Processo Cautelar Aula 6 EXIBIO

Conceito
Exibir, na definio de Ulpiano, " trazer a pblico, submeter faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mos do possuidor (proprie extra secretum ho bere) (digesto, de libero homine exhibendo, 48.39, 7, fr. 3). O direito exibio tende constituio ou assegurao de prova, ou s vezes ao exerccio de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro.

No visa a ao de exibio a privar o demandado da posse de bem exibido, mas apenas a propiciar ao promovente o contato fsico direto, visual, sobre a coisa.
Feito o exame, ocorre normalmente a restituio ao exibidor.

O tema da exibio foi tratado pelo Cdigo de Processo Civil, em duas situaes distintas:

a) como incidente da fase probatria do processo de cognio (arts. 355 a 363 e 381 a 382); e

b) como medida cautelar preparatria (arts. 844 e 845)

AO DE EXIBIO
A ao de exibio, que a que nos interessa, est regulada entre as medidas cautelares do Livro III, como procedimento preparatrio, e compreende a pretenso de exigir a exibio em juzo (art. 844): I de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II de documento prprio ou comum, em poder de cointeressado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

Classificao
O processo brasileiro conhece trs espcies de exibio: 1) exibio incidental de documento ou coisa, que no considerada ao cautelar, mas medida de instruo tomada no curso do processo (arts. 355-363 e 381-382); 2) ao cautelar de exibio, que s admitida como preparatria de ao principal. O que caracteriza a exibio como medida cautelar servir para evitar o risco de uma ao mal proposta ou deficientemente instruda, tal como ocorre nas antecipaes de prova, de maneira geral. Com ela evita-se a surpresa ou o risco de deparar, no curso do futuro processo, com uma situao de prova impossvel ou inexistente; 3) ao autnoma ou principal de exibio, que Pontes de Miranda chama de "ao exibitria principaliter", atravs da qual "o autor deduz em juzo a sua pretenso de direito material exibio, sem aludir a processo anterior, presente ou futuro, que a ao de exibio suponha, a que se contacte, ou que preveja."

Exibio incidental
No se trata de medida cautelar, mas de atividade instrutria no curso do processo principal. Pode ser promovida contra uma das partes ou contra terceiro. Nessa ordem de idias, o art. 341 do novo CPC atribui ao terceiro, isto , quele que no parte na relao processual, o dever de: "I informar ao juiz os fatos e as circunstncias, de que tenha conhecimento; II exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder".

A actio incidental exibitria contra a parte segue o rito dos arts. 355-359, e a contra o terceiro, o dos arts. 360-362.
Ao dever de exibio incidental no escapam, os livros e documentos mercantis, como se v dos arts. 381 e 382.

Ao cautelar exibitria
A ao cautelar de exibio corresponde no verificao da propriedade da coisa ou declarao de contedo ou falsidade do documento. Cuida apenas da assegurao da pretenso a conhecer os dados de uma ao antes de prop-la. Coloca-la na classe das exibies que correspondem pretenso assegurao da prova no , certo, contra a natureza das coisas; pois a prova se destina ao convencimento do juiz e o autor est promovendo a formao de elementos que possam lev-lo ao cumprimento do seu nus de afirmar e de provar.

Exemplos Rotineiros de Medidas Cautelares de Exibio: 1) Erro mdico obteno do pronturio mdico para verificao da ocorrncia de possvel falha, para dar subsdios para uma eventual ao de inidenizao por perdas e danos. 2) Muturio reviso contratual obteno de demonstrativo de dbito da inst. Financeira, para estudo e eventual ingresso de ao judicial para apurao do real valor da dvida. 3) Scio em empresa comercial obteno da escriturao contbil para verificao de fraude ou desvio, e eventual ao de dissoluo de sociedade e/ou indenizao.

Exibio de coisas mveis

O art. 844, em seu primeiro inciso, admite a exibio de coisa mvel, em poder de outrem, nos casos em que o autor:

a) a repute sua; ou
b) tenha interesse em conhec-la. Apenas as coisas mveis so objeto de exibio. Sobre os imves, que no podem ser ocultados ou mantidos em segredo, a pretenso de antecipao de prova realizada normalmente pelas vistorias ad perpetuam rei memoriam. No apenas as pretenses de direito real autorizam a exibio de coisa, mas tambm as de direito pessoal e at as de interesse puramente probatrio, como, por exemplo, o pedido de exibio do veculo alheio para comprovar os vestgios da coliso que causou prejuzo ao promovente da ao exibitria.

Exibio de documentos
Conforme o inciso II do art. 844, a exibio de documento subordina-se aos seguintes requisitos:

a) o documento deve ser prprio ou comum;

b) deve estar em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou de terceiro, que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios. Diante dos requisitos do art. 844, n II, no todo e qualquer documento que se pode pretender seja exibido: o documento h de ser prprio, isto , pertencente ao autor, ou comum, ou seja, ligado a uma relao jurdica de que participe o autor.

