MEDIDAS DE PROTECCIN DE DERECHOS Y RESPONSABILIDAD PARENTAL

Mara Victoria Pellegrini Necochea, marzo 2011

Cambios (en serio?)

Sistema de proteccin no funciona como varita mgica Slo un cambio ideolgico en las prcticas institucionalizadas podr generar el declamado y definitivo abandono de la matriz tutelar en la forma de intervencin estatal respecto a la niez. Ese cambio comprende tambin de qu modo se visibilizan los padres biolgicos de los nios y adolescentes; Relacin existente entre las medidas de proteccin de derechos y la responsabilidad parental.

Esquema
Distinciones conforme a la menor o mayor intensidad de injerencia estatal Incidencia del factor tiempo en la definicin de la situacin jurdica de los nios Responsabilidad de los funcionarios estatales (sean administrativos y/o judiciales) ante la concrecin de daos irreparables, sea en los nios y/o sus padres.

Caractersticas de las MP
Provisionalidad: por su carcter instrumental y su limitacin temporal Justificacin: motivacin, por qu se toman Control: cmo se desarrollan Efectividad: si se obtienen los fines esperados

TIPOS: ordinarias y extraordinarias CARACTERSTICA COMN: todas ellas implican una injerencia estatal, de menor o mayor intensidad, en el ejercicio de la responsabilidad parental

FINALIDAD
Finalidad: preservacin y fortalecimiento de los vnculos familiares, es decir, de favorecer que el ejercicio de la responsabilidad parental sea funcional al nio y adolescente. La injerencia estatal debe estar dirigida a obtener que el ejercicio de la responsabilidad parental sea respetuoso y garante de los derechos de los nios y slo en el supuesto que ello resulte imposible, brindar tal garanta por otros medios alternativos que resultan, por tanto, excepcionales.

MP respecto a la forma de ejercer la responsabilidad parental

Injerencia estatal de menor intensidad Se limita a dilucidar cundo los padres pretenden ejercer abusivamente la responsabilidad de crianza y cuidados sobre sus hijos, e interviene para evitar dicho abuso

SCBA, C. 111.870, 6.10.10

El conflicto se suscita a partir de la conducta de los representantes del menor V., quienes al concurrir a un nosocomio inmediatamente despus de producido el alumbramiento del nio (parto domiciliario) se opusieron a que ste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunacin y que all pretendieron aplicarle. Adoptaron esa posicin debido a su propia visin de la medicina, y de la eleccin que profesan por los paradigmas del "modelo homeoptico", y en especial, los "ayurvdicos". En ese contexto, manifiestan haber optado por un modelo bsico de inmunizacin basado en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen -preferentemente- los procedimientos mdicos intrusivos.

Triple juego de tensiones: la obligatoriedad del calendario oficial de vacunacin; el ejercicio de la responsabilidad parental y el derecho a la salud del nio. Nos interesa aqu este ltimo cruce. Finalidad de la responsabilidad parental es el beneficio de los hijos; que la vacunacin es un instrumento eficaz para proteger la salud de determinadas enfermedades y, por ello, beneficiosa para el nio; que la eleccin del plan de vida individual tiene como lmite el dao a terceros; se impone como medida de proteccin de derechos la vacunacin obligatoria. Medida de proteccin de derechos del tipo ordinario, contra la voluntad de los mismos, pero de carcter judicial porque implic una revisin del modo de ejercer la responsabilidad parental.

El tiempo
Adems, no cabe olvidar que dentro de las caractersticas del derecho que est en juego debe incluirse un mecanismo procesal que acompae, en tiempo propio, una respuesta judicial oportuna y eficaz, que supone un proceso sin demoras deteriorantes, ante el peligro de frustracin de las medidas que enfticamente la legislacin adopta (art. 15, Const. de la pcia.). Advirtase que lograr la inmunizacin infantil, facilita excluir del alto riesgo para la salud de los nios ante determinadas enfermedades . determina que la aplicacin de estos programas (por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede quedar abierto a discusiones que den lugar a que el transcurso del tiempo deje huellas sin posibilidad de retorno, porque de lo que se trata es de enderezar un proceso para obtener una sentencia til relativa al derecho que se ejercitar en el caso concreto (art. 4 de la Convencin de los Derechos del Nio, art. 19 de la Convencin Americana, art. 75 incs. 22 y 23, C.N.) (voto del Dr. De Lzzari)

