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2 TEORIA GERAL DO PROCESSO AULA 2 INTRODUO Teoria Geral do Processo Milton Paulo de Carvalho Ed. Elsevier ed.

ed. 03/2010 O Direito processual, civil ou penal, assenta-se, como cincia sobre trs institutos considerados primordiais para a sua autonomia. So a jurisdio, a ao que compreende, enquanto direito, a defesa e o processo. Dentre os institutos indicados como estruturais do direito processual civil, a jurisdio releva sobre a ao e o processo, fato que se pode caracterizar como reflexo da viso poltica atualmente dominante neste ramos da cincia jurdica. Da se tira que o direito de ao, constitucionalmente

assegurado, somente se exerce perante a jurisdio, e que o processo tem natureza de instrumento pelo qual a jurisdio elabora o provimento que solucionar a lide.

CONCEITO: A jurisdio deve ser exercida pela autoridade que se reconhece legtima em determinada sociedade. Fala-se que o Estado avocou a jurisdio porque a tarefa de julgar nem sempre lhe pertenceu. Particulares exerceram esse mister em Roma durante sculos (nos tempos das legis actionis - direito de ao - especialmente), enquanto o direito barbrico admitia juzos por assembleias de toda a comunidade; na Idade Mdia, juzos do senhor da terra e das corporaes de ofcio nas matrias de sua esfera de ao, bem assim, especialmente no perodo final dessa etapa histrica, pela Inquisio; no Brasil colonial, os donatrios das

capitanias hereditrias exerciam a jurisdio nos seus territrios, embora a sede do governo real fosse situada em Portugal. A absoro pelo Estado da tarefa de julgar deu-se como corolrio dos princpios da Revoluo Francesa, no fim do sculo XVIII e comeo do sculo XIX. No constitucionalismo moderno, dada a configurao de Estado de Direito organizao jurdica da sociedade e separados os poderes executivo legislativo e judicirio, toca a este ltimo, como um dos poderes do Estado, ou melhor, toca ao Estado, por um dos seus poderes, a prestao do servio jurisdicional, destinada no apenas satisfao dos interesses particulares em conflito como tambm a satisfao do seu prprio interesse enquanto responsvel pela observncia do direito positivo e pela manuteno da paz no convvio social.

Hoje se diz que a jurisdio poder, funo da atividade do Estado. Poder porque, desde a clssica tripartio sugerida por Montesquieu, por meio do poder judicirio que o Estado exerce o monoplio de julgar; funo da autoridade estatal porque lhe cabe aplicar as leis e preservar-lhes o cumprimento, tais como dispostas pela sociedade; e atividade porque so necessrios estrutura e nmero de rgos para o desempenho diuturno da funo (carreira de juzes, organizao judiciria, etc). De tudo o que foi exposto, pode-se definir jurisdio como sendo: O poder exercido pela autoridade social legtima, de declarar o direito para a soluo de conflitos intersubjetivos e impor coercitivamente o cumprimento dessa declarao ou de rgo legalmente autorizado a declar-lo. Fica excluda dessa definio a chamada jurisdio

voluntria, pois, esta no soluciona controvrsia, mas, tratase de atividade administrativa exercida pelo poder judicirio. 1 Jurisdio e Processo: As normas que a ordem pblica impem para disciplinar a convivncia social que costumam ser obedecidas e aplicadas, por mero contato virtual e espontaneamente. Contudo, na esfera das relaes intersubjetivas, surgem, s vezes, conflitos de interesses em que se torna incerto ou descumprido o direito objetivo. Intervm, ento, o Estado para compor o conflito, dar a cada um o que seu e aplicar coativamente a norma jurdica adequada situao litigiosa que se criou. Essa aplicao em concreto do direito objetivo, para solucionar conflito litigioso de interesses, o Estado a realiza atravs do processo e mediante o exerccio de uma de suas funes bsicas, que a jurisdio.

2 Categorias Jurisdicionais: Diversas so as reas jurdicas em que pode aparecer uma situao litigiosa, em que o Estado deve intervir jurisdicionalmente. Em razo disso a jurisdio distribuda entre vrios rgos, que se agrupam em funo da natureza do litgio a ser composto ou solucionado. Inicialmente, cabe salientar que a jurisdio est afeta, de modo fundamentalmente aos rgos do Poder Judicirio, sendo que, no direito brasileiro, ele monopoliza, praticamente, o exerccio da atividade jurisdicional, uma vez que pouca, para no dizer mnima a participao de rgos no-judicirios na resoluo de litgios ou lides. Na esfera do Poder Judicirio, no entanto, existem litgios que, por sua natureza, so resolvidos por rgos especialmente previsto para esse fim.

