DERECHO PROCESAL CIVIL GENERAL RELACIONES DE LAS PARTES CON EL ESTADO Es apenas obvio que la aplicacin de la jurisdiccin del

Estado requiere como presupuesto indispensable el ejercicio del derecho de accin mediante el cual se genera la denominada relacin jurdica de accin entre el demandante, que puede ser persona natural o jurdica, y el Estado. Al propio tiempo si la demanda fuere admitida por el juez se producir la relacin jurdica de contradiccin que es aquella que se presenta entre el demandado y el Estado para preservar a ultranza el derecho de defensa y la garanta del debido proceso. Los procesalistas estn de acuerdo en afirmar que el tema de la accin procesal es uno de los ms importantes y trascendentes, porque lo consideran el eje alrededor del cual gira todo el derecho procesal. As las cosas, conviene examinar sucintamente las teoras que se han expuesto sobre la accin procesal para entender la importancia, la trascendencia que tiene este tema en el derecho procesal civil. A. Teora Clsica: tambin denominada tradicional o romanstica, es la teora que considera a la accin como el mismo derecho material subjetivo en su tendencia a la actuacin, vale decir el derecho material en movimiento, en su sentido dinmico. As aparece consagrada esta teora en el Digesto donde es dable leer que la accin es el jus persequendi in juditio, es decir, el derecho de perseguir en juicio aquello que se nos debe. El principal exponente de esta teora es Federico Carlos de Savigny, segn el cual el derecho de accin nace con la violacin del derecho subjetivo material y si ese derecho no es violado se deca entonces en la teora clsica, que no haba accin procesal. Agrega Savigny que la accin procesal tiene por contenido la obligacin para el demandado de hacer cesar la violacin del derecho, esta teora tuvo mucha influencia en el derecho procesal europeo y predomin tambin en el derecho procesal latinoamericano. Algn procesalista europeo, Demolombe lleg a decir, como defensor de esta teora, que hablar de accin y de derecho era un pleonasmo porque son la misma cosa, son sinnimos, incluso se le dio a la accin una imagen guerrera al imaginar que la accin es el derecho con casco y armado para la guerra porque entonces se permite pensar que la accin procesal es una forma de ataque, as como la excepcin que es el reverso de la medalla es una de las tpicas formas de defensa que tiene el demandado. En Colombia la teora clsica aparece consignada en todos los estatutos procesales, incluso en los cdigos sustantivos como el Cdigo Civil, en donde se dice que hay tantas acciones cuantos derechos subjetivos materiales all estn regulados. Por ejemplo para tutelar el derecho de propiedad el Cdigo Civil habla de la accin de dominio o reivindicatoria, cuya palabra viene de rei (cosa) vindicatio (reclamo) de

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donde resulta que cuando alguien realiza esta accin lo que hace es formularle al juez un reclamo de alguna cosa que le pertenece. Por eso es que esta accin se formula en una demanda dirigida solamente frente al actual poseedor y no ante el simple tenedor. Para tutelar o defender la posesin material, el Cdigo Civil consagra las acciones posesorias que son de dos clases: de restitucin o despojo y de perturbacin o amparo. Para el derecho de tenencia est la accin restitutoria o de lanzamiento. Para hacer efectiva la paternidad consagra la accin de filiacin extramatrimonial que en Colombia est regulada por la Ley Cecilia (Ley 75 de 1968) cuya accin no prescribe ni caduca jams, a diferencia de lo que ocurre con las acciones posesorias. En fin, cualquiera que sea el derecho material va de brazo con la respectiva accin, sin embargo es lo cierto que la teora clsica con la sinonimia que consagra no resiste mayores crticas, por cuya razn desde mediados del siglo XIX en Alemania se empez a hacer el deslinde entre accin y derecho sustancial con argumentos vlidos, toda vez que si se identifica la accin con el derecho subjetivo material tendra que afirmarse que slo el titular del derecho sustantivo material est habilitado para ejercer la accin, lo que querra decir que la sentencia que profiera el juez tendra que ser siempre favorable, lo cual no es cierto porque la sentencia favorable o desfavorable en cada proceso no depende de la accin, que puede ser ejercitada por cualquiera aunque no sea titular del derecho subjetivo, la sentencia favorable o desfavorable est ntimamente relacionada con la actividad probatoria del demandante, al cual le corresponde probar los hechos constitutivos de la demanda, y si no puede acreditarlos, la sentencia ser desfavorable porque al juez le incumbe la tarea ineludible de resolver de acuerdo a lo alegado y probado, para el juez la nica verdad formal es la que resulta de los autos, es decir, de las pruebas aportadas por las partes en el curso del proceso. Claro est que en materia civil, laboral, administrativa y an en el derecho de familia, si el demandante no cumple con la carga de la prueba al juez le incumbe aplicar el sucedneo de la prueba, es decir, absolver al demandado aunque ste no haya realizado ninguna accin, pues sigue vigente el principio incumbit probatio quit dice no quit niega, aunque a veces la carga de la prueba se invierte segn el caso que se trate. As las cosas, se precisa afirmar que la accin slo persigue la aplicacin de la jurisdiccin del Estado, la formacin de un proceso y el proveimiento consecuencial que es la sentencia. B. Teoras Alemanas: Desde mediados del siglo XIX la teora de la accin empez a estructurarse con criterio cientfico por procesalistas alemanes que han tenido la fortuna de tener una cultura de profundidad y no de superficie, fue as como se expusieron algunas teoras que vale la pena resear: 1. Teora de Oscar Von Blow: sostiene que la accin procesal es un derecho subjetivo pblico, autnomo e independiente del derecho subjetivo material, pero la accin slo nace con la demanda con la que se pretende obtener una sentencia justa. Se le abona a Von Blow la independencia que debe haber entre accin y derecho sustantivo, porque vale sostener que la accin no es un derecho privado sino un

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derecho subjetivo pblico que se puede ejercitar con o sin razn, la razn o sin razn slo se observa en la sentencia. 2. Teora de Wach, Kich y Muther: sostienen que la accin es un derecho subjetivo autnomo que tiene como fin obtener sentencia favorable. Resulta apenas obvio que el fin atribuido a la accin es equvoco ya que con la accin se busca sentencia cualquiera que sea, de lo contrario se retrotrae a la teora clsica. 3. Teora de Geuseppe Chiovenda: conocida como teora de los derechos potestativos, porque la accin se erige como una especie de condicin para la aplicacin de la voluntad de la ley, le reconoce autonoma, independencia, pero incurre en el error de afirmar que la accin es un derecho potestativo privado, porque segn este procesalista lo que se discute dentro del derecho civil es de carcter privado, lo cual es discutible ya que la accin se dirige frente al Estado y no al demandado, por lo cual es pblico ya que en la demanda se formula la accin y las pretensiones frente al demandado. La distincin entre la accin y el derecho sustantivo, como lo precisa Couture, es tan importante como lo fue la divisin del tomo. C. Teora de Francesco Carnelutti: sostiene que la accin es un derecho subjetivo, pblico, autnomo que tiene como fin la composicin justa de los litigios. Es fcil advertir en esta teora que Carnelutti restringe la accin para los procesos contenciosos dejando de lado los procesos de jurisdiccin voluntaria. D. Teora de Eduardo J. Couture: seguramente la teora de Couture sobre la accin procesal es la ms socorrida por la doctrina hasta el punto que el procesalista espaol Manuel de la Plaza afirma con toda razn que Couture ha llevado a la cima la teora de la accin. El maestro uruguayo sostiene que la accin es el poder jurdico que tiene toda persona natural o jurdica para acudir al Estado con el fin de obtener la satisfaccin de sus pretensiones. Agrega que la accin procesal es un derecho pblico, autnomo, de carcter cvico porque es una especie de derecho de peticin, que se encuentra consagrado en todas las constituciones del mundo en los Estados de Derecho, incluso aparece consagrado en el artculo 10 en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos hecho por la ONU en Pars el 10 de diciembre de 1948. Sin embargo el mismo maestro Couture ha tenido el acierto de distinguir la accin procesal del simple derecho de peticin, pues recuerda que el derecho de peticin slo genera una relacin dual entre el peticionario y el Estado, en cambio la accin procesal involucra una tercera persona que es el demandado en todo asunto contencioso. Agrega Couture que la accin procesal es un derecho que le incumbe a toda persona por el hecho de serlo y que sin duda es el sustitutivo civilizado de la venganza privada, porque la justicia de propia mano est prohibida en todos los Estados de Derecho, y de contera para obtener justicia hay que acudir siempre al Estado. Del mismo modo, dice Couture que la excepcin es el sustitutivo civilizado de la defensa,

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pues as como nadie puede hacerse justicia aunque tenga la razn, tampoco nadie puede hacerse justicia por propia mano aunque tenga la razn. Couture ha tenido el cuidado de distinguir el derecho sustancial, la accin y la pretensin de donde resulta que por fuerza de la lgica es tambin dable distinguir la legitimacin en la causa del derecho material y del inters para obrar que siempre se requiere para obtener sentencia de fondo. Carnelutti en su obra monumental slo menciona a Couture como procesalista latinoamericano, de lo cual se infiere su importancia cientfica. E. Teora de Hernando Davis Echanda: examin cuidadosamente todas las teoras expuestas sobre la accin procesal, las ha comentado y criticado hasta formular su propia teora, la nica que se conoce en el derecho procesal colombiano. Sostiene que la accin procesal es un derecho subjetivo, autnomo, independiente del derecho material subjetivo, de carcter cvico mediante el cual toda persona natural o jurdica puede demandar del Estado la aplicacin de la jurisdiccin en orden a que se adelante un proceso, a travs del cual el juez competente declare, constituya, modifique o extinga una relacin jurdico sustancial o procure su realizacin coactiva. Puede advertirse que este autor ha precisado con todo acierto no slo la naturaleza y elementos del derecho de accin, sino que ha especificado con claridad los fines que se persiguen en cada caso particular. Davis Echanda se ubica en el grupo de los procesalistas ms eminentes, entre los cuales cabe mencionar a Carnelutti, Hugo Rocco, Eduardo J. Couture y el espaol Victor Fairen Guillen, todos los cuales sostienen la autonoma, la independencia de la accin frente al derecho subjetivo material para hacer ver con claridad que con o sin razn se puede ejercer la accin frente al Estado, y slo cuando el juez dicte sentencia se sabe si el actor tuvo o no razn en sus pretensiones. Con este criterio de la autonoma de la accin procesal se redact en 1970 el Cdigo de Procedimiento Civil vigente, en este cdigo aparece hecha la distincin entre la accin y el derecho sustancial y entre la accin y la pretensin, que no exista en el antiguo Cdigo Judicial de 1931 en el cual se consagraba la teora clsica. Ello obedece sin duda a que el Cdigo de Procedimiento Civil vigente fue redactado por los ms eminentes procesalistas entre los cuales est Davis Echanda con la asesora del procesalista italiano Hugo Capeletti. Las reformas que se han hecho al cdigo algunas son buenas, otras no tanto, se aspira desde luego que este cdigo sea reformado imprimindole mayor agilidad o celeridad a los procesos civiles que actualmente estn dominados en un 90% al menos por el sistema de escritura. En materia civil como se ha dicho siempre la mejor manera de solucionar el conflicto es la conciliacin, ya que es mejor un mal arreglo que un buen pleito. DERECHO DE CONTRADICCIN: Si como se dijo al principio la accin genera una relacin jurdica entre el demandante y el Estado, no cabe duda que de modo consecuencial se genera relacin de contradiccin entre el demandado y el Estado representado por sus jueces