Documento comum no , assim, apenas o que pertence indistintamente a ambas as partes, mas tambm o que se refere a uma situao jurdica que envolva ambas as partes, ou uma das partes e terceiro. o caso, por exemplo, do recibo em poder do que pagou, mas que interessa tambm ao que recebeu; o da via do contrato em poder de um contraente quando o outro perdeu a sua; ou das correspondncias em poder do destinatrio nos contratos ajustados por via epistolar. Em face da exigncia do texto legal de que o documento seja prprio ou comum, no parece vivel pretender de terceiro a exibio de documento particular dele, obtido sem interveno do promovente e sem relacionamento direto com o negcio jurdico invocado pelo requerente, ainda que possa ser til defesa dos interesses da parte.

Exibio de escriturao e documentao comercial

Admite, finalmente, o item III do art. 844 a exibio judicial "da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei". Em regra a contabilidade mercantil est sujeita a sigilo (Cdigo Comercial, art. 21). Os casos de devassa em seu contedo dependem, pois, de expressa anuncia legal. Existem nas legislaes tributrias vrios permissivos para que a Fazenda Pblica tenha acesso Contabilidade dos contribuintes. A pretenso a essa exibio nada tem, contudo, de cautelar. Referese a direito substancial da Fazenda. No direito privado as principais autorizaes para estranhos incursionarem atravs da escrita do comerciante acham-se nos arts. 18 e 19 do Cdigo Comercial e arts. 381 e 382 do Cdigo de Processo Civil.

Procedimento da ao exibitria contra parte

O art. 845 manda observar nas aes cautelares exibitrias o mesmo procedimento preconizado para a exibio incidental, isto , o que se contm nos arts. 355 a 363 e 381 e 382, onde so tratadas de maneira diversa as situaes criadas para a parte e para terceiro. Quando o ru da ao exibitria um dos sujeitos da lide, o procedimento cautelar observar os arts. 356 a 359 e ter incio por petio inicial, que dever conter, alm dos requisitos ordinrios (arts. 282 e 801), mais os seguintes elementos (art. 356): I a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; II a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; III as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrria.

Achada em ordem a inicial, o juiz a despachar mandando que o ru seja citado para responder em cinco 5 (cinco) dias (art. 357). Trs atitudes pode adotar o ru: a) exibir em juzo a coisa ou documento; b) silenciar-se (revelia); ou

c) contestar o pedido, recusando o dever de exibir ou afirmando que no possui o objeto a exibir.
Na primeira hiptese, o objeto da exibio, se documento, ser juntado aos autos, em original, ou atravs de traslado ou cpia autenticada; se coisa, ser depositada judicialmente por prazo suficiente ao exame que o autor tenha que realizar. Quando a exibio de parte da escriturao mercantil ou de documentos da contabilidade do comerciante, no podem ficar ditos bens retidos em juzo. Ser, ento, extrada deles "a suma que interessar ao litgio, bem como reprodues autenticadas" (art. 382). Com a exibio a medida ter surtido o efeito desejado e o juiz dar por findo o procedimento.

Na segunda hiptese, a revelia importar admisso da veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 803); de modo que o juiz acolher o pedido, e h quem entenda aplicvel ao ru a sano do art. 359, I, ou seja, admitir, por sentena, "como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendida provar". Existe uma divergncia doutrinria quanto a aplicao do art. 359 do CPC no caso de recusa de exibir a coisa/documento exigidos. Nosso entendimento que a cautelar de exibio de documentos/coisa no tem natureza satisfativa, e o desatendimento ordem de exibio no acarretar os efeitos do art. 359 do CPC, porquanto aplicvel to-somente a aes incidentais de exibio de documentos, a qual se presta especificamente para provar algo. A recusa a exibir poder acarretar outras medidas tais como: Sequestro/Busca e Apreenso, dentre outras medidas.

Na terceira hiptese (contestao), caber ao juiz facultar s partes a instruo da causa, designando, se necessrio, audincia de instruo e julgamento (art. 803, pargrafo nico). Se a defesa foi a negativa de existncia do documento ou coisa em poder do ru, caber ao autor o nus da prova em contrrio (Rplica). No caso de iseno do dever de exibir, a prova da responsabilidade do contestante (art. 333, n II). O contestante poder ser escusado da exibio da coisa ou documento, de acordo com o art. 363, Pode acontecer que os motivos de escusa (I a V) se refiram apenas a uma parte do documento. Nesse caso no se dispensar a exibio mas ser ela realizada parcialmente, mediante extrao de suma da parte livre, que se poder fazer atravs de reproduo datilogrfica, fotogrfica, ou simples exibio na audincia, recoberta a parte inexibvel.