Os demais litgios, no marcados por essa especificidade, ficam a cargo dos rgos (juzes e tribunais) do que se denomina de Jurisdio ou justia ordinria. De acordo com essa sistemtica, e tendo em vista a natureza especial de determinados litgios, no direito processual ptrio, so agrupados, os rgos judicirios, em categorias assim diversificadas: Justia Eleitoral, Justia do Trabalho, Justia Militar. E, ao lado delas, com atribuies residuais para os litgios de natureza no-especial, a justia ordinria. Por fim, dentro da jurisdio ordinria, ainda se registra uma diversificao, que tradicional, das atividades dos rgos judicirios, que a jurisdio civil e a jurisdio penal. A penal atua para compor litgios penais, enquanto que a civil, para compor os litgios no-penais.

3 Processo e sua diviso: A jurisdio se distingue, no direito brasileiro, sob trs aspectos: a) jurisdio especial; b) jurisdio ordinria; c) jurisdio de rgos no judicirios, especial, ou anmala. Na jurisdio especial tambm existe trplice diviso: a) jurisdio militar; b) jurisdio eleitoral; c) jurisdio do trabalho. Na rea de jurisdio especial ou anmala, h a jurisdio poltica e a jurisdio administrativa. Dentro da jurisdio ordinria, existe a jurisdio penal e a jurisdio civil. Como o processo o instrumento de que se serve, para o exerccio da jurisdio, a funo jurisdicional, relativamente a cada uma das jurisdio existe o respectivo processo com igual nome, por exemplo:

a) o processo militar; b) processo eleitoral; c) processo do trabalho; d) processo poltico; e) processo administrativo; f) processo penal; g) processo civil. 4 Ramos do Direito Processual: Os diversos ramos e divises do processo esto sujeitos a regulamentao prpria. Assim sendo, pode-se dizer que o Direito Processual, como cincia que trata do processo, est assim dividido, no direito brasileiro: a) Direito Processual Militar; b) Direito Processual Eleitoral; c) Direito Processual do Trabalho; d) Direito Processual Poltico; e) Direito Processual Administrativo; f) Direito Processual Penal; g) Direito Processual Civil. O Direito Processual Poltico, que tem suas fontes normativas, no Regimento Interno do Senado, no Regimento Interno da Cmara dos Deputados e nos Regimentos

Internos das Assemblias Legislativas, de mbito muito restrito e de rarssima aplicao. O Direito Processual Eleitoral, por seu turno, subdividido em: a) Direito Processual Eleitoral Penal; b) Direito Processual Eleitoral em sentido estrito (no penal) 5 rea normativa e cientfica do Direito Processual Civil: O Direito Processual Civil , em ltima anlise, o ramo da Cincia Jurdica que tem por objetivo a regulamentao do processo pertinente jurisdio civil. Nestas condies, cabe-lhe sistematizar os princpios e regras sobre processo da jurisdio ordinria em que se busca a composio de litgios no-penais. Por excluso, portanto, que se delimita a rea de suas normas e respectiva sistematizao jurdica.

Afasta-se da rbita do processo civil, o processo relativo aos litgios expressamente afetos s jurisdies especiais. Tambm fica excludo o processo dos litgios penais de atribuio da jurisdio ordinria. Embora a resoluo do litgio se opere pela aplicao da norma que em concreto regula o conflito de interesses, indiferente, para delimitar-se o campo do Direito Processual Civil, que a regra a aplicar-se, para compor a situao litigiosa, seja de Direito Pblico ou de Direito Privado. O que lhe demarca o objeto e campo de incidncia a natureza residual do litgio a ser composto, pouco importando que este se situe no mbito do Direito Civil, propriamente dito, do Direito Tributrio, ou do Direito Comercial. Desde que no se trate de litgio afeto s jurisdies especiais e bem assim, ao litgio penal, h objeto material

prprio e determinado, para a atuao do Direito Processual Civil e das regras jurdicas que o compe. 6 Noes sobre litgio, jurisdio e processo: Para o entendimento do objeto do Direito Processual Civil, indispensvel o exame de questes a respeito de jurisdio, processo e outros institutos. Inicialmente, temos que caracterizar, em linhas gerais, o litgio ou lide, que pode ser definido como o conflito de interesses derivado de uma pretenso insatisfeita. Sempre que numa situao de interesses em conflito um dos sujeitos exige a prevalncia do seu interesse, h uma pretenso, a qual, se desatendida, configurar uma pretenso insatisfeita, ou resistida. Esse antagonismo de interesses no pode ser solucionado pela imposio do interesse do mais forte, atravs da autotutela exercida por este.

