PROCESSO CIVIL RESPOSTA DO RU E PROVA Danilo D.

Oyan Segundo Moacyr Amaral Santos, ao exercer o direito de defesa o ru est tambm exigindo do Estado a prestao jurisdicional que componha a lide [1]. afirmao freqente, mas equivocada. Objeto do processo o pedido formulado pelo autor. Salvo nos casos das aes dplices ou em que haja reconveno (hipteses em que o ru tambm autor), o ru nada pede. No precisa pedir a improcedncia da ao, para que o juiz rejeite, se for o caso, o pedido formulado pelo autor. Cabe distinguir o pedido, que objeto do processo, dos requerimentos, que so formulados, assim pelo autor quanto pelo ru, no curso do processo. certo que, citado o ru, o autor precisa de seu consentimento, para desistir da ao. Isso, porm, no deve ser interpretado no sentido de que, em se defendendo, o ru esteja a exercer o direito de ao. Ao e defesa no se confundem. CITAO CITADO, pode o ru: a) reconhecer a procedncia do pedido; b) ficar revel c) ou responder. Respondendo, pode, isolada ou conjuntamente, oferecer: a) defesa processual, alegar falta de condio da ao, b) apresentar defesa de mrito c) e reconvir. Revelia: O ru no obrigado a responder. A revelia no constitui ato ilcito. Ele tem, sim, o nus de responder, porque, no respondendo, pode sofrer prejuzo. Responde por interesse prprio, no no interesse do autor, nem por interesse pblico. A defesa processual pode ser peremptria ou dilatria: a) Diz-se peremptria a que, acolhida, determina a extino do processo. o caso das alegaes de perempo, litispendncia ou coisa julgada. b) Diz-se dilatria nos demais casos. Apontam-se, como exemplos, as excees de incompetncia, impedimento e suspeio. No determinam a extino do processo, mas retardam o seu desfecho. Defesas em autos apartados: H defesas processuais com procedimento prprio, processadas em autos apartados: incompetncia relativa, impedimento, suspeio (art. 304). CONTESTAO Defesas em preliminares da Contestao: As demais integram a contestao, como preliminares de natureza processual.
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Prazo para o oferecimento de resposta O prazo para o oferecimento de resposta, trate-se de exceo, contestao ou reconveno, de 15 dias, no procedimento ordinrio. Conta-se: a) da data da juntada aos autos do aviso de recebimento da carta (art. 241, I); b) da data da junta aos autos do mandado devidamente cumprido (art. 241, II); c) da data da junta aos autos da carta de ordem, precatria ou rogatria, devidamente cumprida (art. 241, IV); d) do termo final do prazo fixado pelo juiz, para aperfeioamento da citao, no caso de citao por edital (art. 241, I). Citao para vrios rus: Havendo vrios rus, a ltima citao, comprovada nos autos, que importa para o incio da contagem do prazo (art. 241, III). O prazo comum (art. 298) e em dobro, se tiverem diferentes procuradores (art. 191). Se o autor desiste da ao quanto a algum ru ainda no citado, o prazo para os demais oferecerem resposta corre da intimao do despacho que a homologar (art. 298, pargrafo nico). Citados Especiais: O Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, bem como suas autarquias e fundaes, tm o prazo de 45 dias para contestar (art. 188), bem como, entende-se, para reconvir. Mas simples o prazo para a Fazenda Pblica opor embargos do devedor, dado que no constituem contestao, nem recurso, mas ao. Contestao, no artigo 188, tem o significado de "resposta", abrangendo, pois, a contestao, a exceo e a reconveno. (Dal`Agnol. Comentrios, 2000, p. 377-80 e 397).

