en el Art. 3, restableciendo las penas originales. En consecuencia, aparentemente hubo intencin en el Decreto Legislativo de eliminar la "malversacin" como tipificacin de delito.

No existe una norma definitoria.

MALVERSACIN

Derogado o no este delito, en la prctica jurdica se ha tratado de distinguir entre malversacin "dolosa" y "culposa", atando al primer concepto la idea del aprovechamiento personal de los dineros pblicos y entendiendo por malversacin culposa slo la aplicacin de fondos a distintos fines de los previstos en el presupuesto. Naturalmente, la consecuencia de esta distincin fue la de vincular la responsabilidad penal solo a la malversacin dolosa y no a la culposa, lo que me parece correcto; pero hay autores que consideran que esta apreciacin no es otra cosa que un desfalco con distinto nombre.

El principio general es que para que pueda determinarse responsabilidad penal debe probarse la existencia del dolo.