Intervencin de los padres

Activa intervencin de los padres en este tipos de procesos: se formulan oposiciones; se interponen recursos en tiempo y forma, se agotan instancias procesales; todo con el debido respaldo del patrocinio jurdico. En la medida en que la intervencin estatal se encuentra destinada a cuestionar la modalidad de ejercer la responsabilidad parental, habindose elegido modelos diferentes a un modelo imperante, la presencia y despliegue procesal de los padres es evidente

MP que implican separacin del nio de su medio familiar

Medidas son de carcter excepcional: por los requisitos legales de procedencia; por su provisionalidad (sea en el tiempo y por su finalidad), por sus consecuencias jurdicas, por ser ltima alternativa Pueden dictarse tanto ante la ausencia de referente adulto de un nio como ante un ejercicio disfuncional de la responsabilidad parental. La injerencia estatal es de mayor intensidad: implica desplazar la guarda y custodia del nio de sus padres; impacta directamente en su contenido, la desmembra.

Distinguir

NNA sin referente adulto

NNA cuyos padres o referentes adultos amenazan o vulneran sus derechos

NNA sin referente adulto

La actividad de los SLPPD se dirige a procurar brindar al nio un ambiente de contencin en forma inmediata mediante una MP de abrigo, que requerir del control de legalidad judicial y la bsqueda de los padres biolgicos del nio o de referente adulto en la familia extensa. Si no es posible conocer a la familia biolgica o ningn adulto asumir la crianza del nio, entonces se deber procurar en forma inmediata su guarda

Guarda que podr ser: A) con miras a una futura adopcin o B) una guarda provisoria, como medida cautelar, en algn grupo familiar Todo, en el menor lapso de tiempo posible

A. Y. S/ Declaracin de adoptabilidad, TFr 2 MdP, 30.8.10

Asesora de Menores solicita se defina la situacin legal de un nio Ya se haba dictado un abrigo Ni la madre ni la familia extensa podan asumir la crianza. Constatado. Innecesariedad de guarda institucional Estado de adoptabilidad y guarda con fines de adopcin

As, Y. requiere al presente que desde el mbito judicial se propicie la estabilidad necesaria en un entorno familiar y social -que tienda a ser permanente- para que l en su condicin, genere los vnculos afectivos con quin o quines ejerzan sus roles de padres.

Como he dicho, al da de hoy C. A. -su madre- no puede sostener el ejercicio de su maternidad, en su vulnerabilidad y de acuerdo a sus caractersticas, refiri y sostuvo desde antes del parto su deseo de que Y. sea criado por una familia en la que est bien. La familia ampliada de C. tampoco ha podido hacerse cargo del beb, ni mantener un trato afectivo cercano al nio.

Reitero que -a mi entender, desde las enseazas que brinda la psicologa y atendiendo al aseguramiento oportuno del derecho a vivir en una familia- es posible afirmar que todo nio tiene un derecho bsico a contar con un ambiental familiar estable desde la ms temprana edad posible y al respeto de los vnculos afectivos que se desarrollen en su entorno En este sentido, y frente a las implicaciones del tiempo en la corta vida del bebe, aparece la necesidad de urgente resolucin puesto que cualquier dilacin importara afectar una proporcin muy significativa de la vida de Y. .