Contagem de Prazo: Realizada a citao em perodo de frias, ou em dia feriado, o prazo para a resposta comea a correr no primeiro dia til seguinte ao feriado ou ao trmino das frias. RECONVENO Prazo para o Reconvindo (autor citado pelo ru): Tambm de 15 dias o prazo para o reconvindo oferecer contestao, contado da intimao de seu procurador (art. 316), ou da ltima intimao, no caso de vrios reconvindos. Desistncia da Ao: Apresentada a resposta ou decorrido o prazo para seu oferecimento, a desistncia da ao depende do consentimento do ru (art. 267, 4). EXCEES DE IMPEDIMENTO E SUSPEIO As excees de impedimento e de suspeio importam afirmao da falta de legitimidade do juiz. Visam a afast-lo da relao processual. Independentemente de alegao da parte, deve o juiz declarar-se impedido ou suspeito, se for o caso. H impedimento nos casos do artigo 134; suspeio, nos do artigo 135.
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O impedimento acarreta a nulidade do processo, decretvel a qualquer tempo, enquanto pendente; a sentena, proferida por juiz impedido, transitando em julgado, rescindvel (art. 485, II). A suspeio, se no afirmada espontaneamente pelo juiz, pode ser alegada pela parte, mas sujeita-se a precluso (art. 297). Para o autor, o prazo preclusivo de 15 dias, a contar da distribuio, se j conhecido a esse tempo o motivo que a determina. Havendo na comarca um nico juiz, a alegao poder acompanhar a prpria inicial. A exceo de impedimento ou de suspeio processada em autos apartados, em apenso aos principais (art. 299), devendo ser argida por petio escrita, devidamente fundamentada, dirigida ao prprio juiz da causa, instruda com documentos e rol de testemunhas, se houver. O oferecimento da exceo determina a suspenso do processo (art. 306). Ao juiz apontado como suspeito ou impedido dado reconhecer o impedimento ou suspeio, ordenando a remessa dos autos ao seu substituto legal. Mas ele no tem poderes para rejeitar a exceo. No reconhecendo o impedimento ou a suspeio, deve, em 10 dias, determinar a remessa dos autos da exceo ao Tribunal, acompanhados de suas razes, instrudas com documentos e rol de testemunhas, se houver. Rejeitando a exceo, o Tribunal ordenar seu arquivamento. Acolhendo-a, condenar o juiz nas custas e determinar a remessa dos autos da ao ao seu substituto legal. IMPEDIMENTO OU SUSPEIO DE PESSOAS QUE NO SO JUZES O rgo do Ministrio Pblico, os serventurios da justia, o perito e o intrprete tambm podem ser afastados do processo, por impedimento ou suspeio, nos mesmos casos dos juzes. Aplicam-se ao rgo do Ministrio Pblico as disposies dos artigos 134 e 135, quando age como fiscal da lei ou representante de incapaz. INCOMPETNCIA DO JUIZ A incompetncia absoluta pode ser declarada de ofcio e alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdio (art. 113). Transitada em julgado sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, cabe ao rescisria, com fundamento no artigo 485, II. A incompetncia relativa objeto de exceo, isto , depende de alegao da parte, prorrogando-se a competncia, no sendo tempestivamente oferecida. O prazo de 15 dias, contados na forma do prazo para a contestao. Decorrendo de fato superveniente, conta-se o prazo da data em que a parte dele deve cincia. A exceo de incompetncia relativa deve ser apresentada em petio fundamentada, com indicao do juzo afirmado competente, processando-se em autos apartados, apensos aos principais.
