Causa Probable Dr.

Percy Chocano Nez

Sin Causa Probable

Ensayo sobre la Causa Probable y el Nuevo Cdigo Procesal Penal
Dr. Percy Chocano Nez Profesor Principal de Derecho Procesal Penal de la UNSA Somos un pas importador de bienes de consumo. Ha pasado ms de un siglo desde que se inici la fabricacin de automviles y an nuestros emprendedores no son capaces de fabricar ningn modelo, ni siquiera por franquicia, ni mucho menos pueden pensar en fabricar motores de tractores, naves o aeronaves. Pero al parecer s tenemos una fbrica de leyes, integrada por cantantes folk, ingenieros ingeniosos y sin ingenio, mdicos sin pacientes o con impacientes, voleibolistas de antao, algunos abogados de cualquier causa, verborreicos boticarios, chamanes capaces de curar cualquier enfermedad que no exista, desocupados ocupados en sus ambiciones, etc. Para que no haya resentimientos habra que decir que tambin eventualmente se integran a la fbrica algunos personajes de mucho caletre, distinguidos por su flexibilidad ontolgica, su astucia para capear cualquier temporal o sus habilidades para convivir con la diestra y la siniestra. Esta fbrica, no obstante, no se encarga de la obras de gran envergadura, como son los cdigos. El congreso al no debatir el Cdigo Procesal Penal abdic de la ms importante de sus prerrogativas para ser subrogado por notabilsimos y prosopopyicos jurisconsultos. Es como si se invirtiese en una fbrica de vehculos motorizados, pero que se limita a fabricar triciclos a pedal, tercerizando la fabricacin de mnibus. Si esto no fuese una metfora sino una fbrica real de vehculos, con toda seguridad hubiesen sido despedidos todos los directores, todos los ejecutivos y todos los ingenieros. No obstante la junta de notables tampoco asumi a plenitud la tarea de estructurar el Cdigo Procesal Penal desde su base: partiendo de la aflictiva realidad del sistema de justicia penal, de las necesidades de los claman vanamente justicia, de los requerimientos de la construccin del sistema democrtico, de la urgencia de fortalecer los derechos fundamentales, de la naturaleza de los conflictos sociales, de la multiplicidad cultural, de la urgente lucha contra la pandmica corrupcin, contra la inopia moral y contra el desdn por los Derechos que tienen los operadores del sistema de justicia y que se revela en miles de resoluciones y dictmenes. Lo reconozcan o no, el NCPP no tiene como padre la realidad socioeconmica sino que el ADN es del Cdigo Procesal Tipo para Amrica Latina, es decir que se trata de un hijo ilegtimo. Sino tendran que explicar la curiosa coincidencia de que casi todos los pases latinoamericanos produjeron casi simultneamente cdigos procesales con la misma estructura bsica, aunque cada uno lo haya enjalbegado a su gusto. A cada pas latino se le 1

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

entreg el mismo modelo prearmado y cada uno lo ensambl de acuerdo a sus propios paradigmas, sin cambiar la estructura bsica. El todava agnico Cdigo de Procedimientos Penales reflejaba claramente las concepciones ideolgicas del Derecho Europeo Continental, al tener como modelo el Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808, que estableci el sistema procesal mixto o inquisitorial reformado. El Cdigo Procesal Penal Tipo, y en consecuencia el peruano, tienen una muy clara inspiracin estadounidense. Slo inspiracin, porque se quedaron en la aduana de importacin de leyes, las instituciones del common law que son la mdula de un autntico sistema acusatorio. La copia del modelo mutilando el juicio por jurados dej al sistema procesal sudamericano (con contadas excepciones) sin alma y la ausencia instituciones como la causa probable lo dej sin corazn. El modelo latinoamericano desalmado y descorazonado es obviamente proclive a ser cruel, irrespetuoso, torturador, arbitrario, ilegtimo, etc. Resulta paradjico que se denomine al nuevo modelo procesal penal como acusatorio y no se haya incorporado la posibilidad de un juicio por jurados, el que se encuentra incluso en antiguas constituciones del Per (aunque nunca se lleg a implementar en parte por los prejuicios de cada poca y en parte por ignorancia, no del pueblo, sino de los fabricantes de leyes). La ausencia de juicio por jurados explica el drama de la administracin de justicia peruana: arbitrariedad, corrupcin, violacin sistemtica de los derechos humanos, etc. Un nuevo modelo procesal debi significar un nuevo paradigma en el que el Cdigo Procesal Penal deje de ser un medio legitimador de represin o violencia institucionalizada para transformarse en un medio de proteccin de los derechos humanos. Segn mi humilde opinin el sistema de administracin de justicia penal debe dejar de ser el azote y la alabarda del Estado en contra de la persona, para convertirse, en el escudo protector y en la espada de justicia de la persona frente a la violencia punitiva ingnita del Estado. Los fabricantes de leyes latinoamericanos no slo no han sido capaces de crear su propio camino, sino que no han sido capaces de seguir los landmark protectores de los Derechos Humanos. Los legiferentes tercermundistas no han querido navegar muy lejos de las costas inquisitoriales, han tenido pnico de perder de vista sus arcaicos referentes continentales; pese a que no iban a navegar en ocanos desconocidos y por el contrario tenan la oportunidad de descubrir nuevos continentes garantistas, siempre y cuando hubiesen navegado con las velas hinchadas por los vientos de los Derechos Humanos. No olvidamos, porque es una realidad mil veces presente, que en Amrica Latina, por la simple sospecha, por una conjetura, por un prejuicio, por una algazara, o por una sindicacin tan falsa como cobarde, cualquier inocente puede ser sometido a la cruel y demoledora maquinaria de la justicia penal y hasta puede ser condenado en un proceso taumatrgico que convierte lo blanco en negro, lo hermoso en feo, lo digno en indigno, lo noble en innoble (y viceversa si median argumentos crematsticos). Es por eso precisamente que un nuevo Cdigo Procesal Penal tena que incorporar con toda claridad la institucin jurdica de la causa probable. 2

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

Como es sabido, la causa probable es un requisito impuesto a todos los rganos del sistema penal anglosajn para que sea legal un registro, una incautacin o un procesamiento; desde el ms nfimo, como una intervencin policial, hasta el ms trascedente, como una sentencia de la Corte Suprema. La causa probable consiste en concreto en que: -Ningn polica puede realizar una detencin, una perquisicin (registro) personal o real (ropa, carteras, bolsos, monederos, equipajes, vehculos, casa, departamento, habitacin del hotel, lugar de negocios, documentos, etc.) sin que haya una orden judicial fundada en un motivo concreto y razonable de la comisin de un delito. -Ningn Gran Jurado, puede autorizar una acusacin sin causa probable fundada en pruebas suficientes. La famosa Cuarta Enmienda de la Constitucin estadounidense es una de las principales normas del Bill of Right que se remonta no slo a la Carta Magna de 1215, sino tambin al Statum de Tallagio non Concedendo de 1297, a la Petition of Right de 1628 y al Bill of Right de 1689, inter alia, los que no pueden entenderse de otra manera que como lmites al poder estatal frente al individuo, a la vez que garantas de los derechos y libertades de las personas. En sta Amendment se garantiza: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized .1 Como puede verse el principio bsico es asegurar o garantizar que no se vayan a producir bsquedas, registros e incautaciones, sin que exista una probable cause, la misma que debe ser sostenida por un juramento o afirmacin, adems de que la orden judicial debe sealar especficamente el lugar, personas o cosas a ser aprehendidas. La Cuarta Enmienda de la Constitucin estadounidense se encuentra indisolublemente ligada con la Quinta Enmienda, y reiterados landmarks se han encargado de demostrar la eficacia de las norma mediante la "exclusionary rule" que es un principio profilctico que considera inadmisible la prueba obtenida en violacin de los derechos del imputado.2 Si la ausencia de un mandato judicial para un registro personal o real hace la conducta, del servidor pblico que lo ejecuta, antijurdica, el solo hecho de que exista un
1

El derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra irracionales registros y aprehensiones, ser inviolable, y ningn mandamientos ser expedido sino no se apoya en causa probable, sostenida por juramento o afirmacin (que debe entenderse como una declaracin afirmativa solemne en caso de objecin al juramento) y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas (traduccin no oficial) 2 Las concepciones de los jueces peruanos al respecto, se ven reflejadas en el acuerdo oficial de que eran los nicos que podan valorar la prueba ilcita. No la ilicitud de la prueba. Es decir que la prueba ilcita pasa la valla de la admisibilidad para llegar a la etapa de valoracin, lo que significa que puede considerarse un aporte al conocimiento de los hechos y de la responsabilidad del imputado. En la prctica esta nociva concepcin impide la labor profilctica o de desincentivo en la obtencin de pruebas ilcitas por la polica. Vide Cuarto Pleno Jurisdiccional Penal de Trujillo de 11 de setiembre de 2004

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

mandato judicial tampoco legitima el registro. Es necesario que la orden judicial cumpla, a su vez, con determinados presupuestos de validez. Para la expedicin de un warrant3 de search and seizure4 es necesario que exista prueba suficiente que permita al juez, conforme a los criterios de una persona prudente, llegar a creer que un determinado individuo podra haber cometido un delito o que pruebas del mismo seran encontradas mediante un registro personal o real. En consecuencia para considerar legtima una orden judicial de bsqueda y aprehensin el juez debe preguntarse: Estas razones seran suficientes para que cualquier persona (prudente) tome la misma decisin? O tal vez sera mejor una pregunta ms personal las mismas razones que tengo expresadas en la orden judicial seran vlidas para que se ordene una bsqueda en mi persona, en mi domicilio, en mi vehculo, en mis documentos, en mi cartera, etc. o para que se incauten mis bienes o para que me prive de la libertad? Si los jueces se guiaran por la mxima no hagas a otro lo que no quieres que te hagan a ti mismo con toda seguridad mejorara la calidad de la administracin de justicia. La posicin privilegiada del juez, por lo que en el Per podra llamarse sndrome del otoronguismo, lo hace pensar que las arbitrariedades que comete con otros no se cometern con l, pero a veces el exceso de confianza genera graves equivocaciones: Todos recuerdan en Arequipa a un juez corriendo por las azoteas perseguidos por otro juez y por la polica al haber sido encontrado in fraganti en chantaje sexual. Tambin la prensa suele difundir escenas de jueces capturados luego de alguna trampa trazada para una searches and seizures en la que se le han encontrado billetes marcados entregados como soborno y en hasta en la misma sede de la Corte Suprema de la Repblica fue capturado in fraganti un juez supremo por haber recibido un soborno de parte de un polica. Esto sucede a veces Tmese debida nota de que para que haya una orden de bsqueda e incautacin (warrant), debe haber prueba suficiente que la ampare, caso contrario es ilegtima. Para mayor precisin debe quedar claro que una causa probable no es una mera sospecha, por ms razonable que sta sea, son necesarias pruebas mnimas de que el delito probablemente se ha cometido. En el otro extremo la causa probable no es suficiente para condenar. En consecuencia una causa probable es ms que una mera sospecha y menos que certeza de la comisin del delito. La jurisprudencia anglosajona ha burilado el perfil de la causa probable de forma tan estrechamente imbricada con la regla de exclusin y la doctrina del fruto del rbol envenenado que aun cuando se enfatice uno de los aspectos los otros siempre estn implcitos. Sera muy largo citar todas las sentencias que se han referido al tema, no obstante no podemos dejar de mencionar algunos landmarks que citamos no por su obligatoriedad formal, sino por la fuerza de sus razonamientos, lo que va ms all de la posibilidad de que en el propio pas de origen pueda variarse conforme varan los intereses socioeconmicos, polticos, tnicos y hasta personales. Si una mxima es correcta lo es por la fuerza de los hechos y de la razn, no por la persona u rgano que la emite, por lo que
3 4

Un warrant es una orden judicial que permite a la polica registrar a una persona o a sus bienes y/o detenerlo. Search and seizure4 es una locucin que tendra que entenderse como bsqueda de objetos (casa, vehculos, documentos, carteras, billeteras, etc.) y registro de personas, y tanto incautacin de bienes como captura o detencin de personas.

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

aun cuando el formulador de la mxima haya cambiado de idea esto no hace la mxima falsa, sostener lo contrario es apelar a la falacia ad verecundiam. Por ejemplo, en el caso de que Galileo hubiese realmente pasado de la teora heliocntrica a la geocntrica, de ninguna manera eso iba a significar que el sol pase a girar alrededor de la tierra. El precedente ms remoto de la causa probable no se encuentra en la jurisprudencia estadounidense, sino en la inglesa a la que aquellos se remiten, se trata del caso Entick v. Carrington5 en el que Lord Camden dijo: No man can set his foot upon my ground without my license, but he is liable to an action, though the damage be nothing; which is proved by every declaration in trespass, where the defendant is called upon to answer for bruising the grass and even treading upon the soil. If he admits the fact, he is bound to show by way of justification, that some positive law has empowered or excused him. The justification is submitted to the judges, who are to look into the books; and if such a justification can be maintained by the text of the statute law, or by the principles of common law. If no excuse can be found or produced, the silence of the books is an authority against the defendant, and the plaintiff must have judgment6 La perspectiva de que ningn hombre puede pisar el suelo de mi propiedad y que si lo hace debe responder judicialmente, aunque no haya daos, nos da una idea muy precisa sobre el contenido la inviolabilidad del domicilio. Cuando se dice No man (ningn hombre) queda claro que se excluye a todos los hombres sin excepcin, por lo que tambin estn excluidos la polica, los fiscales, y los jueces, ya que precisamente la sentencia in comento se produjo como consecuencia de que los agentes pblicos (el Chief Messenger Nathan Carrington, and three other King's messengers) ingresaron al domicilio del escritor y maestro John Entick y se apoderaron de sus documentos privados, arrestndolo por escribir para peridicos subversivos. Por otro lado es muy importante tener en cuenta que el allanamiento e incautacin de documentos fueron considerados ilegales, pese a que haba un mandato de la autoridad7 y Entick era considerado un subversivo. En pocas palabras hubo un allanamiento de domicilio sin causa probable.
5 6