NN o Axel, NN o Miguel s/ medida de abrigo CAp.La Matanza,9.12.09

Dos bebs abandonados en la calle de 45 das El juzgado recibe actuaciones del SZPPD y ordena diversas medidas, legalizando abrigo Dos parejas se presentan y solicita se les otorgue la guarda con fines de adopcin Jueza de primera instancia rechaza por encontrarse an vigente el abrigo y no haberse vencido los plazos Ambas parejas apelan Jueza dispone guarda institucional de los nios alojados en el hospital Los bebs tienen ya 4 meses

No resulta satisfactoria la institucionalizacin de las criaturas ms all de un plazo razonable, an pendiente la instrumentacin de medidas definitivas. El plazo de guarda institucional - a mi criterio - se encuentra ampliamente vencido, an constando en el expediente la pendencia de medidas relacionadas con el derecho de defensa en juicio de las partes afectadas. Entiendo que corresponde inmediatamente decidir la guarda de los infantes en un mbito familiar, como medida cautelar y discernir en el proceso pertinente la solucin que asegure el superior inters de los nios, sin perjuicio de aquello que en definitiva corresponda decidir sobre la voluntad expresada por la progenitora y las resoluciones necesarias para encaminar el proceso adoptivo.

Ocurre, que las dilaciones propias de todo proceso judicial y el tiempo razonable que demanda su debida audiencia de raigambre constitucional, no impide un anticipo jurisdiccional a favor de los infantes, quienes han nacidos privados de una familia y desde entonces se encuentran institucionalizados. El cobijo y el esmero de sus actuales guardadores no pueden suplir a la familia que merecen.

NNA con referentes adultos que amenazan o vulneran

Mucho se ha debatido sobre la necesidad o no del consentimiento de los padres biolgicos a la separacin provisoria del nio de su mbito familiar y, en su caso, la configuracin de un abrigo. En otras palabras, si el consentimiento de los padres biolgicos a la separacin, prestado ante el rgano administrativo configura una medida de proteccin denominada reglamentariamente abrigo.

Slo las circunstancias de cada caso podrn otorgar contenido a esta cuestin: si la intervencin de los SLPPD genera que los padres accedan a un programa de poltica pblica que pueda resolver la situacin de vulnerabilidad de derechos y ello implique la separacin del nio de su medio familiar, nos encontraremos ante una medida de proteccin ordinaria y su consentimiento resultar una expresin del ejercicio de la responsabilidad parental (i.e internaciones teraputicas consentidas por los padres).

Dudas
Pero qu sucede cuando ante la intervencin administrativa los padres o representantes legales del nio consienten con su alejamiento transitorio y su colocacin en un hogar sustituto, por ejemplo, de algn otro familiar? Sigue tratndose del ejercicio de la responsabilidad parental? Reciben asesoramiento los padres respecto a las consecuencias jurdicas de su consentimiento?

Jurdicamente, se produce un desmembramiento de la responsabilidad parental, pues su titularidad se mantiene vigente pero la guarda y custodia en cabeza de otras personas art. 275 del Cdigo Civil: Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que stos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres

Ahora bien, tienen conocimiento los padres biolgicos que estn ejerciendo su responsabilidad parental? O simplemente consideran que la autoridad (el SLPPD) les saca a los hijos y les impone firmar un papel? Se trata de un consentimiento libre e informado?

Ms dudas
Supongamos que efectivamente tienen debido conocimiento de las consecuencias que implican tal consentimiento. Durante el tiempo que los nios estn en un hogar sustituto cmo ejercern la responsabilidad parental sobre sus hijos? Se organiza en sede administrativa un sistema de contacto paterno filial?

Y ms dudas
Si ante el consentimiento prestado no se configura una medida de proteccin (abrigo) y sencillamente se trata del ejercicio de una atribucin propia de la responsabilidad parental (arg. Art. 275 CC) cunto tiempo durar este alejamiento? qu estrategias de fortalecimiento familiar se implementarn? quin controla el desarrollo, xito o fracaso de las mismas? En definitiva: qu hacen los SLPPD con las actas en las cuales los padres expresan su consentimiento con el alejamiento del nio?

Despejando (algo)

Si se trata del ejercicio regular de una atribucin legal otorgada a los padres (art. 275 C.C.), los mismos podrn poner en conocimiento del rgano administrativo que revocan tal consentimiento y de tal modo debern obtener el reintegro de sus hijos en forma inmediata del propio rgano administrativo o recurrir a la instancia judicial si media oposicin.