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Se recebida, suspende-se o processo, intimando-se o exceto para manifestar-se no prazo de dez dias. Havendo produo de prova oral, realiza-se audincia. A deciso agravvel. CONTESTAO No procedimento ordinrio, a contestao ser escrita. Pode ser oral, no sumrio (art. 278). Deve conter o requerimento de provas com que o ru pretende provar a veracidade de suas alegaes, especialmente quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nela o ru argi, como preliminar, as defesas processuais sem rito prprio (tendo rito prprio so processadas em autos apartados), a) a falta de condio da ao (defesa processual) b) e apresenta as razes de fato e de direito conducentes rejeio do pedido formulado pelo autor (defesa de mrito). So exemplos de defesas processuais, alegveis na contestao: a) perempo (art. 301, IV); b) litispendncia (art. 301, V); c) coisa julgada (art. 301, VI); d) conveno de arbitragem (art. 301, IX); e) falta de cauo ou de outra prestao exigida por lei como requisito para a propositura da ao (art. 301, XI); f) inexistncia ou nulidade da citao (art. 301, I); g) incompetncia absoluta (art. 301, II); h) inpcia da petio inicial (art. 301, III); i) incapacidade da parte, j) falta ou defeito de representao do autor, ou de autorizao, quando exigida (art. 301, VIII). Das defesas processuais e da falta de condies da ao pode o juiz conhecer de ofcio (art. 301, 4; art. 267, 3), mas o compromisso arbitral exige alegao da parte. A impugnao ao valor da causa, embora deva ser oferecida no prazo da contestao, deve ser oferecida em petio prpria, sendo processada em autos apartados. Impugnao Especificada Tem o ru o nus da chamada impugnao especificada, isto , precisa impugnar todos os fatos alegados pelo autor, sob pena de serem tidos como verdadeiros (art. 302). Essa regra no se aplica aos advogados dativos, ao curador especial e ao Ministrio Pblico. Defesa de Mrito: a) A defesa de mrito diz-se direta quando o ru nega o fato constitutivo alegado pelo autor ou as conseqncias jurdicas que dela deduz. Servem de exemplo, respectivamente, a negativa de se haver celebrado o contrato em que se funda a ao e a afirmao de que a clusula contratual invocada pelo demandante no sem o sentido que este lhe atribui.
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b) A defesa de mrito diz-se indireta quando o ru, reconhecendo o fato constitutivo invocado pelo autor, lhe ope outro, extintivo ou impeditivo. Servem de exemplo, respectivamente, a alegao de pagamento e a de coao. Via de regra, o autor tem o nus de provar os fatos constitutivos; o ru, os fatos extintivos e impeditivos. No coincidem, porm, os nus de alegar e de provar. Assim, o ru tem o nus de provar o pagamento, mas no o de aleg-lo. Por isso, havendo prova do pagamento nos autos, deve o juiz rejeitar o pedido, no obstante a ausncia de contestao. A prescrio, o erro, o dolo, a coao, so defesas que tm que ser alegadas pela parte, para que delas possa conhecer o juiz.

Efeitos da no contestao a) No plano do direito material, o fiador, demandado pelo pagamento da dvida, perde o benefcio de ordem, se no o invocar na contestao (Cd. Civil, art. 827). b) No plano processual, h precluso das defesas no alegadas na contestao, salvo quando relativas a direito superveniente; delas couber conhecimento de ofcio; por expressa autorizao legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo (art. 303). Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo se inadmissvel confisso; se faltar documento que a lei considera da substncia do ato; se estiverem em contradio com a defesa considerada em seu conjunto (art. 302). c) Ademais, pode o ru ser responsabilizado pelas custas, por no deduzir defesa no momento prprio, como no caso, por exemplo, do art. 113, 1. Recurso Cabe agravo da deciso que recusa a juntada aos autos da contestao, determina seu desentranhamento, assim como da que rejeita impugnao eventualmente oferecida pelo autor. Reconveno (arts. 315 a 318) Reconveno ao do ru contra o autor, no mesmo processo em que demandando. Reconvinte o ru enquanto autor da reconveno; reconvindo, o ru da reconveno. No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem (art. 315, pargrafo nico). No caso de substituio processual, o substitudo, e no o substituto, que se considera para determinar a legitimidade para a reconveno. Assim, o ru somente pode reconvir contra o substitudo, no contra o substituto processual. Havendo vrios rus, qualquer deles pode reconvir. Reconvindo, somente pode ser o autor, ou algum dos autores. No cabe reconveno para que o juiz declare a improcedncia da ao. Falta, nesse caso, o requisito do interesse, porque para tal no necessrio pedido reconvencional.