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competentes. Ello obedece sin duda a que esta relacin hunde sus races en la garanta constitucional del derecho de defensa que aparece consagrada en el artculo 29 constitucional, segn el cual nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio ante juez competente y con observancia de las formalidades propias de cada proceso. El derecho de contradiccin en suma no es sino la oportunidad que se debe dar al demandado o imputado de ser odo para que pueda ejercer su derecho de defensa, pero claro est, como todo derecho, el derecho de defensa es simplemente facultativo para el demandado o imputado, pues ni la Constitucin o la ley obliga para que se defienda, se limitan a imponer el deber de todo juez o funcionario instructor de brindarle al demandado o imputado la oportunidad de ser odo. El quebranto de este derecho de defensa genera en todos los procesos la nulidad de lo actuado porque el proceso civil, laboral o penal no es un monlogo, sino un dilogo entre las partes y el juez. Por eso se dice que el derecho de defensa o de contradiccin no es slo la expresin de la sabidura comn, sino regla indispensable del derecho procesal. En desarrollo del derecho de contradiccin el demandado en el proceso civil puede adoptar diversas actitudes a travs de su apoderado o mandatario judicial a saber: a. De absoluta indiferencia frente a la demanda, esta actitud desde luego es negativa y de ningn caso recomendable por los abogados que se respeten. En el derecho la no contestacin de la demanda produce consecuencias adversas para el demandado, pues el cdigo de la materia establece que si el demandado guarda silencio o no contesta la demanda, se produce ipso jure un indicio grave en contra del demandado que el juez deber tener en cuenta porque a lo mejor all s quien calla otorga. Por otro lado, si el demandado no contesta la demanda pierde la oportunidad no slo de defenderse proponiendo excepciones de mrito o de forma, sino tambin pierde la oportunidad de solicitar pruebas lo que es sumamente grave, porque en derecho lo que no se prueba no existe. b. El demandado puede allanarse a la demanda, en cuyo caso el demandado debe reconocer como ciertos los hechos susceptibles de confesin y, dice el cdigo de la materia, es necesario que el demandado admita las pretensiones formuladas por el demandante. Esta actitud de allanamiento slo es vlida en tratndose de derechos puramente privados, no susceptibles de comprometer el orden pblico, como ocurre por ejemplo con pleitos relacionados con el estado civil de las personas. La confesin, que siempre se ha tomado como la probatio probatsima, slo resulta eficaz en materia civil en tratndose de hechos que no reclamen prueba documental escrita o solemne, por ejemplo la propiedad de un inmueble o el estado civil de las personas. c. El demandado puede asumir una actitud positiva de defensa al contestar la demanda en cuyo caso el demandado no slo formular objeciones frente a las pretensiones del demandante, sino tambin propondr formas especficas de defensa, es decir, excepciones de mrito perentorias o dilatorias y excepciones de tipo formal o excepciones previas (bices de procedibilidad), en este caso el apoderado del demandado o el demandado mismo si es abogado deber fijar sus puntos de vistas al

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contestar la demanda en forma ordenada, clara y precisa, es decir, contestando punto por punto cada uno de los hechos que forman la causa petendi o causa para pedir. d. El demandado no slo puede asumir una actitud de defensa, sino que a su turno puede tambin contraatacar, es decir, que el demandado est habilitado jurdicamente para formular a su turno demanda de reconvencin, contrademanda o demanda de mutua peticin. As lo autorizan los artculos 400 y 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, no obstante cabe advertir que la contrademanda est supeditada al cumplimiento de algunas exigencias entre las cuales estn la de que el juez sea competente para conocer de las pretensiones que formula el demandado frente al demandante y que las pretensiones contenidas en la demanda de reconvencin sigan una misma senda procesal, de lo contrario deber el demando iniciar un proceso diferente. e. El demando puede denunciar el pleito o llamar en garanta como ya se ha explicado en el curso pasado. DEFENSAS DEL DEMANDADO. Dentro de una concepcin sistemtica del proceso resulta obvio que el tema de la excepcin es paralelo al tema de la accin procesal. Ensea Couture que la excepcin es el poder jurdico que tiene el demandado para oponerse a las pretensiones del demandante, a las splicas del actor y que es as como la accin procesal es el sustitutivo civilizado de la venganza privada. El procesalista Hugo Alsina por su lado, en su obra, explica que la palabra excepcin tiene en la prctica varias acepciones. Generalmente se dice que las excepciones son una de las defensas especficas que tiene el demandado para oponerse a la pretensin del actor, ya sea que niegue los hechos en que se funda la demanda o que desconozca el derecho que de tales hechos se pretende derivar o tambin que alegue hechos diferentes a los contenidos en la demanda, mediante los cuales el demandado pretenda modificar o extinguir las consecuencias jurdicas que el demandante pretende en su demanda. A veces el demandado haciendo uso de las excepciones se limita a impugnar el procedimiento, el trmite o la regularidad del mismo que es requisito de validez de la actuacin procesal. De lo dicho se pretende afirmar que as como la accin es una forma de ataque, la excepcin es una forma de defensa. Es necesario precisar que las excepciones no consisten en que el demandado simplemente objete el derecho pretendido por el actor, sino cuando el demandado excepciona lo que hace es formular hechos nuevos, diferentes a los contenidos en la demanda, mediante los cuales el demandado saca el debate a un plano diferente y por ello asume tambin la carga de la prueba de los hechos constitutivos de las excepciones que proponga, es ese el viejo aforismo reus in excepcione actore rei, en consecuencia, a quien excepciona en el fondo o en la forma le incumbe la carga de la prueba de los hechos que alegue, ese es el predicamento jurdico contenido en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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Slo las negaciones y afirmaciones indefinidas, lo mismo que los hechos notorios no requieren prueba, igualmente no requiere prueba el derecho que se invoque porque la ley no es objeto de prueba, el tema probandum y el tema decidendum est constituido por los hechos, por la causa petendi contenida en la demanda y en la contestacin de la misma. Al demandante o actor le corresponde probar los hechos sobre los cuales apoya sus pretensiones, de ah la expresin actore incumbe probatio, al actor le incumbe probar. Por otro lado al demandado le incumbe probar los hechos que alegue, por ejemplo si Pedro en calidad de demandante solicita en su demanda que el juez condene a Juan a pagar diez millones de pesos a ttulo de mutuo o prstamo de consumo, es lgico que le corresponde a Pedro probar la existencia del contrato de mutuo que segn el Cdigo Civil no es un contrato solemne, sino simplemente concensual y, por lo tanto para probar su existencia son vlidos todos los medios probatorios, entre los cuales estn los testimonios de terceros pero al juez le corresponde aplicar la crtica del testimonio, integrada por la lgica y la experiencia, as dice el Cdigo de Procedimiento Civil cuando regula este medio probatorio. Si Pedro logra probar que entre l y Juan se celebr un contrato de mutuo por diez millones de pesos al juez le corresponder dictar sentencia, imponindole a Juan la obligacin de pagar a Pedro el correspondiente dinero con la indexacin. Claro est que adems de lo dicho en la sentencia impondr el juez la obligacin de pagar los intereses estipulados en el contrato. Puede ocurrir, sin embargo que al contestar la demanda, Juan alegue la excepcin de pago que es uno de los medios de extinguir las obligaciones. Si el demandado no cumple con la carga de probar la excepcin perentoria extintiva de pago es obvio que el juez tendr que declarar no probada la excepcin, condenando a pagar lo anteriormente dicho. En caso contrario si la excepcin de pago alegada por el demandado prospera, el juez deber absolver al demandado y condenar en costas y perjuicios si el demandante hubiere impetrado alguna medida cautelar. La carga de la prueba es fundamental no slo para el demandante, sino tambin para el demandado, todo gira alrededor de las pruebas y claro est la regularidad de todo proceso civil, comercial, administrativo, laboral o de familia declara que las pruebas del demandante o demandado deben ser pedidas o postuladas dentro de las oportunidades que seale la ley so pena de que opere el principio de la preclusin, que es fatal para los intereses del demandante y demandado. Cundo aparecieron las excepciones? Estas defensas especficas que tiene el demandado llamadas excepciones no han existido siempre en la historia del derecho. Segn procesalistas como Hugo Alsina las excepciones aparecieron nicamente con el procedimiento formulario que sustituy al procedimiento de las acciones legales. Se denomin procedimiento formulario por la frmula que el magistrado entregaba al demandante para que la hiciera valer ante el juez, dicha frmula constaba de cuatro partes fundamentales a saber: 1. La intentio: que era lo que en derecho procesal se denomina el petitum de la demanda, o sea el captulo del libelo demandatario en el cual el actor consigna las

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splicas o pedimentos, se formula ante el juez. La intentio es el modelo de la sentencia a que aspira el demandante, cmo el juez debe dictar sentencia. 2. La demostratio: que era lo que actualmente se conoce como causa petendi o causa para pedir, o sea la relacin de los hechos, la historia fctica que debe hacer el demandante clasificando y numerando los hechos. Este captulo del procedimiento formulario y el derecho procesal es lo que constituye el tema probandum y el tema decidendum en el sentido de que slo ser objeto de prueba u objeto de contenido judicial los hechos contenidos en la demanda. 3. La condenatio: o sea que al juez se le entrega la autoridad de condenar o absolver segn lo probado. 4. La judicatio: que slo se aplicaba para las acciones divisorias que en el derecho romano eran de dos clases: la accin comuni dividundo para los procesos divisorios en tratndose de comunidades a ttulo singular; y por otro lado la accin familiae exiscundae aplicables nicamente a la particin de bienes en comunidades universales (la herencia y la sociedad conyugal). Los pretores caracterizados por su sentido de la equidad, estimaron a la sazn que al demandado tambin se le permitiera agregar algo a la frmula porque en esa poca del derecho clsico slo era necesario probar la estipulatio para condenar, los pretores dijeron que la estipulatio no surge voluntariamente, sino que puede surgir por el error, dolo, fuerza o violencia conocidos como vicios del consentimiento, entonces la nueva frmula qued as: condenareis salvo que se prueba el error, dolo o violencia, si esa salvedad se presenta el juez deber absolver al demandado. Este es el origen de las excepciones. PRINCIPIO RECTOR DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES En el derecho romano dominado por la teora clsica se estableci el principio de que el juez slo puede declarar en la sentencia las excepciones propuestas y alegadas por el demandado. Se ve a leguas que segn este principio es evidente el dominio del principio dispositivo tambin en este punto de las excepciones. En el derecho procesal moderno y en el derecho procesal civil colombiano este principio se cambi por el principio consagrado en el artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual el juez puede declarar de oficio las excepciones que estn probadas en el curso del proceso salvo tres excepciones para las que sigue vigente el principio dispositivo: prescripcin, compensacin y nulidad relativa que debern alegarse en la contestacin de la demanda. La excepcin de prescripcin alude al derecho sustancial y no al derecho procesal por cuyo motivo el juez slo la puede declarar cuando el demandado la haya alegado. Si el demandado al contestar guarda silencio sobre la prescripcin (ordinaria y extraordinaria) extintiva, el juez debe entender que se ha renunciado a la prescripcin del derecho sustantivo que alega el demandante. Esto suele ocurrir generalmente en

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los procesos de reivindicacin de bienes muebles o inmuebles en donde se suele alegar por parte del demandado la prescripcin del derecho del demandante. No ocurre lo mismo con la caducidad de la accin o de la demanda, como algunos la denominan, porque la caducidad es de derecho pblico y en consecuencia si el juez encontrase probada la caducidad deber declararla de oficio as sea que el demandado no la alegue, con una sola salvedad relacionada con la caducidad de la accin cambiaria que es aquella que se deriva de los ttulos valores que regula el Cdigo de Comercio como son el cheque, el pagar, la factura cambiaria, etc. En este punto la doctrina tiene establecido que el juez slo podr declarar caducada esa accin cuando el demandado la alegue, el juez no puede declararla de oficio y claro est la caducidad cambiaria no slo opera por el transcurso del tiempo en la presentacin del cheque en ventanilla en el banco girado, se requiere adems que durante el plazo que establece la ley, el girador o librador haya tenido suficiente provisin de fondos. En materia penal s puede ser declarada de oficio en cuanto atae a la prescripcin de la accin penal por cuanto es de orden pblico, pero el sindicado puede renunciar a ella. La excepcin de compensacin tampoco puede ser declarada de oficio por el juez, porque como se sabe la compensacin es uno de los modos de extinguir las obligaciones contenida en el artculo 1625 del Cdigo Civil. El demandado que tenga un crdito en contra del demandante bien puede aprovechar la coyuntura del proceso promovido por el actor al contestar la demanda o al trmino que tiene para proponer excepciones. En el proceso ejecutivo como se sabe no hay traslado ni contestacin, porque el juez en tal proceso debe decretar o negar de oficio el mandamiento de pago o mandamiento ejecutivo sin citar ni or al demandado o ejecutado porque se trata de una pretensin cierta pero insoluta, lo cual no implica que en el proceso ejecutivo la ley prive del derecho de defensa, lo que ocurre es que por razones obvias el demandante solicita con la demanda medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes del deudor, y si se corriera traslado se desapareceran u ocultaran los bienes. Por eso si el demandado no propone la excepcin de compensacin al contestar la demanda bien podr reclamar la efectividad de su crdito en proceso separado. La excepcin de nulidad relativa tampoco puede declararla de oficio por la razn de que es saneable, si el demandado no la invoca quiere decir que la renuncia, lo cual es dable en virtud del artculo 15 del Cdigo Civil, segn el cual los derechos privados son renunciables. El artculo 145 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al juez a declarar de oficio las nulidades que encuentre probadas en el proceso salvo las nulidades relativas, subsanables que slo pueden ser declaradas a instancia de la parte, es decir, de la parte afectada con el vicio.

CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES Segn la doctrina las excepciones se clasifican as: 1. Excepciones de fondo o de mrito.

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2. Excepciones formales o de forma que se denominan excepciones procesales o de trmite porque aluden nicamente a la regularidad formal del procedimiento. 1. EXCEPCIONES DE FONDO O DE MRITO Se subclasifican en perentorias y dilatorias. A. EXCEPCIONES PERENTORIAS: Se denominan excepciones perentorias a todos los modos a travs de las cuales se extinguen las obligaciones, consagrados en el artculo 1625 del Cdigo Civil, esos modos son diez, aunque errneamente al aludir a la nulidad del acto o contrato cuando en realidad se estaba refiriendo a lo que los franceses llaman el fenmeno de la resiliacin. Cabe advertir que ni el Cdigo de Procedimiento Civil y menos el Cdigo Civil consagran alguna lista de excepciones perentorias ni tampoco definen lo que es excepcin perentoria o de mrito, y est bien que as lo hagan porque los cdigos no son un catlogo de definiciones, sino que son estatutos con normas reguladoras de las situaciones jurdicas. Las definiciones siempre quedan a cargo de la doctrina y la jurisprudencia; el antiguo Cdigo Judicial de 1931 defina la excepcin perentoria as: constituye excepcin perentoria todo hecho en virtud del cual la ley desconoce la existencia de una obligacin o la declara extinguida una vez que existi; con base en esta definicin legal, la doctrina clasific las excepciones perentorias en extintivas e impeditivas, pero desde luego es necesario explicar por qu se denominan perentorias, la palabra perentoria viene del latn perimere, que significa aniquilar, destruir, enervar y con el significado la doctrina establece que hay excepciones perentorias cuando se invoca hechos encaminados a aniquilar la pretensin del demandante. Ese es el alcance que tienen los diez modos de extinguir las obligaciones establecidos en el artculo antes mencionado. Por su lado el Cdigo de Comercio en el artculo 784 establece las excepciones perentorias o de mrito que el ejecutado puede proponer frente a la accin cambiaria. La doctrina dice que tales excepciones son de carcter cartular y otras extracartulares, es decir, que unas se refieren al documento desde el punto de vista de su contenido y redaccin documental, y otras trascienden el contenido del ttulo. Las extracartulares son aquellas que se refieren a la relacin jurdica subyacente o fundamental, es decir, al acto o contrato en virtud del cual se emiti el respectivo ttulo valor. Adems en tratndose de ttulos valores la doctrina ha dicho que las excepciones pueden ser de carcter real o personal, por ejemplo la excepcin de falsedad o alteracin de un ttulo valor, es real y se puede establecer frente a cualquier tenedor o persona que tenga el ttulo valor, a sta se denomina fraus in ese contractus que se la puede ejercer frente a cualquier persona. Las excepciones de tipo personal solamente se las pueden proponer frente a quienes fueron sujetos de la accin cambiaria y no frente a terceros, por ejemplo se puede invocar la excepcin del incumplimiento del contrato nicamente entre el comprador y vendedor y no frente a otra persona y da lugar a la accin resolutoria del artculo 1546 del Cdigo Civil.

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Excepciones perentorias impeditivas: Son tambin defensas de fondo, excepciones de mrito que puede invocar el demandado al contestar la demanda, con el objeto de impedir que el acto o contrato materia del litigio produzca efectos legales. Segn la doctrina son dos: 1. Nulidad sustancial o material: regulada por los artculos 1740 y siguientes del Cdigo Civil. Por su naturaleza la nulidad sustancial puede ser absoluta o relativa: a. La nulidad absoluta es de orden pblico, el juez debe declararla de oficio si la encuentra probada. Y claro est que tambin el demandado puede alegarla como sujeto de la relacin contractual, con el fin de que el contrato, cualquiera que sea no produzca los efectos que seala el Cdigo Civil. La doctrina tiene establecido que para que el juez pueda declarar de oficio la excepcin de nulidad sustancial es necesario que cumplan los requisitos que emergen del contexto normativo de la Ley 50 de 1936: - Que la nulidad o vicio sea ostensible, de prima facie. - Que en el proceso los sujetos de la relacin contractual sean partes, se encuentren oficiando, de lo contrario el juez no puede de oficio declarar probada la excepcin perentoria impeditiva de la nulidad sustancial del acto o contrato. Por su propia ndole la declaratoria de nulidad del acto o contrato produce efectos ex tunc, porque segn el Cdigo Civil las cosas vuelven al estado que tenan al tiempo de la celebracin del contrato. Por lo mismo el juez debe ordenar a las partes que hagan las restituciones mutuas correspondientes. 2. La simulacin del acto o contrato: que tambin puede ser absoluta o relativa. - Simulacin absoluta: cuando las partes no han tenido la intencin o voluntad de celebrar un contrato, cuando existe una patraa total, por ejemplo en un contrato de compraventa habr simulacin absoluta cuando el vendedor y el comprador no han tenido la intencin de vender y comprar, y no ha habido entrega de la cosa vendida ni se ha pagado un precio. A la simulacin absoluta se suele acudir comnmente para perjudicar a terceros de buena fe, que casi siempre son los acreedores del deudor porque entonces el deudor finge, simula la celebracin del contrato de compraventa con el fin de que los acreedores no puedan perseguir el bien. - Simulacin relativa: cuando el contrato aparente, el que figura en la escritura pblica tiene un ropaje distinto al que realmente celebraron las partes. Es el caso de que se haga figurar en la escritura pblica que se ha celebrado un contrato de compraventa cuando en realidad existe donacin, este caso se presenta generalmente entre padres e hijos de familia, cuando el padre beneficia a un hijo ms que a los otros. Es por ello que cuando se alega la simulacin relativa del acto o contrato lo que el demandante pide es que el juez haga prevalecer la voluntad real de los contratantes, es decir, que se le quite al contrato aparente el ropaje que ostenta; y claro est cuando la donacin

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supera los 50 salarios mnimos legales vigentes necesita estipulacin o licencia judicial para que el contrato sea vlido, de lo contrario quedar viciado de nulidad absoluta. Por eso en este tipo de demandas ordinarias siempre se solicitan en el petitum que como consecuencia de la simulacin relativa el juez declare que no tiene validez jurdica el contrato de donacin y por lo tanto el bien debe volver a ser parte del patrimonio del deudor o dueo. El Cdigo de Comercio establece en el artculo 784 las excepciones de fondo o mrito de la accin cambiaria, tema que es til abarcarlo por la cantidad de procesos. Segn el citado artculo contra la accin cambiara slo podr proponerse las siguientes excepciones: a- Las que se funden en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribi el ttulo. Comnmente cuando se propone esta excepcin se est alegando la falsedad del ttulo valor, es decir, que quien aparece como suscriptor del ttulo no lo es en realidad, en tal caso el demandado deber acudir a la prueba tcnica de la grafologa o el cotejo. Por lo tanto, al solicitar esta prueba tcnica se deber solicitar que se compare la firma del suscriptor autntica que aparezca en un instrumento pblico con la firma dubitada, puesta en cuestin. Se debe nombrar un perito graflogo para que emita su concepto de acuerdo con la ciencia de la grafologa. El juez decidir si prospera o no la excepcin cartular propuesta por el demandado; desgraciadamente esta prueba en Colombia est desprestigiada por la venta de las decisiones de los peritos. b- Se configura por la incapacidad del demandado al suscribir el ttulo. Como es obvio los ttulos valores solamente pueden ser creados por personas que tengan capacidad dispositiva o de ejercicio, los incapaces no pueden suscribir vlidamente ningn ttulo valor, adems si se trata de persona jurdica, es necesario que el representante legal de esa persona est autorizada, facultada para emitir ttulos valores. De donde se colige que en este caso es necesario acreditar que el representante de una sociedad estaba autorizado para suscribir un ttulo valor, de lo contrario el negocio jurdico cambiario es inoponible al negocio jurdico que representa. Por consiguiente en este evento la obligacin corre a cargo de quien suscribi el ttulo valor. c- Las fundadas en la omisin de los requisitos que el ttulo deba contener y que la ley no supla expresamente. Ocurre que los ttulos valores que regula el Cdigo de Comercio slo producen efectos cuando cumplen satisfactoriamente, plenamente los requisitos que la ley establece para cada uno de ellos. No es de recibo la teora de la conversin de los ttulos valores que defiende el tratadista Bernardo Trujillo Calle, en donde la letra de cambio se puede convertir en pagar. Por eso el artculo 620 del Cdigo de Comercio establece que slo tendrn efectos legales los ttulos valores que cumplan los requisitos establecidos por la ley. Como es dable entender esta excepcin es de tipo cartular y de carcter real, que puede ser alegado frente a cualquier tenedor.

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d- Se configura por la alteracin del texto del ttulo sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores a la alteracin. Esta es una excepcin cartular que alude a la llamada falsedad material o ideolgica de que hablan los tratadistas penales. Es claro que el Cdigo autoriza la emisin de ttulos valores con espacios en blanco, que slo pueden ser llenados por el tenedor con el acuerdo que se haya hecho con el ttulo por medio de documento escrito. Por consiguiente esta excepcin puede prosperar cuando el demandado acredite que el tenedor del ttulo ha llenado el ttulo por fuera de lo establecido en el documento. El artculo 784 del Cdigo de Comercio consagra 12 excepciones, unas cartulares y otras extracartulares, pero por el adverbio que se le puso atencin, algunos piensan que en este artculo se encuentran todas las excepciones en cuanto a la accin cambiaria. Sin embargo el numeral 13 del mismo artculo establece que el demandado puede proponer las dems excepciones que encuentre contra el actor. Esto quiere decir, que el demandado puede proponer excepciones frente a la accin cambiaria, por lo tanto dichas causales no son taxativas porque puede proponer excepciones a la relacin jurdica subyacentes, es decir, al acto o contrato por el cual se emiti el ttulo valor, por ejemplo en un contrato de compraventa se puede invocar la excepcin de incumplimiento del contrato, el demandado puede no pagar el ttulo valor por el hecho del incumplimiento del vendedor. Cmo se proponen las excepciones perentorias, su trmite y resolucin: Por ser defensas de fondo las excepciones perentorias slo pueden ser propuestas por el demandado en el momento de la contestacin de la demanda, siempre que se trate de procesos cognoscitivos o de juzgamiento (ordinario, abreviado y especial), es decir, todos los procesos en el cual el juez tenga el deber de examinar la existencia o inexistencia del derecho propuesto por el demandante. Pero si se trata del proceso ejecutivo la cosa cambia, se debe ceir al contexto legal del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil, en tal caso, el demandado tiene de diez das para proponer excepciones de mrito, trmino que se cuenta a partir de la notificacin del mandamiento de pago. En ese caso el demando hace uso del escrito de excepciones, y claro est asume la carga de la prueba en todos los casos que propone excepciones de fondo. En los procesos de conocimiento o de juzgamiento las excepciones perentorias tanto extintivas como impeditivas se deben proponer en la contestacin de la demanda, exponiendo los hechos sobre los que se apoya, y ofreciendo las pruebas mediante las que se pretende verificar ese hecho, opera el principio reus in exceptione actore est. Al demandado tambin le incube la carga de la prueba segn el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil. Puede acontecer que el apoderado del demandado se equivoque en la denominacin tcnica de las excepciones, pero ese error es irrelevante, intrascendente en el sentido de que tal equivocacin en cuanto a su denominacin no le acarrea consecuencias adversas. Lo importante es que los hechos se expongan con claridad, se aplica el aforismo romano dhami factum ete dabo dibi jus, dadme los hechos que os dar el

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derecho. Se supone que el juez sabe derecho, esa era la presuncin del derecho romano jura nobit curia el juez sabe derecho. En cuanto al trmite se refiere las excepciones perentorias extintivas o impeditivas en los procedimientos contenciosos la ley no tiene trmite procesal, sigue el mismo curso del proceso y se resuelven en la sentencia que defina la correspondiente instancia, es all donde se sabr si las excepciones de mrito propuestas por el demandado prosperan o no prosperan, sin olvidar desde luego la regla del artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn la cual al juez le corresponde por deber de oficio declarar las excepciones perentorias o de mrito que encuentren probadas, salvo las de prescripcin, compensacin y nulidad relativa para las cuales sigue vigente el principio dispositivo que predomina en materia civil, contencioso administrativa y de familia, en laboral no ocurre lo mismo. En el proceso ejecutivo las excepciones de mrito s tienen un procedimiento especial que est consagrado en el artculo 510 ibdem, ese trmite consiste en lo siguiente: a. El demandado slo tiene de 10 das para presentar o proponer excepciones de fondo, trmino contado a partir de la notificacin del mandamiento de pago, es un trmino preclusivo. b. El juez deber ordenar que se corra traslado al demandante, para que ste tenga la oportunidad de pronunciarse sobre las excepciones, por el trmino de 10 das. c. Si el demandante y el demando solicitan pruebas, el juez deber fijar el trmino de 30 das para practicar y recaudar esas pruebas y tambin las que el juez de oficio las crea convenientes. Recaudadas las pruebas el juez deber dictar otro auto de trmite ordenando correr traslado a las partes para que hagan su alegato de conclusin en un trmino de 5 das. d. El juez deber dictar sentencia, llamada sentencia de excepciones. Si prospera las excepciones en todo o en parte, el juez deber ordenar que cese la ejecucin y de contera obligar al demandante a pagar costas y perjuicios causados a la contraparte. Si no prosperan ordenar que siga adelante la ejecucin, que se liquide el crdito, costas y perjuicios que se le hubieren ocasionado al demandado con la prctica de medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes. En doctrina exista la discusin de si en el proceso ejecutivo el juez poda decretar de oficio o no las excepciones perentorias. Algunos opinaron que el juez no poda proponerlas, sino nicamente decida sobre las propuestas por el demandado. En esta ctedra se dijo que como el artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Civil no hace alguna distincin al respecto, no le era dable al juez hacer esa distincin. En sentencia del Consejo de Estado, en agosto del ao pasado se acogi esta tesis, diciendo que el juez s puede decretar de oficio las excepciones de fondo que encuentre probadas.