Y, si el SLPPD advierte que ante la eventual reinsercin con sus padres los nios se mantendrn en una situacin de amenaza o directa vulneracin de derechos, pues entonces deber disponer una medida de proteccin (abrigo) y dar intervencin judicial (en debido plazo y forma) a los fines del control de legalidad previsto.

Prevencin

Es por ello que a los fines de evitar intervenciones ineficaces, resulta imprescindible que desde el primer contacto del rgano administrativo con los padres se les informe en forma clara y accesible cules son las posibilidades y consecuencias jurdicas de las acciones a desarrollar y del derecho que les asiste a recibir asesoramiento jurdico, an en sede administrativa.

Un ejemplo: "AUTORIDAD DE INFANCIA PROVINCIAL S/ PETICIONA MEDIDA EXCEPCIONAL ", Juz. de Rio Gallegos, 10.11.10

Las manifestaciones efectuadas por una madre biolgica relatadas en un fallo judicial que decide la anulacin del acto administrativo que dispone una medida de proteccin ante la falta de remisin en sede judicial en tiempo y forma legal resulta sumamente grfico:

Agrega que en sede administrativa nunca se le inform sobre sus derechos de defensa, omitindose ponerla en conocimiento de que poda contar con un patrocinio letrado, y de esta manera se adopt la decisin de arrebatarle a sus hijos de su hogar de manera repentina y abrupta, sin importarles que tambin sufra amenazas fsicas de su ex pareja, Sr. C..., dejndola de esta manera la Autoridad de Infancia, el da 25 de junio de este ao, en un estado de absoluto desamparo al tomar la decisin de quitarle a sus hijos, cuando en verdad haba acudido a pedir ayuda a dicho lugar.

Manifiesta que desde la Oficina de Infancia se le hizo saber que, como consecuencia de las amenazas y actos de violencia que el Sr. ... llevaba adelante, ella deba retirarse con sus hijos menores a un hospedaje, y ante su negativa, ya que el lugar que se le ofreca no era el propicio, le arrebataron a su hija de las manos, mientras que a .... fueron operadores del Ministerio a retirarlos de la Guardera para alojarlos a todos

Aade que jams se le advirti que si no se retiraba de su casa le quitaran a sus hijos, y luego de ello, le expresaron que ella no velaba por la seguridad de los nios, por su relacin con el Remarca la Sra. ... que no ha habido ningn acto administrativo fundado, debidamente notificado, conforme las normas del debido proceso legal adjetivo, por el cual se adoptara la medida extrema de separacin de sus hijos menores...

Qu dice la Jueza interviniente

Debe tenerse presente que durante los catorce das hbiles, en que la Autoridad de Infancia posterg, sin razn legal que lo justifique, la pretensin del control de legalidad de la medida excepcional adoptada, la Sra..., quien careca de patrocinio letrado al momento de separrsela de sus hijos, no tuvo posibilidad alguna de conocer y cuestionar por las vas legales pertinentes tal extrema decisin, afectndose as los derechos constitucionales de la mencionada, y de los nios. No se trata de realizar apreciaciones abstractas y rigurosas sobre la actuacin desempeada por la Autoridad de Infancia, carente de un examen exhaustivo de las circunstancias que exigan conforme los hechos de autos, efectuar actos urgentes de resguardo para los nios.

Por el contrario, he dicho precedentemente que en situaciones de emergencia, debe la Autoridad de Infancia ejecutar todas las medidas de proteccin que fueran necesarias para hacer cesar una situacin de riesgo grave y cierto para la integridad psicofsica de un nio, o joven, an antes que exista la aprobacin judicial. Ms ello no implica de manera alguna, que tal Autoridad pueda mantenerse sin adecuar los actos de proteccin adoptados en la emergencia, de manera prioritaria a los parmetros legales ya citados, impidiendo y obstaculizando los mecanismos de control judicial, pretendindose luego, justificar tales irregularidades legales, acudindose al supuesto "artificio de un error" (ver fs. 33 vta. del Expte. A-20.881/10), para intentar de esta manera la citada Autoridad, que desde el mbito judicial se convalide un procedimiento que por su propia desidia se torno ilegal desde el comienzo

Abrigo: se notifica?