Entick v Carrington EWHC KB J98 [1765] Ningn hombre puede poner su pie en mi tierra sin mi permiso, sin hacerse susceptible de una accin, aunque no haya daado nada, lo cual es probado en la declaracin(denuncia o demanda) de allanamiento de domicilio, cuando se llama al demandado para responder, por dao de la hierba e incluso por pisar el suelo. Si se admite el hecho, l est obligado a mostrar a modo de justificacin, que una ley positiva se lo ha permitido o lo excusa. La justificacin se presenta a los jueces, que han de buscar en los libros, y si esa justificacin es sostenida por el texto de la ley escrita, o por los principios del derecho comn. Si no hay excusa, el silencio de los libros es una autorizacin en contra del acusado demandado y debe tener un juicio. 7 La orden la dio George Montagu Dunk, conde y barn de Halifax, vizconde Sunbury, Lord del Consejo de Honor de Su Majestad, Lord teniente general de las fuerzas de Su Majestad, Lord teniente general y Gobernador General del reino de Irlanda, y Secretario Principal del Estado, etc. actuando en nombre de Su Majestad para autorizar y exigir que, la bsqueda estricta y diligente de John Entick, por sus escritos en varios peridicos semanales considerados sediciosos. En una Inglaterra con una fuerte monarqua, un persona con tantos ttulos y tanta autoridad no fue suficiente para amparar un allanamiento de domicilio y la incautacin de bienes, en el Per, la simple decisin de un polica es ms que suficiente para allanar un

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

En el caso Boyd v. United States8, (1886), el Justice Bradley de la Corte Suprema estadounidense basndose en el caso ut supra sostuvo que: A search and seizure [was] equivalent [to] a compulsory production of a man's private papersan 'unreasonable search and seizure' within the meaning of the Fourth Amendment9 La irracionalidad en el sentido de la Cuarta Enmienda no es otra cosa que la ausencia de causa probable. El fundamento se tal decisin se encuentra en lo siguiente: The principles laid down in this opinion affect the very essence of constitutional liberty and security. They reach farther than the concrete form of the case then before the court, with its adventitious circumstances; they apply to all invasions on the part of the government and its employees of the sanctity of a man's home and the privacies of life. It is not the breaking of his doors and the rummaging of his drawers that constitutes the essence of the offense; but it is the invasion of his indefeasible right of personal security, personal liberty, and private property, where that right has never been forfeited by his conviction of some public offense, it is the invasion of this sacred right which underlies and constitutes the essence of Lord Camden's judgment.10 En este caso los jueces consideraron que los principios establecidos en sta opinin (relativos a los registros y aprensiones reales y personales en el caso Entick) afectaban la esencia misma de las garantas constitucionales de la libertad y seguridad y eran aplicables a todas las invasiones por parte del Estado, y sus servidores, a la santidad del hogar y la vida privada, no se trata slo de la ruptura de puertas o la bsqueda en los cajones de la casa, sino del irrevocable derecho a la seguridad personal, a la libertad y a la propiedad privada. Se reconoce que Boyd tena un derecho superior a la propiedad de sus documentos por lo que no estaba obligado a exhibirlos ni mucho menos cuando sus derechos nunca se han perdido. Policas, fiscales, jueces y legisladores del tercer mundo no han internalizado la idea de la santidad del hogar, de la inviolabilidad de la persona y el derecho a la privacidad. Los importadores han importado las frmulas jurdicas, pero no han podido importar su concepcin filosfica. En el Per, no se tiene conciencia de que un allanamiento de morada, un registro personal, o una batida policial, sin causa probable, atentan en contra de la esencia misma de la libertad y seguridad personales garantizadas por
domicilio, detener un vehculo, incautar documentos y hasta privar de la libertad a una persona sin causa probable alguna. 8 Boyd v. U. S., 116 U.S. 616 (1886). 9 "un registro e incautacin [era] equivalente [a] una exhibicin obligatoria de documentos privados del hombre y que la bsqueda fue "una irracional search and seizure en el sentido de la cuarta enmienda. 10 Los principios establecidos en esta opinin afectan a la esencia misma de la libertad constitucional y la seguridad. Llegan ms lejos que la forma concreta del caso ante la Corte, con sus circunstancias adventicias; se aplican a todas las invasiones por parte del Gobierno y sus empleados a la santidad de la casa de un hombre y la privacidad de su vida. No es la ruptura de sus puertas y el hurgamiento en sus cajones lo que constituye la esencia de la ofensa, sino la invasin de su derecho irrevocable a la seguridad de su persona, a la libertad personal, y a la propiedad privada, cuando ese derecho nunca se ha perdido por una condena por alguna ofensa pblica, es la invasin de este derecho sagrado que subyace y constituye la esencia de la sentencia de lord Camden.

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

la Constitucin, las normas internacionales de Derechos Humanos y las propias leyes. Incluso los policas trasgresores se ufanan de stos actos ilegtimos a travs de la prensa amarilla y, lo que es peor, no son objeto de ningn reproche social. Un fiscal nunca denunciara un allanamiento de domicilio practicado sin mandato judicial ni causa probable, ni un juez expedira una sentencia condenatoria por este acto, por una obvia ceguera moral y jurdica; el operador de justicia no puede percibir lo que est ms all de sus paradigmas, que pesan ms que el texto expreso y claro de las normas internacionales, la Constitucin y las leyes. Una de las ms firmes demostraciones de la ceguera moral y jurdica de los operadores del sistema de justicia se encuentra en el hecho pblicamente difundo de que los fiscales acompaan a los policas a los allanamientos de domicilio sin mandato judicial y hasta participan como sujetos activos en las batidas u operativos policiales contra las personas que conducen vehculos, lo que se hace siempre sin causa probable. ltimamente se ha optado por desembarcar a estudiantes y pblico en general de los vehculos de transporte pblico, sin causa probable alguna, por una supuesta poltica de seguridad ciudadana.

Pesquisas
Las pesquisas son violaciones a las expectativas de libertad, intimidad, privacidad y propiedad. No obstante las pesquisas pueden ser legtimas o ilegtimas. Para muchos, incluso tericos del Derecho y legiferentes, la investigacin del delito lleva inevitablemente a la violacin de los Derechos Fundamentales. Algunos consideramos que la investigacin del delito no slo debe respetar los derechos fundamentales sino que es la nica manera de realizar una investigacin legtima. No se puede combatir el delito cometiendo otros delitos o subrogando un delito por otro. Ciertamente durante las pesquisas generalmente se ven afectados los Derechos Fundamentales, pero esta afectacin es legtima en la medida en que se motiven a una causa probable y se ejecuten en los trminos estrictamente necesarios para realizar una pesquisa real y concreta. No son vlidos, en ese sentido, operativos policiales con fines de prevencin general del delito, los que en la prctica no son otra cosa que una algaza. En la tradicin jurdica latina las regulaciones de las bsquedas y aprehensiones se encuentran fundamentalmente en las leyes y muy secundariamente en la jurisprudencia, la que muchas veces elude pronunciarse respecto a stos temas y otras veces convalida manifiestas violaciones de los Derechos Fundamentales. En el NCPP se regulan las pesquisas en el Ttulo III, Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos. Como suele suceder en estos casos, las normas generales se muestran respetuosas de los derechos fundamentales (AA. 202, 203), aunque se deja abierta la posibilidad de prescindir del juez, por supuesto periculum in mora (203.2) Al margen de la Constitucin y de las normas internacionales de Derechos Humanos, en el NCPP se han establecido supuestos de privacin de la libertad sin flagrante delito ni mandato judicial y por supuesto sin causa probable.