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La sentencia de excepciones es desde luego un pronunciamiento jurdico importante, pero slo cuando el demandado en el proceso ejecutivo proponga excepciones perentorias. Cuando el demandado no proponga excepciones el juez debe dictar sentencia ordenando que se siga la ejecucin, entonces la sentencia que ordena llevar la ejecucin no est resolviendo nada, es por eso por lo que esa sentencia apenas debe notificarse por estados, como si se tratase de un auto. B. EXCEPCIONES DILATORIAS: Tambin son defensas de tipo sustancial, es decir excepciones de fondo pero con alcances jurdicos diferentes, porque la palabra dilatoria vienen del vocablo latino differre que significa alargar, postergar, con ese sentido la ley autoriza al demandado para hacer uso de las excepciones dilatorias en todo tipo de procesos, es decir, en procesos de juzgamiento y ejecutivos. En consecuencia cuando el demandado propone una o varias excepciones dilatorias no pretenden desconocer la existencia del derecho propuesto por el demandante, sino simplemente objetar la exigibilidad actual de ese derecho. Seguramente por esa razn es por lo que el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 333 llama a las excepciones dilatorias excepciones de carcter temporal. Segn la doctrina las excepciones dilatorias son las siguientes: a- La de contrato no cumplido: es decir la excepcin non adimpleti contractus, esta excepcin encuentra su fundamento en el artculo 1609 del Cdigo Civil, fluye de esta norma que la excepcin de contrato no cumplido es un medio de defensa establecido por la ley en tratndose de los contratos bilaterales, pero slo a beneficio del contratante cumplido, el que haya satisfecho las obligaciones que le incumben, el contratante incumplido no puede hacer uso de esta defensa. Es por eso que el artculo 1546 ibdem establece que en beneficio del contratante cumplido puede pedir la resolucin del contrato o el cumplimiento del mismo, en cualquier caso con el pago de indemnizacin de perjuicios. b- L a excepcin de plazo no vencido o de condicin no realizada: las obligaciones a veces se someten para su cumplimiento a plazo o una condicin, el plazo es un acontecimiento futuro pero cierto; en cambio la condicin es un suceso o acontecimiento futuro pero incierto. En cualquiera de los dos eventos, si la obligacin es a plazo o a condicin para demandar su cumplimiento el actor debe acreditar ad initio (al inicio) que se ha cumplido la condicin o que se ha vencido el plazo, lo que necesita es una prueba complementaria, adicional, aliunde porque no es fcil acreditar con el solo contrato que la condicin se ha cumplido, por ejemplo si a Pedro se le pagar veinte millones de pesos cuando se grade de abogado, deber demostrar la existencia del contrato y el diploma que lo acredite. De lo contrario no se podr ejecutar la obligacin. c- De peticin de modo indebido: porque en derecho hay que saber pedir, se configura esta excepcin en varios eventos, por ejemplo cuando alguien demanda la reivindicacin de una especie o cuerpo cierto, siendo as que quien demanda tiene un derecho de cuota parte, no es dueo absoluto de la cosa, el juez le llamar la atencin. Cuando demanda la reivindicacin de un bien mueble o inmueble lo hace en nombre

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propio y no para la comunidad o copropiedad singular o singular, por ejemplo cuando un heredero presenta demanda reivindicatoria de un bien inmueble alegando que era propiedad de su padre, en cuyo caso lo que debi hacer es pedir para la herencia (o para la sociedad conyugal o la sociedad, segn sea el caso) y no para l. Estas excepciones tambin debe proponerse en el mismo escrito de contestacin de la demanda y se resuelven en la sentencia, sin embargo la prosperidad de cualquiera de estas excepciones no produce efectos de cosa juzgada material o sustancial, en consecuencia es dable promover nuevo proceso por el mismo objeto, por la misma causa y entre las mismas partes cuando se han superado el obstculo. As lo establece ntidamente el artculo 333 del Cdigo de Procedimiento Civil que numera los casos en los cuales la sentencia no hace trnsito a cosa juzgada material o sustancial. 2. EXCEPCIONES PREVIAS Las excepciones previas son de tipo formal, se refiere por regla general a los presupuestos procesales, es decir a los requisitos de validez del proceso; seguramente por ello Piero Calamandrei y Carnelutti opinan que las excepciones previas son bices de procedibilidad porque tienen que ver con la regularidad formal del proceso, habida cuenta que el juez no tiene que dictar sentencia en un proceso viciado de nulidad. Por imperativo legal al juez le corresponde preservar la regularidad formal del proceso, es decir, controlar de oficio el cumplimiento de los requisitos de validez y slo cuando el juez deja de cumplir con este deber es al demandado al que le corresponde acudir a este tipo de defensas de carcter formal. Si el juez cumpliese en todos los casos con el deber de controlar la cabal concurrencia de los presupuestos procesales, a lo mejor las excepciones previas no tendran oficia, porque al demandado no le asistira la necesidad de invocar el cumplimiento de esos requisitos de tipo formal. Histricamente las excepciones previas aparecieron, segn Piero Calamandrei, con las excepciones justinianeas y de all en adelante en todos los Estados y legislaciones del mundo se han venido imponiendo para garantizar el debido proceso que en Colombia aparece consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Nacional. Slo con la expedicin del Cdigo de Procedimiento Civil de 1970 aparecieron las llamadas excepciones previas que aluden por regla general a los presupuestos procesales, slo dos excepciones previas contempladas en el artculo 97 del cdigo nada tienen que ver con los presupuestos, esas dos excepciones se refieren a la legitimacin en la causa, es decir, los requisitos de carcter sustancial indispensables para que el juez pueda dictar sentencia de fondo. Debe decirse que en el artculo 97 no estn todas las excepciones previas que el demandado puede alegar en estrados judiciales, en ese artculo aparecen tipificadas 12 excepciones previas, pero adems el demandado puede invocar a su favor el beneficio de excusin en el proceso ejecutivo, o sea que el ejecutado puede solicitarle al juez que primero persiga los bienes del deudor principal, si el deudor no tuviese bienes, persiga los bienes del fiador, es decir el obligado secundariamente. La figura de la fianza est cayendo en desgracia, est siendo sustituida por las plizas.

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Segn el estatuto procesal civil vigente las excepciones son de recibo en los siguientes procesos y slo en estos: 1- En el proceso ordinario llamado proceso plenario a travs del cual se ventilan y resuelven todas las controversias que no tengan sealado un procedimiento especial, por ejemplo las demanda de responsabilidad civil extracontractual, reivindicacin de bienes muebles e inmuebles, la resolucin y rescisin de contratos, la resolucin procede por el incumplimiento del contrato y la rescisin procede cuando se alega la nulidad del acto o contrato y la resiliacin cuando las partes resuelven dejar sin efectos el contrato, los juristas franceses lo llaman accin de resiliacin. 2- En el proceso abreviado, es un procedimiento intermedio entre el ordinario de mayor cuanta y el verbal a travs del cual se ventilan una serie de controversias civiles y mercantiles que en el antiguo Cdigo Judicial se denominaban juicios especiales. La tendencia del derecho procesal moderno es la de simplificar al mximo los trmites judiciales para que pueda cumplirse el predicamento de que la justicia debe ser pronta y cumplida, la justicia tarda no es justicia. En ese orden de ideas el legislador de 1970 tuvo el acierto de adoptar el llamado proceso abreviado para que a travs de ese solo cause o senda procesal se puedan adelantar no menos de 25 controversias para las cuales el Cdigo Judicial de 1931 estableca para cada uno un trmite distinto lo que resultaba complicado. 3- Son de recibo las excepciones previas en algunos procesos especiales, por ejemplo en el proceso de deslinde y amojonamiento, en los procesos divisorios de bienes comunes, en los procesos que tienen que ver con el derecho de familia, o sea separacin de cuerpos, de bienes y divorcio. No son de recibo excepciones previas en los siguientes procesos: 1. Expropiacin de bienes por motivos de utilidad pblica, por la razn de que el proceso de expropiacin esta encaminado a conseguir bienes destinados a la prestacin de servicios pblicos, inicialmente cuando fueron diseadas en el derecho administrativo tuvieron una connotacin sui generis, la de la gratuidad, actualmente los servicios pblicos se han convertido en un negocio; otra caracterstica de los servicios pblicos es la permanencia, no puede haber solucin de continuidad en la prestacin. Es por ello que en el Cdigo de Procedimiento Civil artculo 453 dispone que en los procesos de expropiacin no se puede proponer excepciones previas para evitar que el proceso sufra demoras. Sin embargo es lo cierto que en el proceso de expropiacin el demandado tiene el derecho inobjetable de contestar la demanda y en esa oportunidad hacer los reparos de tipo formal relacionado con la competencia, la capacidad de las partes, la jurisdiccin y los requisitos formales de la demanda para que el juez los tenga en cuenta al dictar sentencia. Todo el trmite posterior a la sentencia de expropiacin est dedicado a la indemnizacin de perjuicios que se debe pagar al demandado con motivo de la expropiacin de sus bienes, este es un derecho consagrado en la Constitucin, donde si bien se autoriza que el Estado, Departamentos y Municipios acudan a la expropiacin de bienes de particulares la misma Carta consagra el derecho para el demandado o propietario de los bienes a que sea

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indemnizado plenamente y cuando se habla de indemnizacin no se refiere nicamente al precio, sino adems todo aquello que le perjudica con motivo de la expropiacin, es decir el dao emergente y lucro cesante. 2. Proceso de alimentos, esto por razones de celeridad y as lo consagra el Cdigo del Menor porque la necesidad de los alimentos no tiene espera y es por ello por lo que la ley autoriza al juez que conozca de una demanda de alimentos legales, es decir, de los alimentos que autoriza el artculo 411 del Cdigo Civil para que el juez en el auto admisorio de la demanda pueda decretar los alimentos provisionales adoptando las medidas cautelares necesarias. Sin embargo el Cdigo del Menor autoriza al demandado para acudir al recurso de reposicin contra el auto admisorio de la demanda para objetar por ejemplo la jurisdiccin, la competencia, la capacidad de las partes, los requisitos indispensables de la demanda, etc. 3. Tampoco son de recibo las excepciones previas en el proceso ejecutivo, as lo consagra la ley 794 de 2003, en efecto esta ley establece que el demandado para preservar la regularidad formal del proceso ejecutivo slo puede interponer recurso de reposicin contra el auto que decreta el pago, es decir el mandamiento de pago, porque a diferencia de los procesos de juzgamiento o conocimiento donde el juez debe dictar auto admisorio de la demanda y all mismo ordenar el traslado de la demanda al demandado, en cambio en el proceso ejecutivo no hay auto admisorio, ni hay traslado de la demanda porque al juez le incumbe el deber de resolver de plano (sin trmite previo alguno) si hay o no mrito legal para librar mandamiento de pago o mandamiento ejecutivo y eso lo hace sin or previamente al demandado. 4. Tampoco son de recibo las excepciones previas en el proceso verbal que es un proceso tpico acelerado que se resuelve por la oralidad, entonces en una o dos audiencias que se realizan no se pueden proponer excepciones previas ya que le quitaran la naturaleza del proceso verbal y se convertira en un proceso abreviado. Cuando la ley establece que en tal o cual proceso no son de recibo las excepciones previas al juez le corresponde rechazarlas de plano, in limine, y claro est frente a esta decisin no cabe el recurso de apelacin o recurso de alzada, porque este recurso prolonga el proceso. Lo nico que cabe es el recurso de reposicin que es un recurso desprestigiado. Segn la doctrina las excepciones se clasifican en absolutas o definitivas y relativas o temporales, as puede verse en la obra monumental de Davis Echanda sobre el derecho procesal civil. Las excepciones absolutas o definitivas son aquellas que cuando prosperan aniquilan el proceso, lo conducen al archivo; las relativas o temporales en cambio conducen a mejorar el procedimiento, a depurar los vicios que tengan, porque como se sabe la mayora de las excepciones previas que consagra el artculo 97 Cdigo de Procedimiento Civil aluden a los presupuestos procesales; es decir, a los requisitos de validez del proceso.