Ahora, una vez que se dispone el abrigo y en sede judicial se ratifica la legalidad de dicha medida se impone la notificacin a los padres biolgicos? Ms all de lo que sucede en la prctica, analizar esta cuestin nos obliga a intentar desentraar la naturaleza jurdica de las medidas de abrigo Conforme al diseo legal, nos enfrentamos a la mayor demostracin del sistema mixto de intervencin: administrativo-judicial. Las medidas de proteccin son dispuestas por el rgano administrativo, pero requieren revisin judicial. Acto administrativo con exigencia legal de convalidacin judicial

Qu se controla judicialmente?
Motivos (excepcional y subsidiaria) Procedimiento seguido Finalidad Plazo de duracin Forma de ejecucin (tanto respecto a cmo se intentar la reinsercin y dnde se alojar al nio)

Implican una injerencia estatal en el ejercicio de la responsabilidad parental: su desmembramiento. Injerencia que seguramente sea razonable y fundada: de lo contrario no podra ser legalizada en sede judicial Requiere (en principio) ser notificada a los padres biolgicos a los fines de respetar el debido proceso legal, quienes en ejercicio de su derecho a la tutela judicial podrn cuestionar aquello que consideren pertinente. Razn esencial: si la finalidad del abrigo es procurar el fortalecimiento familiar, resulta al menos inverosmil que no sea notificada a los padres. Se trata de trabajar CON ellos.

Regla y excepciones

En principio (o como regla) porque dada la limitacin temporal de la medida (30 das) y la imperiosa necesidad de brindar un hogar alternativo a los nios cuyos derechos se encuentran amenazados o vulnerados, no deber implicar una dilacin en aquellos supuestos en los cuales los padres no se hubieran interesado por el destino de sus hijos o se desconozca su paradero: Al encontrarse desaparecido el progenitor, la ubicacin y ulterior notificacin de este podra demandar un tiempo prolongado, lo que conllevara a que la precaria situacin jurdica en la que se encuentran todos los nios de autos se prolongue en el tiempo, vulnerando dicha circunstancia el derecho a una proteccin especial que poseen, a partir de lo que dispone art. 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio. C R. J. M; y otros s/ proteccin de persona, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, 22-oct2010

Y despus del abrigo qu?

Finalizado el plazo previsto para el abrigo y su eventual prrroga- el sistema legal diseado dispone la aplicacin de otro tipo de medida, diferente al abrigo. Y pareciera que la medida de proteccin a decidir fuera la llamada guarda institucional. De dudosa legalidad: aparece en una resolucin ministerial autoridad de aplicacin Medida de proteccin de derechos que implica lisa y llanamente nuevamente la antigua institucionalizacin judicial de un nio, en la forma y plazos que judicialmente se determine pues no hay limitacin temporal impuesta legislativamente.

Guarda institucional

Decisin exclusivamente judicial y no slo el control de legalidad de aquella medida dispuesta en sede administrativa- y le resultan aplicables todas las caractersticas derivadas de los arts. 33, 34 y 35 de la ley 13.298: excepcionalidad, subsidiaridad y provisoriedad Juez de familia deber explcitamente fundamentar razonablemente: los motivos que justifican su decisin de prolongar la separacin del nio de su mbito familiar excepcionalidad-, el fracaso de las acciones tendientes a su reintegro subsidiaridad-, la estrategia de acciones a implementar junto a la familia de origen para procurar su reingreso al ncleo familiar o qu otra alternativa convivencial corresponda y el tiempo durante el cual se prolongar esta medida su provisionalidad-

a) b) c)

De lo contrario, se tratar de una privacin ilegal de la libertad del nio, impuesta judicialmente.

Y la finalidad de estas medidas, tambin es la reinsercin familiar. Tratndose de una injerencia estatal en el ejercicio de la responsabilidad parental an ms intenso que en las medidas de abrigo, pues implica un desmembramiento de la responsabilidad parental de mayor duracin temporal, corresponde tambin su notificacin, con las mismas salvedades ya efectuadas respecto a aquellos padres que se hubieran desentendido de sus hijos.