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

En ese sentido se faculta a la polica para que per se, sin mandato judicial y sin causa probable, pueda requerir la identificacin de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica (A. 205.1). Ladinamente se consigna como mvil, para dicha conducta policial, la prevencin del delito o la utilidad para la averiguacin de un hecho punible. Esto significa que la polica puede realizar esta accin tanto si est investigando un delito, como si no est investigando ninguno en concreto. Es como si se dijera que se puede detener a una persona nicamente en los casos en que sea de da o de noche, el resto del da puede gozar de su libertad. La forma en que se previene el delito en el Per podra llamarse la tctica bolichera, que consiste en lanzar la red para atrapar a un tiburn donde estn las anchovetas. Si atrapan el tiburn justifican la muerte de millones de anchovetas, porque se logr el fin, que para los fascistas, siempre justifica los medios. Si no atrapan al tiburn, tampoco importa matar a millones de anchovetas, bonitos, ni corvinas, ya que la justificacin se encuentra en que se les hace un bien al prevenir que se las coman los tiburones. Lo que es ms grave es que los que lanzan las redes son los propios tiburones. En el Per, tanto si se ha cometido un delito en general, como si no se ha cometido, cualquier persona puede ser intervenida por la polica. En la concepcin del legislador todos los peruanos somos en general sospechosos de todos los delitos, cometidos o por cometerse. Nuestros legisladores nos presumen culpables, por el pecado original de haber nacido en el Per. La gravedad de ste control de identidad es que no solo, en s mismo, es violatorio del derecho a la libertad (especialmente al libre trnsito) sino que conlleva a otras violaciones: a) Registro de vestimentas; equipaje o vehculo (205.3). Para este registro se requiere formalmente que exista fundado motivo de que el intervenido pueda estar vinculado a la comisin de un hecho delictivo. En el orden que se ha consignado en el NCPP, hay un fruto del rbol envenenado, porque el control de identidad sin causa probable, o motivo concreto que vincule al requerido con un delito, hace ilegitimas las acciones siguientes. Muy diferente sera si se establece que para requerir la identificacin de una persona debe existir una causa probable que lo vincule con un delito en proceso de investigacin y si como como consecuencia de tal identificacin, subsiste la causa probable se procede al registro de vestimentas, etc. b) Privacin arbitraria de la libertad (205.4). La lgica constitucional es que la polica slo puede detener en flagrante delito. Por el principio de legalidad no hay delito sin ley. Ergo, si no hay delito no hay detencin. La falacia del Cdigo Procesal Penal es que por no portar el DNI una persona puede ser conducido a la dependencia policial hasta por cuatro horas tericas. Esa conduccin a la comisara o delegacin, no es voluntaria, implica necesariamente una medida de fuerza y en consecuencia, con cualquier que sea el nombre que se le d, es una privacin de la libertad sin delito.

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

c) Fichaje. La privacin de la libertad, con el nombre de conduccin conlleva a la toma de huellas digitales (A. 205.4) fotografas y mediciones (A. 205.4). Lo que es ms grave se ha generado un tipo abierto, caracterstico del Estado Nazi ya que se agrega: y medidas semejantes. Qu ms puede hacer la polica, adems de la toma de huellas digitales, fotografas y mediciones? Todo lo que est en su imaginacin. El legiferente olvid que cualquier medida restrictiva de derechos debe estar expresamente establecida en la ley. Por otro lado el NCPP faculta a la polica, en los delitos graves, o de grave alarma social, para efectuar controles en las vas pblicas, lugares o establecimientos pblicos, con el objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se encuentren en ellos, registrar los vehculos y realizar un control superficial de los efectos personales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos (A. 206.1). Como es fcil comprender, en grandes ciudades como Lima, Arequipa o Trujillo, por ejemplo, todos los das se cometen delitos graves que pueden causar grave alarma social; en consecuencia es legalmente posible que estas ciudades estn permanentemente en Estado de Emergencia o de Sitio. Se ha creado un supuesto contrario al A. 137 de la Constitucin, perennizando los Estados de Excepcin.

Violacin a la Intimidad y Privacidad sin Causa Probable

Tambin sin mandato judicial, sin causa probable y, por la sola decisin del fiscal pueden ordenarse graves violaciones a la privacidad, intimidad e imagen propia11 como: a) Realizar tomas fotogrficas y registro de imgenes; y, b) Utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con finalidades de observacin o para la investigacin del lugar de residencia del investigado. (A. 207.1) Conforme a su estilo el NCPP se justifica la videovigilancia en las investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas. (207.1). Fieles seguidores del Papa Inocencia III nuestros legiferentes se guan por el apotegma: In atrocissimis leviore conjeturae sufficiunt est12. Las vctimas de la violacin de la intimidad o privacidad no slo son los sospechosos de la comisin de un delito grave sino cualquier otra persona cuando el fiscal considere que es necesario para facilitar las tomas fotogrficas (A. 207.2). El mandato judicial para la videovigilancia se requiere solo cuando estos medios tcnicos de investigacin se ubiquen en el interior de inmuebles o lugares cerrados (207.3 y 207.4).13

11

Const. A.2.7. Toda Persona tiene derecho: Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. 12 En los delitos atroces las conjeturas son suficientes. 13 En una redaccin errtica en el NCPP se dice: 3. Se requerir autorizacin judicial cuando estos medios tcnicos de investigacin se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados. Cmo es que los medios tcnicos de investigacin se realizan en el interior de inmuebles?

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

En resumen, se haya o no cometido un delito, es mejor clausurar las ventanas porque puede estar siendo fotografiado o filmado en situaciones ntimas. El NCPP autoriza tambin a la polica para que per se inspecciones o pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas, cuando considere que existen motivos plausibles para considerar que se encontrarn rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o algn prfugo (A.208.1). Debemos asumir bona fide, que los motivos plausibles son un equivalente a una causa probable, sino es otro cheque en blanco para que la polica disponga a su libre arbitrio de la libertad de otros. En la difcil relacin dialctica entre orden y libertad el legislador ha optado por privilegiar el orden con gran desmedro para la libertad, intimidad, etc. ya que a lo anteriormente sealado se agrega la facultad de la polica, para per se, disponer que durante una pesquisa las personas no se ausenten las personas halladas en el lugar y hasta puede ordenar que los que no estn comparezcan (A. 209.1). A esta privacin de la libertad inconstitucional se le pone el camuflaje de retencin y puede durar hasta 4 horas y slo al vencimiento de este plazo se recaba orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos (A. 209.2). El plazo de cuatro horas es en realidad indefinido porque el legislador ha tenido especial cuidado en consignar que la autorizacin judicial se recaba luego de las cuatro horas, lo que con seguridad va a tomar su tiempo. En el caso de que el juez acceda al pedido policial se debe seguir llamando a la vctima retenido? si la respuesta es positiva entonces debemos anotar que el juez adems de todo puede ordenar la prolongacin de la retencin de una persona ante el slo pedido policial ya que no se consigna la necesidad de una causa probable. As mismo cualquier persona, adems del fichaje, videovigilancia, retenciones, etc. puede ser vctima de registros personales cuando la polica considere que existe fundadas razones para creer que una persona oculta en su cuerpo o mbito personal bienes relaciones con el delito (A. 210.1). El pudor y la dignidad se respetan solo dentro de los lmites de lo posible, fuera de esos lmites ya no son respetables. Se llega al extremo de poner una condicin para que el registro personal lo haga una persona del mismo sexo: el periculum in mora (A. 210.2). Esto significa que un polica masculino puede hacer un registro ntimo a una dama, si es que a su criterio no hay tiempo para que lo practique una mujer polica. En el mismo sentido se le indicar del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, pero tambin esto est condicionado a que a dicha persona se le pueda ubicar rpidamente (A. 210. 4), a criterio del polica. Es decir que si la persona de confianza puede demorar unos diez minutos en hacerse presente, el polica puede calificar que ese lapso de tiempo no es rpido y procede a desnudar a la intervenida. En el supuesto de que la intervenida no tenga disponible una persona de confianza no hay problema de rapidez pues el registro personal se realiza de inmediato. Examen Corporal El afn inquisidor del legislador nacional va ms all, pues se prescriben intervenciones invasivas y hasta mutilaciones, en el cuerpo de cualquier persona, por decisin del juez, del fiscal y hasta por decisin personal de cualquier polica. El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Ministerio Pblico, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la 10