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Para o cabimento da reconveno, exige a lei que ela seja conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa (art. 315). No cabe reconveno se o juiz, embora competente para a ao, absolutamente incompetente para a reconveno. Devendo o juiz julgar, na mesma sentena, a ao e a reconveno (art. 318), entende-se condicionado o cabimento desta a rito que possibilite a instruo conjunta de ambas. invocvel o disposto no inciso II do artigo 292, assim como em seu pargrafo nico. Assim, admissvel reconveno nos procedimentos especiais que, contestados, seguem o rito ordinrio. No procedimento sumrio, incide o artigo 278, 1: " lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial". Embora no o diga a lei, trata-se de caso, mais limitado, de reconveno. Revelia (arts. 319 a 322) H revelia se o ru no contesta a ao: a) caso em que se reputam verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319), b) o que pode conduzir ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II). c) outra grave conseqncia da revelia: contra o revel correm os prazos independentemente de intimao (art. 322). O revel no intimado sequer da sentena proferida no processo de conhecimento. d) mas, sobrevindo execuo, ser novamente citado, porque se tem, ento, novo processo. e) desde o momento, porm, em que o revel comparea, por exemplo, juntando aos autos procurao outorgada a seu advogado, indispensvel sua intimao (Ver art. 322, segunda parte). f) indispensvel, tambm, a intimao do revel para atos que deva praticar, como, por exemplo, a prestao de depoimento pessoal e a entrega de coisa em seu poder. No procedimento sumrio, a revelia decorre da ausncia injustificada do ru audincia preliminar (art. 277, 2); nos juizados especiais, da ausncia sesso de conciliao ou audincia de instruo e julgamento (Lei 9.099/95, art. 20). Supe-se, em qualquer caso, que o ru haja sido advertido da presuno decorrente da revelia (art. 285, segunda parte). Presuno de veracidade decorrente da revelia A presuno de veracidade decorrente da revelia no absoluta. Se, apesar da revelia, h, nos autos, prova contrria, fica afastado esse efeito da revelia. Isso pode ocorrer, por exemplo, se o ru, embora no havendo contestado a ao, ofereceu reconveno, fundada em fatos incompatveis com os afirmados pelo autor. Cabe, a, a invocao, por analogia, do disposto no artigo 302, III). Observe-se que a presuno de veracidade diz respeito apenas aos fatos. Nada tem a ver com o direito aplicvel, matria de que o juiz conhece de ofcio. No h sequer presuno juris tantum de veracidade nos casos do artigo 320, ou seja: se,
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a) havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; b) se o litgio versar sobre direitos indisponveis; c) se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico indispensvel prova do ato. No caso de litisconsrcio passivo, supe-se que o fato contestado pelo litisconsorte que compareceu seja comum ao revel. Cabe, aqui, a invocao, por analogia, do disposto no artigo 509, pargrafo nico). A indisponibilidade dos respectivos direitos (art. 320, II) que tem afastado a presuno de veracidade nas aes propostas contra a Fazenda Pblica. Como exemplo de aplicao do artigo 320, III, pode-se apontar a hiptese de compra e venda de imvel, que exige escritura pblica. Tambm no h presuno de veracidade, se foi ficta a citao do ru, caso em que o juiz lhe deve nomear curador (art. 9, II); se terceiro contestou a ao, na qualidade de assistente do ru (art. 52, nico). Se, ocorrendo revelia, o autor altera o pedido ou a causa de pedir, ou demanda declarao incidente, deve o ru ser novamente citado, assegurando-se-lhe o direito de responder (art. 321). PROVA EM GERAL Fontes e meios de prova. Regras sobre o nus da prova. Regra de experincia. Prova indiciria. Avaliao da prova pelo juiz Provar convencer outrem da verdade de uma afirmao. No processo, a prova tem por destinatrio o juiz. Buscam as partes convenc-lo da verdade de