Transformaciones
Incidencia del factor tiempo: El tiempo dicta sentencia Especificacin temporal de las medidas de proteccin al ser decididas Consolidacin de situaciones fcticas que colocan al nio en un limbo jurdico Estado de adoptabilidad?

Estado de adoptabilidad
De qu se trata la resolucin de estado de adoptabilidad? Cul es su naturaleza jurdica? - Constatacin objetiva de una situacin de desamparo o vulnerabilidad - Implica una imputacin subjetiva a los padres respecto a tal situacin de desamparo

En el primer supuesto, se tratara de una declaracin judicial sobre una situacin de hecho; En el segundo una declaracin judicial sobre la responsabilidad parental requiriendo por tanto la sustanciacin de un proceso pleno

Ejemplos judiciales
Para ello, debe tenerse en cuenta que con el dictado de la sentencia de declaracin de abandono y consecuente estado de preadoptabilidad se produce la llamada cosa juzgada atpica porque solo produce efectos para los padres biolgicos, quienes en esta etapa ven limitado el ejercicio de la patria potestad (cfr. Jalil Manfroni, M.Victoria, La proteccin del principio de reserva del cuerpo de guarda preadoptiva, en Actualidad Jurdica - Familia y Minoridad, Vols. 1 y 2, junio de 2004, Crdoba, pg. 165), sin que ello implique, en forma automtica, la aplicacin de las consecuencias que prev el art. 307 del C.Civil. Dicho de otra manera, la circunstancia de que en el marco de esta causa se decrete el estado de "abandono" de los menores, y su consecuente pase a la situacin de "preadoptabilidad", no implica el dictado de una sentencia declarativa de la prdida de la patria potestad, para lo cual (en esto s le asiste razn al magistrado) se requiere un debate pleno (argto. art. 827 y ccds. del C.P.C.).
"O., J. y otros s/pedido de estado abandono y preadoptabilidad", Cmara Apelaciones de Mar del Plata, sala Tercera, 17.5.10

Ahora bien, la declaracin de abandono y adoptabilidad dispuesta por la Jueza equivale, aunque no se exprese, a la privacin de la patria potestad de la madre, pues conforme al artculo 307 del C.C., se produce, en lo que aqu interesa, por el abandono que hiciere el progenitor de su hijo o cuando quede bajo la guarda o sea recogido por un tercero (inc. 2), o cuando pusiere en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo mediante malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc. 3).

A. B. A. s/ proteccin de persona, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, 20-ago-2009

En definitiva

Indiscutible que la declaracin judicial de estado de adoptabilidad implica una injerencia estatal fuerte sobre el ejercicio de la responsabilidad parental, pues necesariamente provoca una suspensin en la plenitud del mismo al desmembrar el contenido de la responsabilidad parental disponiendo la custodia del nio en cabeza de personas o instituciones diferentes a sus padres biolgicos. Imprescindible la notificacin a los padres biolgicos de la declaracin de adoptabilidad, a los efectos de garantizar el debido proceso legal, pudiendo as cuestionar la procedencia de la decisin judicial con el debido patrocinio letrado, agotando las instancias procesales correspondientes.

Atencin!

La SCBA ha resuelto que habindose dispuesto el estado de adoptabilidad de los nios involucrados en una causa asistencial la mera argumentacin de las madres de los nios que les fuera conculcado su derecho al debido proceso legal (al no haber podido contar con debido patrocinio letrado durante la tramitacin de la causa), no resulta suficiente ya que las recurrentes deberan haber sealado qu defensas se habran visto privadas a ejercer

Tiene dicho esta Corte que la violacin de la defensa en juicio no resulta suficiente fundamento del recurso, porque no basta decir que se cercena una garanta constitucional para dar base a un reclamo atendible, sino que es preciso indicar de qu manera se produjo esa transgresin lo que no ha hecho el quejoso, cuyo agravio no pasa del mero enunciado (Ac. 45.733, sent. del 10 IX 1991; Ac. 57.103, sent. del 4 VI 1996, Ac. 85.920, sent. del 24 III-2004). Entiendo que las recurrentes si bien denuncian conculcadas las garantas constitucionales previstas en los arts. 18 de la Constitucin nacional y 10 de la Constitucin provincial no precisan las defensas de que se habran visto privadas a consecuencia del procedimiento que objetan, ms all de calificarlo como asistencial e inconstitucional (fs. 479). S. M. ;S. R. ; S. A. ;C. F. y otros s/ inf. art. 10 inc. 3, ley 10.067, SCBA 13feb-2008