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

investigacin, siempre que el delito est sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos (A. 211.1).. Prstese atencin a que no se establece como condicin de tan grave medida que exista una causa probable, ni motivos plausibles ni similares, ni siquiera se requiere el consentimiento de la vctima de la medida, es suficiente que el delito investigado tenga una pena mayor de cuatro aos, es decir que sea atrocissimi, en los estndares peruanos. El cdigo posibilita que a una persona, mediante violencia fsica del Estado (contra la voluntad del imputado) se le saque sangre, para anlisis sanguneos, pruebas genticomoleculares, as como exploraciones radiolgicas e igual que en otros casos como un tipo penal abierto se posibilita otras intervenciones corporales. La Santa Inquisicin debe sentirse orgullosa de tener discpulos tan exhaustivos en la exploracin del cuerpo humano y en la utilizacin de la persona como un objeto. No obstante los modernos Torquemada se sienten humanizado al precisar que la diligencia est condicionada a que no se tema fundadamente un dao grave para la salud del imputado, para lo cual, solo si resulta necesario, se contar con un previo dictamen pericial (A. 211.1). Esto significa que si se considera que el dao no va a ser grave se procede a utilizar el cuerpo como medio de prueba. Como sern de aterradoras estas intervenciones corporales que se ponen en el lindero de la gravedad del dao a la salud. Como vimos ut supra en la perquisicin personal se toma en cuenta el factor pudor sin distincin de sexos; en el caso de la intervencin corporal, que es mucho ms invasiva que aquella, slo se considera que tiene pudor la mujer, en cuyo caso el examen lo realiza un mdico o profesional especializado y slo si lo solicita debe admitirse a otra mujer o un familiar. (211.2). No obstante el cdigo no obliga al verdugo a informarle a la vctima de la intervencin que tiene derecho a que se admita a una mujer o un familiar. La Intervencin Corporal puede ordenarla el fiscal en caso de periculum in mora. (A. 211.3) y tratndose de mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para su salud no slo el fiscal sino hasta la polica pueden ordenarlas subrogando completamente al juez (A. 211.5). Variables como perjuicio para la salud o riesgo pasan a un plano secundario cuando se trata de rdenes meramente policiales. Tanto en lo que se refiere a la perquisicin personal como a la intervencin corporal es necesario que se tenga en cuenta que la Constitucin Poltica del Per establece que: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes En el inciso primero del Art. 2 no se establece la salvedad del mandato judicial como en el caso de la inviolabilidad de domicilio o la correspondencia. En consecuencia debe entenderse que el derecho a la vida, a la integridad moral, psquica y fsica son 11

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

derechos fundamentales incondicionales en el Per. En el acpite h del inciso 24, del A. 2, tambin se establece incondicionalmente que nadie puede ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, etc. Entonces Cmo es posible que en norma de inferior jerarqua se establezca que la persona puede ser utilizada como un medio al que se le puede examinar no slo en sus ms ntimos repliegues, sino que incluso, contra su voluntad, se puede penetrar en su cuerpo sacndole sangre, tomando radiografas y otros intervenciones corporales? Una persona prudente no considerara que en esas perquisiciones e intervenciones corporales, se atenta en contra de la integridad fsica utilizando violencia fsica en contra de la persona, adems del atentado en contra de la integridad moral y psquica? Si alguien considera que el simple hecho de ser sospechoso, a los ojos del polica o del fiscal, es justificacin para tan ignominioso comportamiento del Estado, debe tener en cuenta que el legislador ha considerado que el examen corporal tambin puede ser realizado en personas que no tienen la condicin de inculpados (A. 212), es decir que los terceros tambin son considerados como objetos que pueden ser utilizados como medios para probar el supuesto delito. Por otro lado, sin causa probable, se faculta a la polica para que realice una prueba de alcoholemia en aire aspirado (A. 213.1) y si el resultado es positivo o alternativamente (en todo caso) si se presentan signos evidentes de la influencia de bebidas alcohlicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido es privado de la libertad (retenido) y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicacin en sangre o en otros fluidos (A. 213.2). En esta invasin corporal no slo destaca el hecho de que la polica interviene sin causa probable, sino que el olfato policial sustituye los medios tcnicos como la prueba de alcoholemia en aire aspirado. Ante la falta de una causa probable, en el Per se pretende justificar la violacin de derechos fundamentales en operativos de prevencin, que no son otra cosa que actuaciones arbitrarias que consideran a todos los peruanos como presuntamente culpables.

Violacin del domicilio y del secreto a las comunicaciones y documentos privados sin causa probable.
La inviolabilidad del domicilio se encuentra consagrada en todas las normas internacionales de Derechos y en la Constitucin Poltica del Per (A. 2.9), que tiene como excepciones el flagrante delito o el inminente peligro de cometerse dejando abierta la posibilidad de que fuera de stos casos lo ordene el juez. As mismo la Constitucin Poltica establece que toda persona tiene Derecho Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados (A. 2.10)14 En el NCPP se regulan los casos en que el juez puede ordenar el allanamiento Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin (A. 214.1-2), de modo tal que se autoriza al fiscal a solicitarlo cuando se considere que en un domicilio determinado se oculta el imputado, persona evadida o se encuentran bienes
14

Vide caso Entick citado ut supra

12

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

delictivos o cosas relevantes para la investigacin. Aqu el problema es que para el legislador peruano, basta que el fiscal tenga fundadas razones para solicitar, pero no se ha consignado que el juez sea el que tenga una causa probable o que las fundadas razones del fiscal estn mnimamente probadas ante el juez. As mismo en el NCPP se extiende un cheque en blanco a la polica para que aprovechando la situacin de flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin realice los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin (A. 68.1.k). La calificacin de necesario obviamente se deja al criterio del polica. Sin embargo, la Constitucin no ha previsto este supuesto y en general cuando se trata de restriccin de derechos no se pueden hacer interpretaciones extensivas, ni siquiera por el legislador. En el artculo A. 68.1.i, sin sealar el supuesto de hecho de la flagrancia, se faculta tambin a la polica para: - Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigacin - En funcin al volumen de los documentos: - Ponerlos a disposicin del Fiscal - Dar cuenta de dicha documentacin describindola concisamente. Como puede entenderse ac el orden de los factores s altera el producto. No es lo mismo que se realice una incautacin con mandato judicial (de acuerdo con la Constitucin), que realizarla sin mandato judicial, pretendiendo una aprobacin post factum. Lo que es ms grave no se sealan responsabilidades en el caso de que el juez considere ilegtima la incautacin o inmovilizacin de documentos. Segn la Constitucin al derecho fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados se le opone como excepcin el mandamiento motivado del juez con la garanta de que Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. El problema viene cuanto se vincula el allanamiento de domicilio en flagrante delito (que esencialmente tiene como propsito impedir la consumacin y posibilitar una detencin policial) con la incautacin de documentos (A. 218.1) y cuando so pretexto del periculum in mora se autoriza al fiscal a sustituir al juez (A. 218.2). En cuanto a la subespecie de documentos privados que son los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos, se seala la excepcin de que estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, sin que esto permita su sustraccin o incautacin salvo por orden judicial (Const. A. 2.10). Por autoridad competente se entiende en general a la Administracin Tributaria, pero el NCPP ha extendido la competencia al fiscal y dado que la Constitucin establece que no puede haber sustraccin o incautacin salvo por orden judicial, el Fiscal no puede por s mismo realizar tal accin, aunque sesgadamente se le faculta a asegurarla, en espera de la decisin judicial. El fiscal est habilitado para practicar y ordenar que se practique la inspeccin de libros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una persona natural o 13