A sentena ser proferida na prpria audincia de instruo e julgamento ou logo em seguida.

Se acolher a defesa, declarar a improcedncia da ao de exibio, com os consectrios da sucumbncia.

"Se a recusa for havida por ilegtima", isto , no enquadrada nos permissivos do art. 363, o juiz, na sentena de procedncia da ao, "admitir" como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar" (art. 359, n II). Nosso entendimento que a cautelar de exibio de documentos/coisa no tem natureza satisfativa, e o desatendimento ordem de exibio no acarretar os efeitos do art. 359 do CPC, porquanto aplicvel to-somente a aes incidentais de exibio de documentos, a qual se presta especificamente para provar algo. A recusa a exibir poder acarretar outras medidas tais como: Sequestro/Busca e Apreenso, dentre outras medidas.

Procedimento da ao exibitria contra terceiro

Se a pretenso exibio dirige-se no contra o sujeito da lide (aquele que vai ser sujeito do processo principal ou de mrito) mas contra um terceiro que detm a coisa ou documento o rito a observar dos arts. 360 a 362 do CPC. Apresentada a petio com os requisitos h pouco apontados, o juiz mandar que o terceiro (ru apenas da ao cautelar) seja citado para responder em dez dias (art. 360). Tal como o interessado (parte), tambm o terceiro pode assumir trs atitudes diferentes: a) exibir o documento ou a coisa; b) silenciar-se; c) contestar o pedido.

A exibio exaure o processo cautelar. A revelia, importa confisso de veracidade dos fatos alegados (art. 803) e enseja julgamento, independentemente de audincia, com a condenao do ru a depositar em juzo, em 5 dias, a coisa ou documento (art. 362). Se, porm, houver contestao, em que o promovido negue a obrigao de exibir ou a posse do objeto a exibir, seguir-se- a fase de instruo que poder constar de depoimentos das partes e das testemunhas e outras provas. Se necessria a produo de prova oral, o juiz promover a realizao, de audincia de instruo e julgamento (art. 361). Caso contrrio, apenas proferir sua sentena

A sentena poder acolher a escusa do promovido e ser declarativa negativa do dever de exibir; ou ter por injusto o motivo argdo para eximir-se da citada obrigao, caso em que conden-lo- ao depsito do documento ou coisa em cartrio ou noutro lugar, no prazo de 5 dias, atribuindo ao requerente o nus das despesas do depsito (art. 362).
Trata-se de sentena preponderantemente executiva (ou mandamental como quer Pontes de Miranda), visto que prescinde do processo de execuo forada para atuar sobre o vencido. Assim, transcorrido o prazo de cinco dias, da intimao da sentena (prazo que no se suspende por interposio de recurso art. 520, n IV), e no sendo cumprida a ordem, o juiz expedir mandado de busca e apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial para efetivar, compulsoriamente, o depsito do objeto da execuo.

Ao nosso ver no sero diversas, as conseqncias da no exibio conforme seja movida a ao cautelar contra parte da causa principal ou contra terceiro. Para a parte, a ao s ter feitio cominatrio, e o inatendimento da ordem de exibio somente importar na declarao de veracidade dos fatos a cuja prova se destinava o objeto da exibio, quando a exibio for incidental (art. 359). Sendo cautelar preparatria, tanto para parte como para o terceiro (estranho lide), a conseqncia a execuo coativa por meio da apreenso judicial do referido objeto, "sem prejuzo" ainda "da responsabilidade por crime de desobedincia" (art. 362). Se destruir a coisa ou documento que deveria exibir, ser alm disso, responsvel civilmente pelas perdas e danos que acarretar ao promovente da medida cautelar, as quais podero ser reclamadas em ao ordinria de indenizao.

Eficcia da exibio
A exibio participa da natureza das medidas antecipatrias de prova, de modo que sua eficcia no se sujeita ao prazo extintivo do art. 806.
Mesmo que a ao principal no seja ajuizada em trinta dias, claro que a prova obtida com a exibio continuar vlida e utilizvel pelo promovente, que dela poder fazer uso a qualquer tempo. Tal como nas antecipaes de prova, os autos da exibio permanecem em Cartrio, aps encerrado o feito, e no so entregues parte.

Exibio e medida liminar

A estrutura da ao exibitria normalmente no comporta a imposio de medida liminar. O procedimento tende, por sua prpria ndole, a produzir eficcia aps uma sentena que condene o requerido exibio (arts. 359 e 361).

Do descumprimento da condenao que podem surgir medidas concretas contra o vencido (arts. 359 e 362).
Se for o caso de existir risco de desaparecimento do objeto a exibir, poder o interessado se valer de outras medidas cautelares, como, por exemplo, a busca e apreenso, desde que disponha de elementos para justific-la.