102634026.doc Cmo se propone las excepciones previas:

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Segn la preceptiva legal vigente las excepciones previas pueden proponerse por el demandado por el trmino que tiene para contestar la demanda en los procesos de juzgamiento o conocimiento, ese trmino es diferente segn la clase de proceso, por ejemplo en el proceso ordinario de mayor cuanta el demandado tiene 20 das para contestar la demanda, trmino preclusivo que no es susceptible de prrroga que es la caracterstica inconfundible de todos los trminos legales o de los trminos que seala la ley; en cambio los trminos que seala el juez s son susceptibles de prrroga a peticin de parte, que claro est esa peticin deber hacerse antes de que se acabe o venza el trmino porque ya no sera prrroga sino concesin de un nuevo trmino que no autoriza la ley. Existen dos tesis con respecto a la oportunidad que tiene el demandado para proponer excepciones previas: 1. Teora del maestro Davis Echanda, segn la cual el demandado puede proponer excepciones previas an antes de contestar la demanda, es decir, a pesar de que el demandado no contesta la demanda las puede presentar. 2. Hernando Morales Molina, segn la cual el demandado slo puede proponer excepciones previas cuando conteste la demanda, es decir, las excepciones previas quedan supeditadas a la contestacin de la demanda, esta es la teora ms socorrida por los jueces y litigantes toda vez que si el demandado no contesta la demanda y las excepciones que propone no son aceptadas entonces el demandado no puede o pierde la oportunidad de defenderse. De igual manera si el demandado no contesta la demanda pero propone excepciones previas que no prosperan, el demandado pierde la oportunidad de pedir pruebas para contrarrestar las pruebas pedidas por el demandante. En derecho lo que no se prueba no existe, de nada vale los buenos alegatos sin pruebas al canto, lo que valen son las pruebas para persuadir al juez de las pretensiones o defensas que formulen en el proceso. El predicamento incuestionable para el juez es que lo que no est en el proceso no est en el mundo, que es congruente que para el juez la nica verdad formal es la que resulte de las pruebas expuestas en el proceso, le est prohibido al juez aplicar su conocimiento privado, extraproceso personal, de lo contrario se quebrantara el principio de contradiccin de la prueba, pues no se puede contradecir lo que el juez piensa. En consecuencia es mejor siempre que el demandado conteste la demanda y que en escrito separado formule las excepciones previas que su apoderado estime conducentes. Cules son las excepciones previas? Debe decirse de entrada que las excepciones previas o de carcter formal son taxativas, vale decir que no hay otras diferentes de las que seala la ley. Son las siguientes: 1. Dice el numeral 1, artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil falta de jurisdiccin, esta expresin es un error de tcnica jurdica, porque todos los jueces al

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tomar posesin quedan investidos de jurisdiccin, a lo que se refiere es que el proceso es que el proceso pertenece a funcionario de diferente jurisdiccin. La doctrina haba considerado hasta hacia poco que esta excepcin era definitiva o absoluta porque cuando prospera al juez le corresponde dictar un auto ordenando que se archive la demanda que rechaza y que se devuelvan al demandante sus anexos sin necesidad de desglosarse. Hace algunos meses la Corte Constitucional ha declarado inexequible este primer numeral en el sentido que cuando prospera esta excepcin ya no puede el juez ordenar que se archive la demanda, sino que en su lugar deber ordenar que esa demanda con sus anexos sea enviada al juez de la jurisdiccin que corresponda. Esta decisin de la Corte Constitucional se apoya en el argumento de que de lo contrario se quebrantara el derecho fundamental de acceder a la justicia. Esta excepcin se configura por ejemplo cuando un abogado presenta demandada para que se condene al demandado al pago de honorarios que le debe y la presenta ante un juez civil y no ante el juez laboral como deba hacerlo. O podra ocurrir cuando algn abogado presenta demanda de indemnizacin de prejuicios ante un juzgado civil municipal o de circuito con apoyo en que se incumpli un contrato celebrado con la administracin pblica, es decir con base en un acto administrativo, entonces esa demanda se debe presentar ante el Tribunal Administrativo. 2. Se configura por la falta de competencia del juez, esta es una excepcin de carcter relativo o temporal, porque cuando prospera el juez en el mismo auto que resuelva esta excepcin debe ordenar que pase el asunto al juez competente. Podra presentarse esta excepcin previa en mltiples casos, cuando el juez no admita competencia por cualquiera de los factores objetivo, subjetivo, funcional, territorial o de conexin. Igualmente cabe advertir que tanto la jurisdiccin como la competencia cuando el juez quebrante o vulnere la preceptiva legal generan causal de nulidad, cuando se trate de jurisdiccin la nulidad es absoluta e insubsanable; en cambio cuando se trate de la competencia, se debe hacer una distincin slo cuando se trata de falta de competencia por el factor funcional, es insubsanable; en los dems casos es subsanable pero las partes o sujetos procesales jams deben perder de vista la norma del artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil que establece que los hechos que configuren excepciones previas no podrn ser alegados como causal de nulidad por el demandante o demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea insubsanable; esta norma consagra lo que se denomina la inoponibilidad posterior de los mismo hechos, esto debido al principio de la preclusin. 3. Se configura por compromiso o clusula compromisoria, esta es una excepcin previa absoluta, definitiva porque cuando prospera aniquila o enerva el proceso civil, se va al archivo y por lo tanto el demandante deber acudir al Tribunal de Arbitramento que como se sabe slo tiene competencia para resolver o decidir derechos puramente privados y en ningn caso derechos que comprometan el orden pblico. Esta excepcin inicialmente slo se configuraba, segn la edicin original del Cdigo Judicial, por compromiso; slo en la reforma al cdigo por el decreto 2282 de 1989 se hizo extensiva esta excepcin para la clusula compromisoria que segn se sabe se estipula para resolver en tribunal de arbitramento conflictos futuros, como lo

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previ afortunadamente la ley 2 de 1938. La prosperidad de esta excepcin previa depende de que el demandado presente la prueba documental escrita sobre la existencia de compromiso o clusula compromisoria, esto no se puede probar con testimonios ya que es una prueba solemne, la prueba testimonial no es idnea. 4. Se configura por la inexistencia del demandante o del demandado, esta es una excepcin previa absoluta o definitiva porque como se sabe slo pueden acudir a la justicia quienes tengan personera natural o jurdica y por lo tanto la capacidad para ser parte, lo mismo que la capacidad para comparecer en juicio son presupuestos procesales indispensables para la validez. Ejemplo: si la peluquera Darian presenta demanda, cualquiera que sea, habra lugar a proponer esta excepcin porque la peluquera Darian no es persona jurdica. Esta excepcin tambin configura causal de nulidad absoluta porque los incapaces absolutos que enumera el Cdigo Civil son tambin incapaces absolutos en el derecho de procedimiento civil. 5. Se configura por la indebida representacin del demandante y el demandado, es una excepcin previa temporal, relativa porque superado el problema de la indebida representacin el proceso sigue su curso, como es obvio esta excepcin se relaciona con los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y para comparecer al proceso, que son requisitos de validez jurdica y, por lo tanto configuran tambin causales de nulidad previstas en el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin embargo los abogados deben tener presente la norma consagrada en el artculo 100 ibdem, que establece la inoponibilidad posterior de los mimos hechos cuando el demandado tuvo oportunidad de alegar o proponer excepciones previas, en este caso el cdigo consagra una vez ms el principio de la preclusin. 6. Se configura por no haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de la comunidad, albacea y en general de la calidad de que acte el demandante o se cite al demandado, esta excepcin nada tiene que ver con los presupuestos procesales, se refiere especficamente a la legitimacin en la causa del demandante o demandado, que como se sabe son requisitos indispensables para que el juez pueda dictar sentencia de mrito. Precisamente por ello es por lo que el cdigo de la materia le impone al juez el deber de decretar pruebas de oficio para evitar que el proceso concluya con sentencia inhibitoria, deber consagrado en el artculo 37 numeral 4 ibdem. Puede ocurrir que el juez decrete de oficio el recaudo de pruebas que son necesarias para establecer la legitimacin en la causa del demandante o demandado pero que las partes por negligencia no practiquen ni aporte lo necesario para el recaudo de esas pruebas, en cuyo caso el juez deber proferir sentencia inhibitoria. 7. Se configura por ineptitud de la demanda, es decir, por falta de los requisitos formales del libelo demandatorio o por indebida acumulacin de pretensiones, slo cuando el juez deja de cumplir el deber de examinar la demanda in limine se podr configurar esta excepcin, de lo contrario no tendra cabida, pero al demandado

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siempre le interesa que se cumpla la regularidad formal del proceso para que el juez decida de fondo el litigio planteado. A veces el demandante deja de lado los requisitos que establece el artculo 82 ibdem cuando se trata de acumulacin de pretensiones, estos requisitos que estn previstos en ese artculo se reduce a los siguientes: competencia del juez, que las pretensiones acumuladas sigan el mismo trmite y cuando las pretensiones del demandante se propongan como principales no se excluyan entre s, por ejemplo no se puede pedir la resolucin y el cumplimiento del contrato al mismo tiempo. 8. La octava excepcin previa se da por habrsele dado a la demanda un trmite diferente al que corresponde, esta es una excepcin previa relativa o temporal porque cuando se acredite su existencia al juez le corresponde imprimirle el trmite que seale la ley como debi hacerlo in limine, en la doctrina se conoce esta excepcin como excepcin de trmite inadecuado que tambin configura causal de nulidad prevista en el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, en razn de que las normas procesales son de orden pblico, es estricta e imperativa observancia, como lo seala el artculo 6 ibdem. Sin embargo es lo cierto que segn la Corte Suprema de Justicia esta nulidad slo se configura cuando el juez adopta un mtodo diferente de carcter total, como sera el caso por ejemplo de que a una demanda ordinaria se le aplique el trmite de un proceso especial. En otras palabras las simples irregularidades de trmite no configuran causal de nulidad porque son subsanables en el curso del proceso. 9. Se presenta por no comprender en la demanda todos los litis consortes necesarios, como es fcil observar esta excepcin no tiene nada que ver con presupuestos procesales, sino tiene que ver con legitimacin en la causa, porque se trata de un aspecto sustancial y no de trmite. Segn el cdigo de la materia cuando el juez debe de resolver sobre una situacin jurdica sustancial indivisible que tenga varios sujetos por activa o por pasiva, debe integrarse el litisconsorcio necesario para que el juez pueda decidir de fondo, de lo contrario el juez no puede resolver el litigio sometido a su consideracin por aquello de que si no estn todos los que son titulares de una determinada relacin jurdica sustancial se viola el derecho de defensa; esto sucede por ejemplo en los procesos divisorios de bienes, de deslinde y amojonamiento y los de nulidad de actos y contratos. 10. Se presenta por pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, en este caso la excepcin previa es absoluta, definitiva porque cuando la excepcin previa prospera el proceso se extingue, habida consideracin de que se debe preservar a ultranza el principio non bis in idem. En materia penal sin embargo unos mismos hechos s pueden dar lugar a dos procesos diferentes, por ejemplo cuando se denuncia a un juez por negligencia culpable en el trmite de algn proceso, ese comportamiento genera por un lado delito contra la administracin pblica, por el cual se debe adelantar un proceso penal; y genera conducta disciplinaria por la cual se abre proceso disciplinario.