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

jurdica, los que adems pueden ser asegurados. (A. 234). La justificacin de esta inspeccin sera el esclarecimiento de un delito. La Corte Suprema estadounidense se pronunci sobre la incautacin de documentos en un allanamiento sin causa probable en el caso histrico de Weeks v. United States (1914), en el que por primera vez estableci, por unanimidad, que la Cuarta Enmienda protege contra "registros e incautaciones no razonables". El holding es que: If letters and private documents can thus be seized and held and used in evidence against a citizen accused of an offense, the protection of the Fourth Amendment declaring his right to be secure against such searches and seizures is of no value, and, so far as those thus placed are concerned, might as well be stricken from the Constitution. The efforts of the courts and their officials to bring the guilty to punishment, praiseworthy as they are, are not to be aided by the sacrifice of those great principles established by years of endeavor and suffering which have resulted in their embodiment in the fundamental law of the land.15 En el caso Weeks v. U.S. se estableci la exclusionary rule y se invalid la prueba por la violacin a la IV enmienda. La regla de exclusin tiene el propsito de frenar, desalentar y remediar las prcticas violatorias de los derechos humanos efectuadas por la polica en la prevencin e investigacin del delito. Es necesario que en el Per se inculque en los operadores de justicia, especialmente en los jueces, una tica deontolgica que los determine a obrar conforme a reglas estables que sirvan de referentes slidos para la seguridad jurdica. Todava estn por construirse en el plano jurisprudencial las reglas de exclusin que desalienten comportamientos policiales arbitrarios, lo que es una tarea ms difcil si el propio legislador alienta la violacin de los derechos fundamentales. En el caso "Silverthorne Lumber Co. v. U.S.16, en una investigacin por evasin de impuestos los agentes federales se apoderaron de los libros contables y crearon copias de los registros, mientras los Silverthorne (padre e hijo) se encontraban detenidos por desacato, precisamente por negarse a presentar los documentos contables. La cuestin en este caso es si las pruebas derivadas de actos ilegales son admisibles en los tribunales. El holding de la sentencia fue que permitir esta prueba alentara a la polica a violar la Cuarta Enmienda, por lo que las copias realizadas a partir de una prueba ilcita estaban contaminadas y eran inadmisibles. En la sentencia se sostuvo que:

15

Si las cartas y documentos privados pueden ser incautados, mantenidos y utilizados como prueba contra un ciudadano acusado de un delito, la proteccin de la Cuarta Enmienda declarando su derecho a la seguridad contra dichos registros e incautaciones no tiene ningn valor, y, puesto de tal manera, bien podran ser eliminados de la Constitucin. Los esfuerzos de los tribunales y sus funcionarios para llevar a los culpables a la pena, por loables que sean, no deben ser ayudados por el sacrificio de los grandes principios establecidos por aos de esfuerzo y sufrimiento que han dado lugar a su incorporacin en la ley fundamental del pas." Weeks v. U. S., 232 U.S. 383 (1914), p. 393. 16 Silverthorne Lumber Co. v. U. S., 251 U.S. 385 (1920)

14

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court but that it shall not be used at all. Of course this does not mean that the facts thus obtained become sacred and inaccessible. If knowledge of them is gained from an independent source they may be proved like any others, but the knowledge gained by the Government's own wrong cannot be used by it in the way proposed.17 Si una prueba es ilcita lo es no solo para el juicio, sino para todo propsito y en consecuencia la prueba obtenida a partir de la prueba ilcita es tambin ilcita. No obstante considera el juez Holmes -que redact la sentencia por mayora-, que si se tiene conocimiento de una prueba de manera independiente de la ilcita, entonces puede ser usada en juicio. Es decir que no debe haber nexo causal entre el medio de prueba y el hecho ilcito para que la prueba puede ser considerada como legtima; porque el conocimiento obtenido por el gobierno sobre la base de su propia conducta errnea o delictiva no puede ser usado como medio de prueba. Con mayor claridad se expres el Juez Frankfurter en el caso Nardone18 (condenado por contrabando de alcohol), en el cual no slo se declar ineficaz la prueba obtenida ilegalmente, sino tambin las pruebas mediatas obtenidas a partir de esa prueba ilcita, generando la doctrina de la prohibicin del "fruit of the poisonous tree"19. El histrico Juez Frankfurter sostuvo que: In a prosecution in a federal court, evidence procured by tapping wires in violation of the Communications Act of 1934 is inadmissible. This applies not only to the intercepted conversations themselves, but also, by implication, to evidence procured through the use of knowledge gained from such conversations.20. Es decir que el ao 1934 ya exista una Ley de Comunicaciones que prohiba la interceptacin telefnica, por lo que la prueba obtenida como consecuencia de dicha interceptacin ilcita, efectuada por la polica, se consider fruto del rbol envenenado y en consecuencia carente de valor. Al revocar la condena de Nardone, la Corte Suprema sostuvo que una vez que el acusado ha establecido que la prueba fue obtenida ilegalmente, el tribunal de primera instancia:
17

Lo esencial de una disposicin prohibiendo la adquisicin de prueba de cierto modo es no solamente que la prueba as adquirida no puede ser usada ante un Tribunal sino que no debe ser usada en absoluto. Por supuesto esto no quiere decir que los hechos as obtenidos hayan devenido en sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento de ellos es obtenido de una fuente independiente se puede probar como cualquier otro, pero el conocimiento ganado por el propio delito del Gobierno no puede ser usado por eso en la forma propuesta. Silverthorne Lumber Co. v. U. S., 251 U.S. 385 (1920) 18 Nardone vs. U.S. 308 U. S. 338 (1939). 19 Fruto del rbol Envenado. 20 En una acusacin en una Corte Federal, la prueba procurada interceptando cables, en violacin de la Ley de Comunicaciones de 1934, es inadmisible. Esto aplica no solo a la interceptacin de conversaciones en s mismas, sino tambin, implica a la prueba procurada a travs del uso de conocimientos adquiridos desde tales conversaciones. P. 339