suas alegaes. Objeto da prova so os fatos em que se funda a ao ou a defesa (CPC, art. 332). Todavia, pode tambm ser exigida a prova de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio (CPC, art. 337). De regra, so objeto de prova os fatos controvertidos. Todavia, em se tratando de direitos indisponveis, pode o juiz exigir a prova de fatos a respeito dos quais no haja controvrsia entre as partes. So tambm dispensados de prova os fatos notrios, bem como os confessados, estes no caso de direitos disponveis. O art. 5, LVI, da Constituio, dispe que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. So exemplos de provas ilcitas: a) a confisso obtida mediante tortura b) e as gravaes clandestinas. A doutrina dos frutos da rvore proibida nega qualquer valor prova obtida ilicitamente. Pode-se, assim, chegar ao extremo, de manter no servio pblico juiz ou funcionrio corrupto, porque no autorizada a gravao de conversas autnticas, comprobatrias dos atos delituosos. Afastam-se os extremos dessa doutrina com aplicao do princpio da proporcionalidade, ponderando-se, de um lado, a gravidade da ilicitude na obteno da prova e, de outro, os interesses jurdicos em jogo. Constituio

Outros princpios constitucionais relacionados s provas so o da ampla defesa (que inclui o direito de provar os fatos alegados) e o da proporcionalidade, que, como j referido, tempera o da proibio da prova ilcita. prova ilcita ope-se, no a prova legal, mas a prova lcita. Assim porque consagrada a expresso prova legal para significar a minuciosa determinao dos critrios de apreciao da prova e concomitante limitao ou excluso a priori de determinadas provas, a que se subtrai crdito formal perante o magistrado, com vistas a restringir ao mximo a liberdade judicial [1]. As provas so indicadas, admitidas, produzidas e avaliadas. Fala-se, assim, nos 4 momentos da prova: a) o da indicao, que pode ser genrica ou especfica [2], b) o da admisso, c) o da produo d) e o da avaliao. Defiro a produo de prova testemunhal exemplo de deciso admitindo a produo de prova dessa natureza. Momento da produo de prova testemunhal aquele em que a testemunha ouvida em juzo. Esses trs momentos acham-se um tanto confundidos na prova documental, quando a parte o apresenta ao juiz que determina sua juntada aos autos. na sentena que o juiz avalia as provas produzidas, para acolher ou rejeitar o pedido do autor. H trs sistemas de avaliao das provas: o das provas legais, o do livre convencimento e o da persuaso racional. No sistema das provas legais, o valor das provas prefixado na lei. Exemplo: testemunha nica nada prova; duas testemunhas, se nobres provam o fato alegado. Sistema da persuaso racional No sistema do livre convencimento, o juiz no precisa motivar seu convencimento. o caso do jri: os jurados respondem sim ou no, sem dever nem poder dizer porqu. No sistema da persuaso racional, o juiz forma livremente seu convencimento, mas com as restries decorrentes da exigncia de form-lo com base nas provas produzidas nos autos e de apontar seus fundamentos. o sistema adotado no Brasil, no sem algumas concesses ao sistema das provas legais [3]. O sistema da persuaso racional apontado como princpio processual infraconstitucional, ao lado dos princpios da oralidade (preferncia pela produo das provas em audincia), da imediao e da identidade fsica do juiz (profere a sentena o mesmo juiz que colheu as provas em audincia), e o da aquisio processual ou da comunho da prova (a prova produzida por uma das partes pode ser invocada pela outra). Prova emprestada. Diz-se da que foi produzida em outro processo. Para que tenha plena eficcia, exige-se identidade de partes, em obedincia ao princpio do contraditrio. Verdade formal. Diz-se verdade formal, em oposio verdade material, que seria a verdade verdadeira, a decorrente das provas produzidas nos autos, segundo as regras processuais. Embora no faltem afirmaes no sentido de que no processo se busca a verdade real, parece evidente que no se pode alcanar seno a verdade formal, porque o juiz no pode fundamentar sua convico seno de acordo com as provas produzidas nos autos, com