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11. Se presenta esta excepcin por no haberse ordenado la citacin de personas que la ley dispone citar, tal es el caso verbigracia de que se adelante un proceso ejecutivo con ttulo hipotecario, en cuyo evento el juez debe decretar el embargo del bien hipotecado y posteriormente el secuestro del mismo, pero al decretar el embargo del inmueble, en la misma providencia deber indicar que se comunique al Registrador de Instrumentos Pblicos, para que este diga quien es el titular del derecho de propiedad y otros derechos concurrentes amn de la hipoteca que es un derecho real accesorio, puede suceder que en el certificado de instrumentos pblicos no slo soporta la hipoteca que ha dado lugar a la demanda, sino adems otras hipotecas de segundo grado y entonces obviamente el juez deber ordenar que se cite al acreedor hipotecario de segundo grado para que concurra en el proceso y haga valer su derecho siempre que el bien inmueble soporte esa concurrencia de gravmenes, pero si el juez omitiese esa situacin es dable alegar esta excepcin previa. 12. Se configura por haberse notificado la demanda a persona distinta de la que fue demandada, a simple vista esta excepcin sera inslita, sin embargo suele presentarse cuando el demandante es persona de mala fe, es decir, cuando a travs de su apoderado, tambin de mala fe ponen trampas para impedirle al demandado que conozca el caso y se defienda, entonces se hacen actos para que el notificador notifique a persona distinta del demandado. Esta excepcin no exista en la versin original del Cdigo de Procedimiento Civil, fue consagrada por el decreto 2282 de 1989 por razn de que en Colombia hecha la ley, hecha la trampa. Como se tiene dicho adems el demandado en el proceso ejecutivo tambin puede alegar el beneficio de excusin cuando el demandado tiene el carcter de fiador, esto no deja de lado la reforma de la ley 794 de 2003 que establece que en el proceso ejecutivo no son de recibo las excepciones previas y que en su lugar el demandado puede interponer el recurso de reposicin contra el auto o mandamiento de pago, en tratndose de fiador que es una persona secundariamente obligada tiene el derecho sustancial consagrado en el Cdigo Civil en armona con artculo 511 del Cdigo de Procedimiento Civil pidiendo al juez que persiga primero los bienes del deudor principal y cuando ste no tenga bienes persiga los suyos. El artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza proponer como previas tres excepciones que por su naturaleza son perentorias o de fondo, seguramente por razones de economa procesal, estas son: la cosa juzgada, la transaccin y la caducidad procesal. Se ignora cul fue la razn que tuvo el legislador para haber suprimido la prescripcin como excepcin perentoria que poda alegarse como previa en la versin original del cdigo, porque a veces resulta que es posible demostrar en el principio del que al demandante se le ha prescrito su derecho. Parece ser que la razn por la cual se elimin la prescripcin como excepcin previa fue por la que durante varios aos las Corte Suprema de Justicia sostuvo la tesis de que el recurso de casacin era procedente an contra el auto interlocutorio que declaraba la excepcin previa de prescripcin; afortunadamente esa tesis fue abandonada por fuerza de ley, es decir, porque como se tiene averiguado el recurso de casacin slo se da contra sentencia y no contra autos, siempre que las sentencias sean de segundo grado.

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Tanto la cosa juzgada, la transaccin y la caducidad procesal actualmente pueden proponerse como excepciones previas, no obstante que tengan el carcter de excepciones perentorias. Es dable observar en el artculo 1625 del Cdigo Civil que estos fenmenos son, entre otros, modos de extinguir las obligaciones, de lo contrario resultara un despropsito que al dictar sentencia el juez declare que haba cosa juzgada. Cmo se proponen, traditan y resuelven las excepciones previas? Segn la preceptiva legal vigente las excepciones previas se proponen en escrito separado al de la contestacin de la demanda, vale decir en escrito autnomo; no es de recibo proponer excepciones previas en el texto de contestacin de la demanda. La postulacin de este tipo de excepciones formales debe hacerse exponiendo los hechos que configuran cada excepcin previa y las razones jurdicas que las respaldan. As mismo el demandado debe acompaar a ese escrito de excepciones con los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, por regla general el demandado no suele pedir pruebas adicionales para acreditar las excepciones previas que postula, sin embargo el cdigo prev la posibilidad de que en algunos casos excepcionales se pueda solicitar, adems de las pruebas anticipadas, otras adicionales por ejemplo cuando se trata de competencia del juez por domicilio del demandado para aplicar el forum domicili rei o fuero personal; o cuando se trata de establecer el lugar donde ocurrieron los hechos materia de litigio o cualquier otra circunstancia, en tales eventos el cdigo autoriza solicitar esas pruebas y que el juez decrete hasta dos testimonios de terceros, o tambin que se designe un perito cuando se trate de establecer hechos que requieren conocimientos tcnicos o especializados, pero entonces el cdigo dispone que el dictamen pericial no es susceptible de objecin. La regla general que establece la ley en torno de la prueba pericial es que las partes pueden objetar el dictamen o experticio dentro de los tres das siguientes al traslado que debe ordenar el juez para que las partes se pronuncien a travs de sus apoderados. La objecin al dictamen pericial se puede apoyar en tres razones insoslayables que son: el error grave, la seduccin o el cohecho; aunque estas dos ltimas configuran al propio tiempo delitos que se deben investigar de oficio, sin necesidad de querella de parte interesada; se discute en doctrina qu es el error grave, pero hay acuerdo generalizado en que el error grave es un error de magnitud, como sera el caso por ejemplo, que los peritos concepten que un anillo es de oro, cuando en realidad es de hojalata; o cuando los peritos digan que un bien inmueble vale 50 millones, cuando su valor real supera los 100 millones. Importa saber que los peritos no pueden emitir juicios jurdicos porque no son expertos en derecho, los peritos son expertos en artes profesiones y oficios, y por lo tanto sus juicios son de hecho y no de derecho sobre conocimientos especializados. De ah porque se dice que la prueba pericial es una prueba tcnica porque proviene de una persona especializada en una ciencia, arte o profesin. En el caso que se comenta la no objecin al dictamen pericial responde al principio de economa procesal.

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El escrito de excepciones en la forma que se ha expuesto debe ser presentado simultneamente con el escrito de contestacin de la demanda. Al juez le corresponde dictar un auto de trmite, mediante el cual se ordene correr traslado de ese escrito en el trmino de tres (3) das, porque como se tiene dicho, el proceso no es un monlogo sino un dilogo, y si eso es as hay que darle oportunidad al demandante para que conozca los hechos y pruebas del demandado. Conviene aclarar que el traslado se hace en la mesa de la secretara del despacho del juez, que es la regla general de los traslados, porque por seguridad la ley no autoriza traslados personales en el sentido de autorizar al demandante o demandado que se acerquen al juzgado a recibir el escrito de excepciones y anexos presentados con ese escrito. A los apoderados les corresponde acudir a la secretara del despacho judicial a tomar atenta nota de tales escritos para poder fijar su punto de vista en torno de la cuestin planteada. Actualmente slo la demanda de casacin ante la Corte requiere traslado personal, es decir entrega del expediente a la parte contraria para que tenga oportunidad de replicarlo. El viejo Cdigo Judicial de 1931 s autorizaba los traslados personales en el curso de las instancias del proceso, pero se tuvo la experiencia de que al devolverlos, los expedientes regresaban mutilados. En el caso de que las excepciones previas no hayan requerido pruebas adicionales, le corresponde al juez resolverlas in limine litis mediante auto interlocutorio, para el cual el Cdigo de Procedimiento Civil seala un trmino de 10 das en el artculo 124, estos son trminos comunes para las providencias judiciales. Los autos de trmite o de simples sustanciacin deben hacerse en tres das a partir de la fecha en que se pasa a la mesa del juez con reporte de secretara. La sentencia en el trmino de 40 das. Infortunadamente estos trminos legales no se cumplen por regla general, son pocos los funcionarios judiciales que acatan los preceptos. El Consejo Superior de la Judicatura debe verificar y controlar que el trmino se cumpla en las decisiones judiciales; sin embargo es lo cierto que ese deber constitucional tampoco se viene cumpliendo en la prctica, y es por ello que los procesos judiciales se demoran excesivamente hasta dictar sentencia. Es ms, si el juez o magistrado incurre en negligencia culpable, es decir que no acata ni obedece los preceptos legales del artculo 124 Cdigo de Procedimiento Civil, realiza por un lado conducta disciplinaria y por otro, conducta delictiva que debe investigarse separadamente. Slo aquellos funcionarios judiciales en sus distintos niveles, que ejerzan con abnegacin y mstica las funciones encomendadas, cumplen el predicamento de que el Estado debe ofrecer pronta y cumplida justicia. En el evento de que las excepciones previas requieran la prctica de pruebas adicionales, esas pruebas deben recaudarse en el trmino de 10 das pero con las limitaciones supradichas (slo dos testimonios y una prueba pericial inobjetable), pero entonces las excepciones previas ya no se pueden resolver mediante auto interlocutorio in limine litis sino en la audiencia preliminar del artculo 101 Cdigo de Procedimiento Civil. El mencionado artculo establece que la audiencia preliminar tiene tres objetivos a saber: a) conseguir que las partes concilien totalmente las pretensiones; b) cuando no haya conciliacin, se busca el saneamiento para conservar la inmaculacin del proceso con el fin de evitar que se produzcan nulidades que

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retardan el trmite de proceso, o tambin que en algunos casos el proceso pueda concluir con sentencia inhibitoria. c) Que all en la audiencia preliminar, si las partes no concilian y el demandado ha propuesto excepciones previas, el juez resuelva esas excepciones con apoyo en las pruebas adicionales decretadas y practicadas en el trmino de 10 das. Cuando las excepciones tengan que ver con razones puras de derecho, por ejemplo que pertenezcan a otra jurisdiccin, o a otro juez por falta de competencia, o que la demanda no rene los requisitos legales, en esos eventos la decisin del juez debe ser a la mayor brevedad posible, evitando las dilaciones inoficiosas. Si las excepciones propuestas por el demandado prosperan, al juez le corresponde imponer al demandante el pago de costas de acuerdo con lo que seala el artculo 392 Cdigo de Procedimiento Civil, una de las pautas bsicas es que el juez debe imponer el pago de costas a la parte vencida en juicio. Pero las costas, como es obvio son de carcter privado y por lo tanto renunciables para el acreedor, segn el artculo 15 Cdigo Civil. No debe olvidarse que slo las excepciones previas absolutas enervan el proceso, aunque algunas de tales excepciones como la falta de jurisdiccin, segn la Corte Constitucional, no conduce al archivo, sino a que se entregue al juez correspondiente de la jurisdiccin. Pero cuando la excepcin que se propone es el de pleito pendiente o clusula compromisoria, el proceso queda enervado, va al archivo y el juez debe ordenar la devolucin de los anexos sin necesidad de desglose. El desglose implica sacar los documentos del expediente pero dejando en l copias de tales documentos a costa de la parte interesada por razones de seguridad y para tutelar los derechos de personas de buena fe.

LA DEMANDA El proceso civil se desarrolla a travs de una serie de actos jurdico que realizan las partes, el juez, los terceros intervinientes y los rganos de la prueba. Tales actos se clasifican en doctrina de la siguiente manera: a. b. c. d. e. f. g. Actos de introduccin, introductorios o introductivos. Actos de ordenacin. Actos de instruccin. Actos de comunicacin. Actos de alegacin. Actos de impugnacin. Actos de decisin.

