El formalismo jurdico

Norberto Bobbio

La rebelin contra el formalismo

Despus de la Segunda Guerra Mundial en Italia, as como en toda Europa, comienza la rebelin contra el formalismo: Juristas y no juristas, sobre todo en las partes de Italia que han sufrido la ocupacin alemana, nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a frmulas, por ms que sean las ms seguras y omnicomprensivas (Arturo Carlo Jemolo, Sul
formalismo jurdico)

Formalismo y antiformalismo son dos posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila el pndulo de la jurisprudencia, como clasicismo y romanticismo en esttica, conservadorismo y radicalismo en poltica. Ya que est en tela de juicio el formalismo, lo pertinente es formular la siguiente pregunta:

Qu se entiende por formalismo jurdico?

Esta expresin significa muchas cosas y muy diversas, algunas buenas y otras malas. Elucidarlas servir para evitar estas confusiones.

Primera acepcin del formalismo:

La concepcin formal de la justicia Esta primera versin est constituida por una teora formal de la justicia que dice que el acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto el que est en desacuerdo con ella. El trmino ms

comn para denominar esta teora es la de legalismo. Se puede

formular as: La ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley (reduccin de la justicia a la validez)

Parte de la crtica al formalismo jurdico est dirigido contra esta versin sobre la base de que es necesario contar con una teora que distinga entre la legalidad de una acto y su justicia a injusticia.

Contestacin: Si bien la polmica antiformalista se ensaa con esta versin, la misma no es muy comn entre los juristas. Los juristas sostienen con

conviccin el principio de legalidad pero esto es diferente a la

concepcin legalista de la justicia. La legalidad es un criterio para distinguir los actos jurdicos de los no jurdicos; no sirve para formular un juicio de valor respecto de su justicia e injusticia. Sostenedores: escasos, Hobbes pero tambin iusnaturalismo cuando asimila ley positiva justa si est de acuerdo con ley natural. Comparacin: la contracara jusnaturalista, Slo es vlida la ley justa (reduccin de la validez a la justicia) es tambin muy escasa. Correccin a travs de la teora de la obediencia.

Ambas posturas pueden distinguir validez de justicia: Una norma puede ser justa sin ser vlida y vlida sin ser justa Principio de correccin: obediencia y separacin entre validez y justicia

Puntos fuertes de la teora formal de la justicia:

Favorece el valor orden. El orden no exige que las reglas sean de esta o aquella manera sino que sean aplicadas. Esta nocin de justicia formal

tambin satisface el valor igualdad.

Segunda acepcin del formalismo:

El derecho como forma y la teora formal del derecho

Una teora particular del derecho tal como es, a fin de distinguir el derecho de la moral y de la costumbre o de cualquier otra rea. Son formalistas aquellas teoras que presentan al derecho como una forma, generalmente constante, respecto de un contenido, generalmente variable.
Sostenedores: Kant aunque no hay muchos otros juristas que sigan este tipo de versin del formalismo. Sin embargo, el formalismo s est extendido, y mucho, en la idea de que el derecho debe definirse por su forma (Kelsen) y no por el contenido (reglar las relaciones humanas aspirando a realizar la justicia, por ej.). Tambin es formal la teora que define a los actos como jurdicos en funcin de que estn permitidos, prohibidos o sean obligatorios de acuerdo a un sistema jurdico vigente.

La definicin de derecho como complejo de normas cuya eficacia es reforzada mediante el poder coactivo se contrapone a cualquier teora que trate de definir el derecho mediante la referencia a la nocin de bien comn; la teora normativa del derecho (prohibido, obligatorio, permitido) es contraria a las teoras sociolgicas y realistas. Puntos fuertes:

Mientras la primera teora es discutidas por muchos juristas, la segunda es un punto de partida irrenunciable para los intrpretes del derecho.

Tercera acepcin del formalismo:

La ciencia del derecho como ciencia formal La ltima clase de formalismo, el normativismo, posibilita hablar de un tercer gnero de formalismo que es un cierto modo de hacer ciencia del derecho. Este tambin suele denominarse formalismo cientfico. No se habla de ciencia jurdica formal en el sentido ms estricto (como la matemtica o la lgica) sino en un sentido amplio:

Forma de saber que no tiene por objeto hechos del mundo fsico o humano sino calificaciones normativas de hechos y cuya tarea no es la explicacin, propia de las ciencias humanas, sino la construccin y el sistema. Esta idea fue expuesta por primera vez por Ihering.

Construccin es diferente de la mera interpretacin. Consiste en definir un hecho, un acto, una relacin, una institucin, con el fin de insertarlo en el sistema de los conceptos jurdicos. De la construccin depende la atribucin de determinadas consecuencias jurdicas a un hecho, a un acto, a una relacin o a una institucin; a la construccin se le confa la formacin del sistema jurdico. El trmino construccin est vinculada la nocin de

dogmtica. De lo que se trata es de determinar el estatus

normativo de un instituto, no slo por qu naci o qu funcin

cumple.

Cuarta acepcin del formalismo jurdico:

La interpretacin formal del derecho

Esta es una teora de la interpretacin jurdica que incluyen tanto los rasgos del mtodo adoptado para la interpretacin propiamente dicha como del rol del intrprete. Mtodo formalista de interpretacin: preferencia a la interpretacin lgica y sistemtica frente a la histrica y teleolgica. A esta distincin se refiere la controversia entre jurisprudencia de conceptos y jurisprudencia de intereses. Funcin del intrprete: el juez tiene un rol meramente declarativo de las leyes y no debe crear derecho. Jurisprudencia tradicional vs. jurisprudencia realista americana.

Ya nadie cree que el juez acta aplicando reglas meramente lgica. Una u otra interpretacin ser

buena dependiendo el resultado buscado y el

contexto histrico. Entonces, la disputa ya no es metodolgica sino ideolgica.

Conclusiones:
* Las cuatro acepciones no se implican lgicamente

* Las cuatro expresan una exigencia comn que no puede fcilmente ser eliminadas de la experiencia jurdica: el derecho representa aquello que detiene el movimiento, que lo canaliza y solidifica; representa la determinacin de un orden. La tendencia de los juristas al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del derecho en la sociedad. Los valores del orden, la permanencia y la coherencia presiden la experiencia jurdica y la caracterizan y prescindir de ellos significa privarse de los principales puntos de apoyo para la comprensin del fenmeno jurdico.