Futura reforma legal

Tanto el sistema de proteccin de derechos como la regulacin legal de la adopcin que impone y distingue entre la declaracin de guarda con fines a una futura adopcin y la adopcin propiamente dicha-, deja en sombras el estado intermedio en el cual se encuentra un nio que requiere de la guarda y custodia de un referente adulto que se transformar en padre adoptivo y la efectiva seleccin y decisin sobre quien ejercer dicha guarda y custodia

Estado de desamparo

Tiempo de indefiniciones Tiempo de preparacin de decisiones Agotadas las medidas de proteccin de derechos, se debe resolver la situacin jurdica del nio. Para ello, se podr recurrir a la adopcin o a un grupo familiar alternativo (conf. art. 11 ley 26.061), no necesariamente direccionado a arribar a una adopcin, Declaracin judicial de estado de desamparo en lugar de estado de adoptabilidad y decisin respecto a la opcin elegida

Si, como ltimo recurso, la alternativa es la adopcin, pues entonces corresponder transitar las disposiciones impuestas por los arts. 315 y ss del Cdigo Civil, seleccionar a los guardadores futuros adoptantes y disponer judicialmente la guarda con fines a una futura adopcin Se lograra distinguir as entre la declaracin de desamparo, la posibilidad de otras opciones diferentes a la adopcin, y la guarda con fines a una futura adopcin. En cualquier supuesto, corresponde la notificacin a los padres biolgicos (independientemente de que sea exigido legalmente o no su consentimiento).

Consecuencias del paso del tiempo

Existe consenso con la incidencia del paso del tiempo en cuestiones relacionadas a la proteccin de los derechos de los nios Ese tiempo debera ser utilizado para fortalecer el rol de la familia biolgica, y por ello es exigido legalmente que la medida de proteccin que decida la separacin del nio precise las acciones conducentes a dicho fortalecimiento, los modos de evaluacin, el plazo durante el cual se llevarn a cabo y se evaluarn. Sin embargo, en la prctica es sencillo constatar que no es as y que el estado de indefinicin jurdica suele prolongarse varios aos

Preguntas
Quin es responsable por los daos que tal situacin provoca? los padres biolgicos por realizar diversos planteos, interponer recursos, agotar las instancias judiciales? la morosidad judicial en la toma de decisiones, an ante planteos recursivos? la morosidad administrativa en la puesta en accin de las medidas tendientes a lograr el fortalecimiento? la falta de control? la actuacin prejuiciosa de diversos operadores administrativos y/o judiciales?.

De todas las respuestas posibles, pareciera que la intervencin de los padres biolgicos en los procesos administrativos y/o judiciales no es la ms acertada. Que los padres biolgicos que realmente pretenden ejercer su responsabilidad parental intenten hacerlo es un derecho, que podr no ser satisfecho si ello es contrario al inters de los nios-, pero el ordenamiento jurdico debe garantizar tal intento, con la nica limitacin que sea resuelto en un tiempo razonable

Responsabilidad civil del Estado (sus funcionarios)

La cuestin de la responsabilidad civil del Estado a travs de la accin de sus funcionarios y cuantificable econmicamente- sea administrativa o judicial es sealada por Marisa Herrera y, acertadamente advierte, que no es una materia de desarrollo en doctrina o jurisprudencia

Ejemplos

El 16 de junio de 2000 naci una nia, Milagros, quien al da siguiente es entregada por su madre a un matrimonio en guarda provisoria, con fines de adopcin, todo con presencia del Defensor de Pobres y Menores correspondiente. El 3 de julio de 2000 Leonardo Fornern se entera que Milagros es su hija y que haba sido entregada en adopcin por su madre. Reconoce a la nia y solicita, en octubre de 2000, su restitucin. Previo a exigirle la constatacin biolgica del vnculo (a pesar del reconocimiento) se resolvi en forma negativa el 17 de mayo de 2001 y, por tanto, su guarda al matrimonio al que la madre biolgica la haba entregado. Entre los fundamentos de tal decisin se destaca que el padre y la madre biolgicos de la nia no tuvieron un noviazgo formal y que la nia no fue el resultado del amor o del deseo de formar una familia, que el padre biolgico no conoca a la nia y que no estaba casado, circunstancia que implicaba para la nia carecer de presencia materna.