La demanda se ubica entre los actos de introduccin, porque es un acto procesal indispensable para la iniciacin del proceso civil, laboral, contencioso administrativo, etc. y en todos aquellos procesos de los cuales se aplique el aforismo jurdico nemo

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judex sine actore. Filosficamente la demanda es la tesis del proceso dialctico, la contestacin de la demanda la anttesis y la sentencia la sntesis. No cabe duda de que la demanda es el acto procesal ms importante del actor, no slo sirve de instrumento para el ejercicio de la accin, sino tambin para la formulacin de las pretensiones, splicas o pedimentos del actor, de ah porque de la buena o mala confesin o elaboracin de la demanda depende el xito o fracaso de las pretensiones del demandante a quien le incumbe desde luego la carga de la prueba en la forma y trminos que establece el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil. Seguramente por la importancia que tiene la demanda para el proceso civil, laboral, etc, es por lo que el maestro Couture ensea que los abogados suelen perecer con la demanda, pero claro est se refiere a las demandas destinadas a procesos de juzgamiento, para los cuales es indispensable no slo la tcnica sino el conocimiento cabal del ordenamiento jurdico, no ocurre lo propio con las demandas ejecutivas que se reducen a formularios esteriotipados para los cuales solamente es necesario cambiar nombres y cifras. La contestacin de la demanda es un menester menos difcil que la elaboracin de la demanda, en ella se debe exponer con toda tcnica no slo los hechos, sino toda la causa jurdica, causa petendi o causa para pedir con la debida especificacin sobre las pretensiones principales, subsidiarias y consecuenciales. Por eso se dice que la demanda en primer lugar es acto indispensable de iniciacin procesal, porque de oficio no est autorizado el juez para adelantar por regla general procesos civiles, laborales o contenciosos, salvo en algunos casos que por razones de orden pblico la ley autoriza iniciar procesos de oficio. Adems de ser la demanda acto procesal introductorio, es por otro lado un acto procesal de postulacin porque all en ese libelo el demandante tiene que formular con suma claridad lo que pide frente al demandado, y a veces la demanda no se reduce a un simple pedimento, sino que comprende varios, en cuyo evento debe satisfacer las exigencias que establece el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues de otra manera ad initio se configura la llamada excepcin de inepta demanda sustantiva, ya sea porque el juez no tiene competencia para conocer de fondo las pretensiones, o porque stas no tengan el mismo trmite, o porque cuando se formulan como principales se excluyen entre s, ejemplo tpico de este requisito es el artculo 1546 Cdigo Civil, donde se puede pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato pero no las dos al mismo tiempo. Se dice en doctrina con toda razn que la demanda es el modelo de la sentencia a que aspira el demandante, por aquello de que el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil le impone al juez el deber de aplicar rigurosamente el principio de la congruencia, de la consonancia que debe existir entre la demanda y la sentencia, y entre la sentencia y las excepciones propuestas por el demandado, aunque es lo cierto que al juez le corresponde declarar de oficio las excepciones perentorias o dilatorias que encuentre probadas, as sea que el demandado no las haya propuesto, este es el precepto del artculo 306 ibdem, donde se hace nicamente tres salvedades: a. compensacin; b. prescripcin; c. nulidad relativa. Estas salvedades obedecen a que el

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derecho privado no compromete el orden pblico, es susceptible de renuncia segn el artculo 15 del Cdigo Civil. El mismo estatuto procesal aplica rigurosamente el principio dispositivo en cuanto atae al principio de la consonancia o congruencia, que por esa razn al juez le est prohibido las decisiones extra, ultra y plus petita en materia civil, es decir que el juez no puede conceder nada que no haya sido pedido en la demanda, ni por encima ni por fuera de lo pedido, como sera por ejemplo que en la demanda se pide que se decrete el divorcio por la primera causal de la ley 25 de 1992, que se refiere a las relaciones sexuales extramatrimoniales que no hubieren sido consentidas ni toleradas por el demandante, si el juez en ltimas al dictar sentencia concede divorcio por la causal tercera o cuarta, es lgico que esa decisin resulta incongruente con la demanda. La incongruencia hunde sus races en la falta de oportunidad para la parte contraria en cuanto al debate probatorio se refiere. El celo del legislador al respecto sube de punto cuando al establecer las causales de casacin establece precisamente la incongruencia o falta de consonancia. Si el demandante pide por ejemplo que un contrato de compraventa se declare nulo por incapacidad de una de las partes, a la postre el juez no podr fallar que si bien el contrato no es nulo, es simulado. En materia civil, contencioso administrativa el juez debe moverse nicamente a travs del marco trazado por la demanda, esta restriccin no se aplica desde luego en el derecho laboral, porque el juez s est autorizado para proferir decisiones extra, ultra o plus petita, es decir que el juez laboral puede conceder al demandante ms de lo que pida siempre que tenga respaldo legal, esto obedece a que el derecho laboral es un derecho de clase que protege al trabajador. La demanda como acto de postulacin obviamente debe reunir una serie de requisitos so pena de que se configure la inepta demanda que es una excepcin previa consagrada en el artculo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn la doctrina la demanda debe reunir dos clases de requisitos a saber: requisitos de fondo y requisitos de forma. Requisitos de fondo: Los requisitos de fondo tienen que ver con la jurisdiccin y competencia del juez, con la capacidad de las partes y con la legitimacin en la causa que es requisito indispensable para que el juez pueda resolver de fondo el litigio sometido a su conocimiento. Estos requisitos deben ser oficiosamente controlados por el juez para evitar que a la postre se produzcan nulidades o que el proceso concluya con sentencia inhibitoria, este es un deber inexcusable y por ello el juez tiene el deber de decretar pruebas de oficio para suplir las deficiencias de las partes, sin que ello implique quebranto de la imparcialidad del juez, de lo contrario se sacrificara el fondo por la forma. Si en la demanda por ejemplo el demandante informa que acta en calidad de heredero o cnyuge es claro que deber aportar o solicitar las pruebas relacionadas con la calidad de heredero o cnyuge, pero si el demandante no cumple con esa carga el juez tiene el deber de decretarlas de oficio, para que no concluya el proceso con sentencia inhibitoria.

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Claro est la prctica o recargo de tales pruebas tiene que hacerse a costa de la parte interesada, porque en materia civil las pruebas tambin ocasionan gastos para su recargo. En la liquidacin de costas generalmente se hacen cuando termina el proceso despus de dictar sentencia si las costas son sobre le proceso en general; pero tambin hay costas para quien pierde un recurso de casacin, revisin, etc, o un incidente, el pago de costas una vez liquidados por el secretario y aprobados por el juez, si no se hace el pago voluntario se puede adelantar proceso ejecutivo. En las costas procesales se incluyen los honorarios del abogado de la parte contraria de acuerdo con la tarifa oficial aprobada por el Consejo Superior de la Judicatura, antes estas tarifas las elaboraban los Colegios de Abogados y se someta a la aprobacin del Ministerio de Justicia, esto era lo ms prudente. Se dijo tambin que el pago de costas est sometido al principio de disposicin, es decir que la parte favorecida con la costas puede renunciarlas en todo o en parte y son susceptibles de conciliacin y transaccin. Requisitos formales de la demanda: Los requisitos formales de la demanda tienen que ver con tres aspectos a saber: 1. El contenido 2. Los anexos 3. La forma de presentacin de la demanda.

1. El contenido: Estn previstos en el artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Civil para toda clase de demandas, y en artculo 76 ibdem estn prescritos unos requisitos adicionales para algunas demandas. El artculo 75 establece que: a. El demandante debe sealar al juez a quien se dirige la demanda, y si en el lugar existen varios jueces del mismo grado y categora entre parntesis debe ponerse la palabra reparto o repartimiento, no es necesario sealar el nombre del juez porque las personas son accidentales. b. En la demanda se debe sealar los sujetos procesales, es decir el nombre de demandante o demandantes y el nombre de demandado o demandados, en caso de que haya litis consorcio activo, pasivo o mixto; este requisito es fundamental porque a la postre slo contra las personas mencionadas en la demanda producirn los efectos de la cosa juzgada, pues la cosa juzgada es inter alios o relativa, adems del nombre del demandante y demandado se debe indicar el domicilio o residencia con el fin de poder hacer las notificaciones personales, si el demandante desconoce o ignora el domicilio, residencia o lugar de trabajo del demandado as debe expresarlo con protesta de no faltar a la verdad, es decir, bajo juramento presuntivo. Este requisito le servir al juez a la postre para el emplazamiento del demandado mediante edicto en la forma y trminos que establece el artculo 318 ibdem, para todos los efectos legales la

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manifestacin que haga el demandante acerca del domicilio o residencia del demandado cuando los ignore, el juramento tiene previstas consecuencias de tipo disciplinarias para el abogado y de tipo penal para el demandante en caso de juramento falso, tambin el abogado incurre en conducta penal. El artculo 75 establece que si el demandante o demandado no tuviese capacidad para comparecer en juicio se deber indicar el nombre de su representante legal, el domicilio, residencia y lugar de trabajo, esto suele ocurrir a menudo en tratndose de sociedades comerciales; los abogados deben obtener esos datos en la Cmara de Comercio donde aparecen registrados las sociedades y el nombre del representante legal. c. Dice el artculo 75 que se debe indicar el nombre del apoderado del demandante y desde luego su tarjeta profesional, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, no se puede prescindir a este respecto que el abogado del demandante seale el nmero de su Cdula de Ciudadana, documento que deber presentar junto con la demanda, para que el secretario del despacho o el Notario dejen constancia de estos datos indispensables para que el juez dicte auto reconociendo su personera, de lo contrario no es dable que el abogado pueda ejercer ningn acto procesal. Este tercer requisito que seala el artculo 75 en la prctica suele ser el primero. d. Alude al petitum de la demanda que sin duda es el ms importante del libelo demandatario, pues ah el demandante debe expresar con claridad y precisin las pretensiones principales, subsidiarias y consecuenciales frente al demandado. Este requisito constituye el modelo de la sentencia a que aspira el demandante, porque por aplicacin del principio dispositivo que rige en materia civil, administrativa de familia, etc, el juez no puede modificar las pretensiones del demandante so pena de incurrir en el fenmeno de la incongruencia, es decir el quebranto del artculo 305 ibdem, es necesario que en este captulo el apoderado del demandante cumpla a cabalidad con las exigencias previstas en el artculo 82 ibdem que se refiere a la acumulacin de pretensiones, si no se cumplen esos requisitos de seguro que el demandado a la postre podr alegar en la contestacin de la demanda la excepcin previa de inepta demanda, claro est que esta como es una cuestin de puro derecho no requiere prueba, basta y sobra con alegarla, pero la prosperidad de esta excepcin da lugar a que el juez imponga al demandante la obligacin de pagar costas. e. Se refiere a la causa para pedir o causa petendi, es decir que el apoderado del demandante deber exponer clasificados y numerados los hechos y supuestos fcticos sobre los cuales el demandante apoya sus pretensiones. f. El siguiente requisito tiene que ver con las pruebas, porque en derecho lo que no se prueba no existe, pero la peticin y postulacin de pruebas debe hacerse con los requisitos establecidos para cada medio probatorio, o sea que ni el demandante ni el demandado puede libremente ad libitum pedir pruebas pretermitiendo tales requisitos, por ejemplo si el demandante pide prueba testimonial deber satisfacer los requisitos del artculo 219 ibdem a saber: - el nombre de testigo o testigos, su domicilio, residencia y lugar de trabajo; - el objeto sucinto de esta prueba, en razn de que para

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ciertos hechos la prueba testimonial es jurdicamente ineficaz, por ejemplo si se intenta probar el estado civil de las personas. Si el demandante solicita prueba pericial puede hacerlo de dos maneras: - en pliego cerrado; - en pliego abierto, con la circunstancia de que en uno o ciertos casos el cuestionario no puede pasar de veinte preguntas; si se solicita interrogatorio de parte se debe proceder as, pero siempre y cuando los hechos sealados por interrogatorio de parte sean susceptibles de probarse por confesin. Es lgico que el cuestionario para los peritos (uno o dos segn la cuanta del proceso), es susceptible de ser ampliada por el juez o la parte contraria, porque la prueba pericial es una prueba tcnica, los peritos deben rendir su dictamen con base en sus conocimientos especializados en artes, tcnicas o ciencias pero no en derecho, de all el aforismo jurdico jura nobit curia que significa que el juez sabe el derecho. g. Dice el artculo 75 que la demanda debe tener los fundamentos de derecho que se invoque, es este un requisito neutro porque si el apoderado del demandante se equivoca en la cita de las razones jurdicas del caso ese error es intrascendente, no le acarrea consecuencias jurdicas, pero s desprestigia al abogado. Algunos piensan que este requisito podra quedar satisfecho diciendo cito como fundamento de las pretensiones del demandante los artculo 1 y siguientes del Cdigo Civil. h. Otro requisito es la cuanta de la demanda cuando esta sirva para sealar la competencia del juez y el procedimiento que tiene que seguir, se tiene dicho que la cuanta de la demanda resulta variable con el correr del tiempo, actualmente la cuanta de las pretensiones se determina en salarios mnimos mensuales vigentes ($381.500), la mnima cuanta es de hasta 15 salarios mnimos; la menor cuanta hasta 90 salarios mnimos; y la mayor cuanta de 90 salarios mnimos en adelante. Para recurrir a casacin es necesaria una cuanta de 425 salarios mnimos. i. En la demanda se debe indicar la clase de proceso que corresponde a seguir, es este tambin un requisito neutro porque si el demandante se equivoca le corresponde al juez adecuar el trmite que corresponda, pero no hay que confundir el proceso con el procedimiento. El proceso se refiere a los actos procesales, es decir, es el todo, es el gnero, el procedimiento se refiere a la forma de los actos procesales. j. En la demanda se debe indicar la direccin de la oficina o habitacin en que el demandante y su apoderado recibirn notificaciones personales y donde debern notificares al demandado y su representante mientras estos no indiquen otro, o la afirmacin de que se ignora bajo juramento que se considerar prestado por la presentacin de la demanda. Esta previsin normativa es de lgica incuestionable, porque bien puede ocurrir que el demandado al contestar la demanda manifieste al juez que la direccin no es correcta y que en su lugar deber notificarlo en la verdadera direccin de su oficina o habitacin. k. El ltimo numeral establece que en la demanda se deben expresar los dems requisitos que el cdigo exija para cada caso. Por ejemplo si se trata de un proceso de apertura de sucesin el demandante deber sealar cules son los bienes de la sociedad conyugal y los del difunto separadamente, en razn de que estos ltimos no