15

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

Must give opportunity, however closely confined, to the accused to prove that a substantial portion of the case against him was a fruit of the poisonous tree.21 Esto tiene la connotacin de que no es posible una actuacin oficiosa de los jueces, en la valoracin del medio de prueba como fruto del rbol ponzooso. El rgano juzgador debe limitarse a dar la oportunidad a probar tal cosa. En el caso peruano, consideramos conveniente que se establece un procedimiento para que pueda cuestionarse la legitimidad de un medio de prueba en cuerda separada, de modo tal que eventualmente si se declara fundada la solicitud de invalidez del medio de prueba ste no llegue ni siquiera a aparecer en la etapa de juzgamiento. En el Per, formalmente se garantiza el secreto de las telecomunicaciones las que solo pueden ser interceptadas por mandamiento judicial motivado (A.2.10). El NCPP limita la interceptacin de las comunicaciones a los delitos que tengan una pena superior a los cuatro aos y enfatiza el principio de necesidad (230.1) que en realidad es aplicable a todo acto probatorio que implique una restriccin de derechos. En este caso tambin es recomendable otra redaccin del NCPP, pues en la norma vigente se establece que los elementos de conviccin debe tenerlos el Fiscal para formular su solicitud. Desde nuestro humilde punto de vista la redaccin debiera ser de la siguiente manera Cuando el fiscal presente pruebas suficientes de la posible comisin de un delito... el Juez conceder la solicitud de interceptacin de la comunicacin telefnica si existe una causa probable. En Wolf v. People of the State of Colorado (1949), la Corte Suprema estadounidense sostuvo que: The security of one's privacy against arbitrary intrusion by the police -which is at the core of the Fourth Amendment- is basic to a free society. It is therefore implicit in 'the concept of ordered liberty'22 and as such enforceable against the States through the Due Process [338 U.S. 25, 28] Clause. The knock at the door, whether by day or by night, as a prelude to a search, without authority of law but solely on the authority of the police, did not need the commentary of recent history to be condemned as inconsistent with the conception of human rights enshrined in the history and the basic constitutional documents of Englishspeaking peoples.23
21

Debe dar oportunidad, no obstante estrechamente limitada para que el acusado, pruebe que una parte sustancial del caso en contra de l, fue un fruto del rbol venenoso 22 La doctrina de ordered liberty fue formulada por primera vez por el juez Cardozo en el caso Palko v. Connecticut (1937) y el contenido que tiene es de la difcil relacin entre el orden que pretende imponer el Estado y el derecho a la libertad de los ciudadanos. http://en.wikipedia.org/wiki/Palko_v._Connecticut 23 La seguridad de la vida privada contra la intrusin arbitraria por la polica -que est en el corazn de la Cuarta Enmienda- es bsica para una sociedad libre. Por lo tanto, implcita en el "concepto de libertad ordenada" y como tal es exigible en contra de los Estados a travs de la clusula del debido proceso [338 EE.UU. 25, 28]. El golpe en la puerta, ya sea de da o de noche, como preludio a un registro, sin autorizacin de la ley, sino nicamente por la autoridad de la polica, no necesita comentarios en la historia reciente para ser condenada por ser incompatible con la concepcin de los derechos humanos consagrados en la historia y los documentos constitucionales bsicos de los pueblos de habla inglesa. Wolf vs. People of the State of Colorado, 338 U.S. 25 (1949)

16

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

No slo los pueblos de habla inglesa condenan los allanamientos sin autorizacin legal; en general las constituciones de Amrica Latina han recogido el derecho a la inviolabilidad de domicilio por ms de un siglo. No obstante ms all de la frmula legal no siempre se entiende que la vida es un bien jurdico de mxima importancia que debe ser protegido contra intrusiones de la polica, sin causa probable. Un landmark muy importante es Mapp v. Ohio (1961), en el que inicialmente se conden a la seora Mapp por la posesin de material obsceno, la Corte Suprema U.S., anul la condena sosteniendo que la incautacin producida como consecuencia de un allanamiento sin orden judicial constitua: "a denial of the constitutional rights of the accused."24 Para la Corte Suprema estadounidense fue irrelevante el hecho de que Departamento de Polica de Cleveland haya recibido informacin de que Dollree Mapp y su hija refugiaban a un fugitivo sospechoso de haber puesto una bomba (terrorista en los trminos actuales), a consecuencia de lo cual exigieron ingresar. Tampoco fue relevante el hecho de que cuando llegaron a su stano, encontraron un cajn conteniendo libros, cuadros y fotografas lascivos". En el Caso Wong Sun vs. U.S.25 (1963) sobre trfico de drogas, la Corte consider que la droga incautada era fruto del rbol envenado y fue excluida como prueba. La Corte Suprema estadounidense sostuvo que: On the record in this case, there was neither reasonable grounds nor probable cause for Toy's arrest, since the information upon which it was based was too vague and came from too untested a source to accept it as probable cause for the issuance of an arrest warrant. And this defect was not cured by the fact that Toy fled when a supposed customer at his door early in the morning revealed that he was a narcotics agent26 Es decir que si el arresto se basa en informacin vaga y fuentes no comprobadas no existe causa probable, incluso si un polica se hace pasar por comprador de drogas y el vendedor huye cuando se identifica como agente. La propia confesin de Toy cuando fue interrogado en su habitacin tampoco es tomado en cuenta como prueba porque: The statements made by Toy in his bedroom at the time of his unlawful arrest were the fruits of the agents' unlawful action, and they should have been excluded from evidence27

24 25

Una negacin de los derechos constitucionales de los acusados. Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961). Wong Sun v. U.S., 371 U.S. 471 (1963) 26 En el registro (archivos) en este caso, no haba motivos razonables ni causa probable para arrestar a Toy, ya que la informacin en que se basaba era demasiado vaga y provino de una de una fuente demasiado no comprobada (sin ninguna comprobacin) para aceptarla como causa probable para la emisin de una orden de arresto. Y este defecto no se subsan por el hecho del que Toy huyera cuando un supuesto comprador, en su puerta temprano por la maana, revel que l era un agente de narcticos. Pg. 479. 27 Las declaraciones hechas por Toy en su dormitorio al momento de su arresto ilegal fueron los frutos de la accin ilegal de los agentes, y deberan haber excluidas como prueba.

17

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

Como consecuencia de esto, la Corte Suprema estadounidense llega a una conclusin que difcilmente entenderas los jueces latinos. The narcotics taken from a third party as a result of statements made by Toy at the time of his arrest were likewise fruits of the unlawful arrest, and they should not have been admitted as evidence against Toy.28 Es decir que la prueba obtenida como consecuencia de las declaraciones del sospechoso tampoco pueden ser tenidas en cuenta como prueba puesto que provienen de una declaracin realizada como consecuencia de una detencin ilegal, es decir que son el fruto del rbol envenado. Para mayor claridad se dice: After exclusion of the foregoing items of improperly admitted evidence, the only proofs remaining to sustain Toy's conviction are his and his codefendant's unsigned statements; any admissions of guilt in Toy's statement require corroboration; no reference to Toy in his codefendant's statement constitutes admissible evidence corroborating any admission by Toy, and Toy's conviction must be set aside for lack of competent evidence to support it.29 Teniendo como precedente el caso Boyd, la Corte Suprema estadounidense dijo: In order to make effective the fundamental constitutional guarantees of sanctity of the home and inviolability of the person, Boyd v. United States, 116 U.S. 616, this Court held nearly half a century ago that evidence seized during an unlawful search could not constitute proof against the victim of the search.30 En el Per los jueces tomaron un Acuerdo Plenario de carcter vinculante en el que revelando conocimientos acerca de la exclusionary rule y the fruit of the poisonous tree (aunque no citan ninguno de los Landmark, que aqu mencionamos), afirman que: III. La regla general en materia de prueba ilcita o prohibida sigue siendo la exclusin de la prueba directa o derivada, a travs de la regla de exclusin y de los frutos del rbol envenenado.31 No obstante conforme al estilo nacional afirman que: VII. La doctrina de la eficacia de la prueba ilcita para terceros, reconoce que las pruebas obtenidas indirectamente mediante la violacin del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a los
28

Los estupefacientes tomados de un tercero como resultado de declaraciones hechas por Toy, al momento de su arresto, fueron igualmente fruto del arresto ilegal, y no deben ser admitidos como evidencia en contra de Toy. 29 Tras la exclusin de las cuestiones precedentes que prescinden de la prueba inapropiadamente admitida, las nicas pruebas que quedan sustentando la condena de Toy son su declaracin y la declaracin sin firmar de su coacusado. Las admisiones de culpabilidad de Toy requieren corroboracin; ninguna referencia a Toy en la declaracin de su coacusado constituye prueba admisible corroborante de alguna admisin hecha por Toy, y la condena de Toy debe dejarse de lado por falta de prueba competente que la soporte. P. 488. 30 Con el fin de hacer efectivas las garantas constitucionales a la santidad del hogar e inviolabilidad de la persona, Boyd v. United States, 116 U.S., 616, esta Corte sostuvo aproximadamente hace media centuria que la prueba incautada durante un registro ilegal no podra constituir prueba contra la vctima de la bsqueda. 31 Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 11 de diciembre de 2004, Tema 3. Consideracin III.