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observncia das regras processuais. Assim, por exemplo, por ilcita, no se admite a tortura, ainda que, atravs dela, se pudesse chegar verdade material. nus da prova. Em sentido objetivo, regra que indica ao juiz como decidir, na falta de prova dos fatos alegados. Como reflexo, h o conceito de nus da prova em sentido subjetivo, a indicar a parte que ser prejudicada, no sendo provado o fato alegado. Nos termos do artigo 33 do CPC, o nus da prova incumbe a quem alega fato constitutivo (geralmente o autor), impeditivo ou extintivo (geralmente o ru). Assim, sucumbe o autor, no se provando a existncia do contrato em que se funda o seu pedido. Pelo contrrio, sucumbe o ru, no provando, por exemplo, erro, dolo, coao (fatos impeditivos), pagamento ou novao (fatos extintivos). No obstante a literalidade do artigo 333, no relevante a posio processual da parte. Assim, na ao de despejo por falta de pagamento, incumbe ao ru a prova do pagamento (fato extintivo), embora em sua falta fundado o pedido de despejo formulado pelo autor. O artigo 6 do Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90) permite o abandono dessas regras, com inverso do nus da prova, em favor do hipossuficiente. Pode o juiz, por exemplo, exigir que o fornecedor, ru, prove a ausncia de defeito de fabricao, em ao proposta por consumidor, cujo fato constitutivo seja a existncia de defeito dessa natureza. Deve o juiz anunciar previamente a inverso do nus da prova? A questo controvertida. A nosso ver, a resposta deve ser afirmativa, para que a sentena no surpreenda a parte que legalmente seria a favorecida, no caso de ausncia de provas. Tema vinculado ao nus da prova o das presunes. A presuno legal absoluta (iuris et de jure) no pode ser afastada. A presuno legal relativa (iuris tantum) admite prova em contrrio. A presuno hominis guarda vinculao com as regras de experincia, como no aforismo onde h fumaa h fogo. Na falta de prova em contrrio, pode o juiz basear seu convencimento em presunes hominis. As presunes no se confundem com os indcios. Indcios so fatos, que devem ser provados nos autos. Presunes so inferncias que deles decorrem. Assim, no exemplo dado, a fumaa o indcio, cuja prova se deve exigir. A existncia de fogo a presuno ou inferncia dela decorrente. Mximas de experincia. O artigo 335 do CPC dispe que, em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece. Observa Joo Batista Lopes que as mximas de experincia no so normas jurdicas, nem constituem meios de prova. Conceituam-se como noes ou conhecimentos adquiridos pelo juiz, ao longo de sua experincia profissional, social e prtica, lastreados na observao de casos particulares segundo o que ordinariamente acontece. Tais noes no decorrem, assim dos estudos tericos realizados pelo magistrado, mas do que comumente acontece (id quod plerumque accidit). Tm, por isso, carter geral, desligado dos casos particulares que ensejaram sua constituio. (...) No conferem certeza lgica, no valem como postulados cientficos, mas so marcadas pela relatividade. (...). No so mais que valores aproximados a respeito da verdade, e, como tais, s tm vigncia na medida em que novos casos observados no mostrem que a formulao da regra empregada at ento era falsa [4].
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Prova fora de terra. Diz-se da produzida em outro local, por carta de ordem, precatria ou rogatria. Em qualquer caso, mesmo em se tratando de rogatria, deve o juiz fixar o prazo em que a carta deve ser cumprida (art. 203). No se trata, evidentemente, de ordem de um juiz para o outro, mas de fixao de prazo para efeitos no processo em que foi expedida, em especial a suspenso do processo, conforme previso do artigo 265, IV, b. Para esse efeito exige-se, porm, que a carta haja sido requerida antes do despacho saneador (art. 338).

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