Por isso, intervm o Estado, mediante a provocao de um dos sujeitos do litgio, a fim de comp-lo, dando a cada um o que seu. E essa interveno, como dito anteriormente, tem como instrumento, o processo, e como fora operativa e atuante, a jurisdio. O processo, portanto, o instrumento de que se serve o Estado, no exerccio da jurisdio, para compor um conflito litigioso de interesses. Jurisdio e processo, por isso, so conceitos incindveis, pois, no h jurisdio sem processo, e nem processo sem jurisdio. A jurisdio a fora operativa da qual se serve o imperium do Estado para compor o litgio; e o processo o instrumento inerente jurisdio, para que o Estado alcance a sua finalidade.

7 Processo e Procedimento: Os atos que constituem o processo sucedem-se de maneira regular, e segundo a forma que a lei determina, para serem praticados e se coordenarem. A essa sucesso coordenada dos atos do processo, e forma de cada um e do respectivo encadeamento com outros atos, d-se o nome de procedimento (o processo o destino e o procedimento o caminho). Portanto, no se confunde processo com procedimento. No processo os atos que o compem esto na finalidade que os aglutina, ou seja, a composio do litgio, (segundo a lei), para dar-se a cada um o que seu. Portanto, o processo tem um sentido finalstico, como instrumento de paz social, da Justia e do imprio da ordem jurdica. Em funo desta causa final, os atos processuais renem-se e coordenam-se como relao jurdica complexa, em que figuram, ao lado

do rgo jurisdicional do Estado, os sujeitos da lide ou partes. o procedimento que revela o processo, que lhe d realidade formal e torna possvel, mediante o seu modus faciendi que se atinjam os fins compositivos da jurisdio. RESUMINDO: O procedimento a marcha dos atos processuais, coordenados sob formas e ritos, para que o processo alcance o seu escopo e objetivo. O processo tem significado diverso, porquanto constitui uma relao de direito que se estabelece entre seus sujeitos durante a substanciao do litgio. 8 Aplicao e Interpretao da Lei Processual Civil O Direito escrito e suas lacunas: O direito escrito a fonte principal das normas processuais. Mas, havendo lacunas

ou omisses no direito escrito, aplica-se a regra contida no art. 4 da Lei da Introduo do Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o Juiz decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito. Disposio semelhante encontrada no art. 126 do Cdigo de Processo Civil: O Juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerias de direito. As lacunas da lei processual sero cobertas, primeiramente, por analogia. Falhando a analogia, entrar em cena o direito costumeiro. Os usos e costumes, ou os estilos do foro regulam, supletivamente, o modo e a forma do procedimento, formando-se, assim, o que se denomina: praxe forense.

A jurisprudncia contribui decisivamente para a formao da consuetudo fori da praxe judiciria. Os arestos e decises moldam o direito processual, a prpria atividade dos juzes e rgos auxiliares, pelo que no falta jurisprudncia processual necessria opinio que deve emanar das pessoas entre as quais o costume faz a lei. Juzes e tribunais, ao interpretarem as leis de processo, esto criando, quase sempre, normas para si prprios e elaborando, portanto, estilos e praxes para sua atuao e conduta. Da a importncia fundamental da jurisprudncia na elaborao dos usos forenses, como direito processual costumeiro, ou praxe forense. 9 Os princpios gerais de direito: Lacunosa ou falha a lei escrita, e no sendo possvel cobrir a omisso atravs da analogia ou do direito costumeiro, restar, ainda a invocao

dos princpios gerais de direito. Com base em tais elementos e nos critrios de justia a que a ordem jurdica est subordinada, construir-se-, invocandose os princpios gerais de direito, a regra do caso concreto, cobrindo-se desse modo, a omisso do direito escrito. 10 Interpretao das leis processuais: A interpretao da lei processual civil no apresenta nenhuma particularidade na esfera da hermenutica, uma vez que segue a metodologia das demais cincias do direito. H, no Direito Processual Civil, a interpretao extensiva e a restritiva, bem como pode chegar-se ao entendimento do preceito escrito ou pela interpretao literal, ou por aquela de carter sistemtico, ou ainda pela interpretao teleolgica (estudo especulativo das causa finais e da essncia, alcance, aplicao ou fim das normas legais).

Tendo em vista os critrios de justia, segurana ou oportunidade, o intrprete adotar o mtodo que lhe parea mais acertado para o caso. No h sistema rgido de interpretao. O entendimento mais razovel o que deve prevalecer, pouco importando que tenha sido deduzido da interpretao exegtica (interpretao segundo as regras de hermenutica jurdica), da sistemtica ou da teleolgica.