18

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

imputados no afectados por la violacin del derecho fundamental. El fundamento est, en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexin entre la violacin del derecho fundamental y la condena.32 En tal sentido, cuentan con el apoyo del Tribunal Constitucional que sostiene que la que "la prueba ilcitamente obtenida, en cuanto fundament la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo".33 Como podemos ver existe una seria contradiccin entre la Consideracin III y la Consideracin VII, pues por un lado se dice que siguen la exclusionary rule y la prohibicin del fruto del rbol envenenado y por otro lado no aplican dicha regla y hasta admiten el fruto del rbol envenado, para condenar a imputados supuestamente no afectados por la violacin del derecho fundamental. Es decir que se reconoce que hay definitivamente violacin de un derecho fundamental, pero creen los jueces peruanos que aun as pueden hacer til la prueba para terceros supuestamente no afectados. Obviamente los jueces peruanos no estn obligados por los precedentes estadounidenses, pero si estn obligados por la razn y la lgica jurdica. Si afirman seguir los principios de la regla de exclusin y la prohibicin del fruto del rbol envenado, tienen que entender que una consecuencia de ellos es que The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court but that it shall not be used at all34. Si es necesario hay que repetirlo en todos los idiomas: Lo esencial de una disposicin prohibiendo la adquisicin de prueba de cierto modo es no solamente que la prueba as adquirida no puede ser usada ante un Tribunal sino que no debe ser usada en absoluto. El punto central reside en que los jueces peruanos no distinguen entre la fase de admisin de la prueba y la fase de valoracin, puesto que en el Pleno Jurisdiccional referido, dan por hecha la admisin y buscan medios para legitimar la valoracin de una prueba ilegtima en su origen. Lo cierto es que la prueba ilegtima, es inadmisible y en consecuencia no es susceptible de ser valorada en ningn sentido. No se tom en cuenta que en el caso Week v. U.S. ya citado, se precis que The exclusionary prohibition extends as well to the indirect as the direct products of such invasions.35 Por otro lado y como una demostracin de que pueden cambiar los gobiernos, pero las prcticas violatorias de Derechos Humanos no cambian, recientemente se hizo gran despliegue publicitario sobre la decisin poltica de combatir la criminalidad. La consecuencia de ello, fueron ms policas en las calles haciendo batidas de trnsito y bajando a los pasajeros del transporte urbano. Es realmente inslito que sin causa probable alguna se violen los principios de presuncin de inocencia, de libre circulacin y otras libertades. Este modo de combatir la criminalidad no solo no es eficaz, sino que al delito

32 33

Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 11 de diciembre de 2004, Tema 3. Consideracin VII STC 238/99 del 20 de diciembre 34 Vide caso Silverthorne, ya citado. 35 La prohibicin excluyente se extiende tanto [a las pruebas] directas como a los indirectas producto de la invasin

19

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

ordinario, le agrega los delitos de los funcionarios de Estado, es decir que la criminalidad crece. En cuanto a sta prctica muy comn de la polica peruana es ilustrativo el caso Terry v. Ohio36, en el que la Corte Suprema de Estados Unidos fall que la prohibicin de bsqueda no razonable establecida en la Cuarta Enmienda no se violaba cuando un oficial de polica detiene a un sospechoso en la calle y le realiza un registro de su persona con la condicin de que el polica tenga una sospecha razonable de que un crimen tuvo o va a tener lugar, y la persona detenida esta armada y sea peligrosa. Esta sospecha razonable debe estar basada en hechos concretos que vinculen a la persona, sobre la que se realiza la bsqueda, con el delito. No es admisible una corazonada del oficial, ni mucho menos que la intervencin se base en prejuicios racistas o de cualquier otro orden. La decisin poltica de crear un Estado policiaco o sembrar el temor en la poblacin en general con intervenciones policiales arbitrarias es muy propia del modelo fascista de Estado, mientras que en el Estado Democrtico de Derecho no puede perturbarse la libertad de las personas sin una causa probable. Resulta difcil pensar que todos los vehculos que circulan por una avenida tengan conductores sobre los que pueda recaer una sospecha de delito o que todos los peatones o pasajeros de transporte pblico sean sospechosos de delito. Esto es una franca violacin de la presuncin de inocencia. La doctrina conocida como "Terry stop and frisk"37, no faculta razzias ni persecuciones masivas, sino que el polica debe poder demostrar segn hechos especficos y articulados que, tomados como un todo de forma racional, puede inferirse de tales hechos, mediante un razonamiento lgico, la existencia de un delito probable que de sustento a una orden judicial. Resulta hasta ridculo que frente a los escndalos que realiza la prensa amarilla por determinados casos de criminalidad, la respuesta policial sea la realizacin de batidas de trnsito para constatar el pago del SOAT, uso del cinturn de seguridad, etc. Cul es el vnculo entre una presunta violacin de trnsito con la criminalidad creciente en el pas? En el caso Spinelli v.United States38, la Corte Suprema estadounidense declaro que el dato proporcionado a la polica por un informante, sin proporcionar mayor informacin de los hechos, no era suficiente para dar validez a una orden de registro e incautacin, en consecuencia la prueba obtenida careca de validez y se revoc la condena, pese a que hubo orden judicial para el registro. Podramos citar muchos otros casos que ejemplifican la necesidad de que haya una causa probable que justifique la perturbacin de la tranquilidad de las personas y la violacin de sus derechos fundamentales, pero con lo expuesto nos parece que se proyecta una idea clara sobre el tema. En resumen Ud. sale de su casa con direccin a la Corte de Justicia calculando llegar a tiempo para asesorar a su cliente en una audiencia, o para realizar una operacin al corazn de emergencia, o para dar un examen, con la prisa se olvid del DNI y se encuentra con un polica que se lo pide, luego lo conduce a la comisara y usando violencia fsica le
36 37

Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968) Detencin y cacheo de Terry 38 Spinelli v.United States 393 U.S. 410 (1969)

20

Causa Probable Dr. Percy Chocano Nez

toma huellas digitales, lo fotografa, lo desnuda para hacer mediciones y luego le mucho ms de cuatro horas, cuando su cliente se qued sin defensa, su paciente se muri, o tiene la condicin de abandono en el examen, le dicen que puede retirarse. Adems descubre que est siendo fotografiado, filmado y grabado sin causa probable. Ud. toma las acciones del caso, pero un Poder Judicial como el que tenemos, le dice que todo eso es legal.

21