El padre biolgico apel la sentencia el 18 de mayo de 2001, que fue revocada con fecha 10 de junio de 2003 por la Cmara de Apelaciones. Tal decisin fue recurrida por los guardadores ante el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, siendo declarados procedentes el 20 de noviembre de 2003, basndose fundamentalmente en que durante todo ese tiempo la vida completa de la nia- la misma haba estado bajo el cuidado de los guardadores, manteniendo el status quo; resaltando la condicin de hombre y soltero del padre biolgico. El 6 de junio de 2004 los guardadores promovieron la adopcin plena de la nia, el padre al ser citado manifest su oposicin a la misma, pero se dicta sentencia acogiendo la adopcin solicitada el 23 de diciembre de 2005, atento los vnculos afectivos establecidos entre la nia y los guardadores.

Otro ejemplo

En el marco de una situacin de violencia familiar de una madre hacia su hijo, el rgano administrativo de proteccin decide la separacin del nio y su ingreso a un hogar (Fundacin Valdocco). Al intervenir el juez, se cita al nio, quien manifiesta diferentes actos de violencia por parte de la institucin. Tras estos dichos, el rganos administrativo modifica su peticin, no ya de que el nio siguiera otro plazo ms en la institucin (prrroga de la medida excepcional), sino el regreso con su madre, quien haba sido considerada por la propia administracin no apta para cuidar a su hijo. De manera tajante, la jueza se pregunta en el fallo "() a qu fue J. I. a la Fundacin Valdocco? Por un lado, pareciera ser que la imposibilidad de brindarle cuidados adecuados por parte de su progenitora, lo expona al riesgo de situaciones que podran denominarse "de calle", y esto, claramente exiga, por parte de las autoridades competentes, ponerle fin.

En este sentido, la Fundacin garantiz culminar con la vulneracin de derechos para J. I., que esta situacin de calle significaba para el mismo, pero lo que no se le garantiz al mismo fueron: a) el derecho que su privacin de libertad estuviera adoptada por una autoridad competente; b) el derecho a ser odo antes de adoptarse tal decisin y opinar al respecto; c) el derecho a mantener un contacto frecuente con su familia; d) el derecho a no permanecer en las condiciones referidas en la Fundacin, sin un control regular por parte de las autoridades competentes, en relacin a los cuidados que reciba, y a la necesidad de prorrogar su permanencia en dicho lugar; e) el derecho a reinsertarse en su familia en condiciones que le garanticen un cuidado integral para la etapa etaria que posee". Juz., Fam., n 1, Ro Gallegos, 06/09/2010, "Autoridad de Infancia Provincia s/peticiona medida excepcional, expte. n. A-929/10"

Algunas conclusiones

Desarmar un modelo para reconstruir otro no es tarea sencilla. La implementacin del sistema de proteccin de derechos de la niez exige un esfuerzo conjunto del Estado, tanto en su actividad administrativa como judicial. Esfuerzo que requiere mantener el equilibrio entre una justa garanta de debido proceso a todos los protagonistas de las difciles situaciones familiares que se presentan y la clara conciencia de la incidencia temporal en las acciones que se decidan. Implica no slo un fuerte compromiso moral por parte de los funcionarios sino tambin la plena conciencia de la responsabilidad jurdica que deriva de la forma de intervencin. No resulta suficiente reclamar compromiso o sensibilidad a quienes trabajan en cuestiones relacionadas a la niez.

Todo ello, para evitar que la reconstruccin pretendida no sea, simplemente, un cambio formal