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forman parte de la sociedad conyugal y por lo tanto no dan lugar a gananciales para el cnyuge sobreviviente. Requisitos adicionales para ciertas demandas El artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Civil establece requisitos adicionales para ciertas demandas por ejemplo: 1. En las demandas que versen sobre bienes inmuebles o races, adems de los requisitos generales del artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Civil, deben contener lo siguiente: la ubicacin del inmueble, vale decir municipio, corregimiento o vereda, y si es urbano la nomenclatura urbana, los linderos generales y especiales, precisando a veces la extensin de cada lindero por metros lineales como sucede por ejemplo cuando se demanda la reivindicacin de una parte de un determinado inmueble o de una finca mayor o cuando se demanda la restitucin de un inmueble dado en arrendamiento como acontece con los locales comerciales que generalmente hacen parte de un inmueble mayor y a veces de condominios o copropiedades, pues entonces es necesario que en la demanda se precisen todos los detalles relacionados con el condominio, so pena que a la postre la demanda puede resultar inepta por indeterminacin del objeto que segn doctrina se configura la excepcin previa de inepta demanda sustantiva que impide al juez proferir sentencia de mrito porque en las demandas de restitucin de la tenencia el juez debe tener la certidumbre plena de cul es el objeto que persigue el demandante a ttulo de dueo o cualquier otro ttulo o causa jurdica. Recurdese al respecto que demandas de ese linaje configuran tambin la excepcin dilatoria de peticin de modo indebido que es tambin una excepcin de fondo para que el juez pueda decretarla an de oficio. 2. Las demandas relacionadas con bienes muebles debern precisar tales bienes por su cantidad, peso o medida y a veces tratndose de demandas de vehculos automotores es necesario adems especificar en la demanda las caractersticas especiales del automotor: modelo, placas, nmero de motor, nmero de chasis, cilindraje, etc, para que de ese modo resulte inconfundible y el juez pueda promover en el fondo el litigio sometido a su conocimiento. El mismo artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Civil alude a las medidas cautelares que a veces se solicitan en relacin con bienes muebles en cuyo caso tiene establecido la doctrina que no es dable solicitar embargo y secuestro de bienes muebles en abstracto, es decir que los bienes que se encuentran en el edificio tal o cual; se debe especificar y demostrar que los bienes materia del secuestro son propios del deudor bajo juramento -, de lo contrario el juez de conocimiento o el comisionado deben abstenerse de decretar y practicar tales medidas cautelares, de lo contrario se cometera un abuso o un atropello autntico que se debe evitar a todo trance. 3. Las demandas que recaigan sobre bienes relictos, es decir, las demandas de peticin de herencia, deben precisar cules son los bienes que dej el difundo en calidad de gananciales y cules bienes son propios, todo de acuerdo a la Ley 2 de 1982 sobre ordenes hereditarias donde se determina la cuota parte que corresponde a los herederos, al respecto cabe anotar la reforma que se hizo a la Ley 45 de 1936 que

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llamaba por un lado hijos naturales, estableci la discriminacin entre hijos extramatrimoniales y los nacidos en el matrimonio, a los primeros slo les reconoca la mitad de la cuota del hijo matrimonial; la nueva Ley 75 de 1968 igual las cuotas para todos los hijos y as mismo para los adoptivos. El cdigo en el artculo 76 establece que en las demandas de peticin de herencia basta que se pida en general los bienes del causante o la parte o cuanta que se pretenda. Como las demandas de peticin de herencia son demandas ordinarias en todo caso deben especificar los bienes relictos (dejados por el causante), haciendo la separacin que corresponde de los bienes sociales y a los que no tengan ese carcter, todo aquello de acuerdo al Cdigo Civil y a la Ley 28 de 1932 por lo cual se regul todo lo relacionado con el rgimen de participacin de gananciales y adems la capacidad a la mujer para contraer obligaciones y ejercitar sus derechos, y posteriormente en 1958 se le da el derecho al voto. Cuando se trate de hijos que hubiesen sido silenciados por el causante (padre o madre) en la carta testamentaria, basta que se solicite la cuota parte que le corresponde en calidad de hijo, pues desde antes tiene consagrada la doctrina de que el hijo est instituido en su legtima rigurosa porque la herencia se divide as: la mitad son legtimos que son de orden pblico y son intocables por el testador, ste slo puede disponer con respecto a la cuarta parte de libre disposicin; la otra es la cuarta de mejoras. 4. En demandas de expropiacin de bienes por razones de utilidad pblica o inters social adems de los requisitos generales debe contener los siguiente: - la mencin del acto administrativo que autoriz la expropiacin que puede ser un decreto, acuerdo u ordenanza o la ley; - debe mencionar cual es la ley que autoriza la expropiacin para cada caso particular; porque segn la Constitucin Nacional para cada fin hay leyes especiales en la expropiacin. No es necesario aportar el texto de la ley, porque la ley no es objeto de prueba; pero si tratase de actos administrativos, por ejemplo: acuerdos municipales u ordenanzas de asamblea, es indispensable aportar el texto del acuerdo u ordenanza debidamente autenticada por el secretario de la entidad respectiva. Hay un principio en cuanto a la autenticacin y es que le corresponde autenticar a la persona que es guardin del documento verdadero, por lo que resulta ilgico que se autentique sentencia en notara. 5. Las demandas que versen sobre apertura del proceso de sucesin por causa de muerte, adems de los requisitos generales del artculo 75 debern mencionar y aportar cul fue el ltimo domicilio del causante porque de eso depende la competencia del juez o del notario. Adems se deber aportar como es obvio copia de la partida de matrimonio y el registro civil de nacimiento de los hijos nacidos dentro del matrimonio; los extramatrimoniales solo deben aportar el registro civil. 6. las demandas de deslinde y amojonamiento tambin son demandas especiales con requisitos adicionales a los contemplados en el artculo 75. Sera interminable numerar todas las demandas, lo importante es saber que hay demandas de tipo civil, comercial, etc que requieren de requisitos especiales. 2. Anexos de la demanda:

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Es otro de los requisitos formales imprescindibles que el cdigo de la materia seala en trminos generales en el artculo 77, segn el cual a la demanda debe acompaarse: a- El poder para iniciar el proceso cuando se acte por medio de apoderado. Es claro que este anexo tiene que ver con un simple memorial que el poderdante dirige al juez y que debe ser presentado personalmente por l para que se reconozca la personera del apoderado con las facultades especiales que no comprende per se el mismo mandato como por ejemplo el poder desistir, sustituir, conciliar total o parcialmente y las dems facultades que es necesario consignar en el mandato. El poder se debe presentar personalmente en el despacho del juez o notario de la forma y trminos de la presentacin judicial. b- Debe presentarse la prueba de la representacin legal del demandante y demandado si se trata de personas naturales que no pueden comparecer por s mismos, esto difiere segn el caso, si se trata de un hijo de familia, la prueba que debe acompaarse es doble, por un lado el registro de matrimonio de los padres y por otro el registro de nacimiento. Pero si se trata de personas jurdicas de derecho privado la prueba que debe acompaarse es el certificado de la Cmara de Comercio para establecer quien es el representante legal segn los estatutos. c- Debe acompaarse la prueba de la existencia de las personas jurdicas que aparecen como demandantes o demandados, excepto los municipios, departamentos y la nacin que como entidades pblicas tienen una constitucin legal, son personas jurdicas de derecho pblico primarias y su existencia depende de un privilegio constitucional o legal por lo que est eximido de aportar como pruebas la Constitucin o la ley d- Se acompaa la prueba de la representacin de las personas jurdicas que figuren como demandantes o demandados salvo que se trate de la Nacin, Departamentos o Municipios. Tiene establecido la doctrina que no es necesario probar quien representa al municipio, departamento o nacin, hay exencin de prueba. Sin embargo en cada caso particular se debe aportar la prueba de las personas que desempea las funciones de Presidente, Gobernador, Alcalde o Ministro del Despacho, estas pruebas consisten en el acto administrativo que demuestra que gan las elecciones (se encuentra en la Registradura) y el acta de posesin. e- Debe aportarse la prueba de la calidad de heredero, cnyuge, administrador de la comunidad, albacea de que acte el demandante o se cite al demandado si quien demanda es el albacea se debe presentar copia del testamento porque es all donde aparece su designacin para hacer cumplir la ltima voluntad del causante. f- El artculo 77 Cdigo de Procedimiento Civil establece que con la demanda deben presentarse los documentos y pruebas anticipadas que se encuentran en poder del demandante; en este numeral el cdigo alude a lo que antes eran pruebas preconstituidas (las que se recauda antes de la iniciacin del proceso). En civil el cdigo establece las oportunidades preclusivas para pedir o aportar pruebas, esas

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oportunidades son para el demandante con el libelo demandatorio, para el demandado con la contestacin de la misma, con la postulacin de incidentes, con la respuesta a los mismos, en la inspeccin judicial que practica el juez, con la advertencia de que en esta oportunidad slo es procedente aportar pruebas que tengan que ver con los hechos objeto de la inspeccin judicial, no se podrn aportar pruebas del estado civil del demandante o demandado en un proceso que tenga como fin determinar la posesin material. A partir de 1989 el Cdigo de Procedimiento Civil adiciona a las anteriores oportunidades de prueba, la audiencia preliminar reglamentada en el artculo 101 cuando quiera que las partes no concilien sus pretensiones habr lugar a pedir nuevas pruebas. Con las demandas ejecutivas se debe presentar el ttulo ejecutivo o de recaudo, sera ilgico hacer una ejecucin forzada para el cobro de dinero sin presentar en la demanda un documento con los requisitos del artculo OJO Cdigo de Procedimiento Civil, entonces se aplica el aforismo nulla ejecutio sine titulo. Se la demanda ejecutiva se apoya en algn ttulo valor que no se hubiere solucionado es indispensable que por ejemplo si se acompaa de un cheque a la demanda, ste tenga el protesto del banco girado. Lo difcil resulta cuando se entabla demanda ejecutiva frente a personas jurdicas de derecho pblico, pues entonces el ttulo ejecutivo es complejo, se debe presentar con la demanda el contrato o copia autntica del mismo del cual resulte la obligacin de la persona jurdica demandada, adems debe presentarse la cuenta de cobro revisada y ordenada por funcionario de la administracin pblica y la razn por la cual no ha pagado; debe saberse al respecto que lo que exige la ley no es una unidad materia sino una unidad jurdica para determinar lo que es el ttulo ejecutivo. El artculo que se comenta el artculo 77 dice adems que con la demanda se presentarn las dems pruebas que para el caso exija la ley, de lo que resulta que no todos los casos son iguales. Por ejemplo si se demanda la apertura de un proceso de sucesin por causa de muerte, adems de los requisitos generales del artculos 75 y 76 Cdigo de Procedimiento Civil, se deber presentar obviamente la partida de defuncin y para acreditar la legitimacin en la causa, los interesados en la herencia o en los bienes de la sociedad conyugal debern aportar las pruebas del estado civil que determinen la calidad de herederos, cnyuge, legatario, albacea, segn el caso; y si no se presentasen tales pruebas, al juez le corresponde ordenar su recaudo por deber de oficio. Imposibilidad de acompaar la prueba de la existencia o representacin del demandado: Para el efecto, el estatuto procesal concede tres alternativas diferentes a saber, cuando en la demanda se diga que no es posible acompaar la prueba de la existencia o representacin del demandado se proceder as:

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1. Si se indica la oficina donde puede hallarse dicha prueba el juez ordenar al respectivo funcionario, para que a costa del demandante expida copia de los documentos en el trmino de cinco (5) das, al llegar estos documentos el juez decidir sobre la admisin de la demanda que como se ver ms adelante puede ser de admitirla, inadmitirla o rechazarla. 2. Cuando se ignore donde se encuentra la mencionada prueba pero se exprese el nombre de la persona que representa al demandado y el lugar donde puede ser hallada esta persona, se resolver sobre la admisin de la demanda, y al ser admitida en el mismo auto el juez ordenar al demandado que con la contestacin presente la prueba de la representacin y si fuera el caso la existencia de la persona jurdica que representa, y que adicione la oficina donde podr obtenerse dichos documentos o dichas pruebas. Si el demandado incumple esa orden el juez impondr una sancin entre 10 y 20 salarios mnimos, y adems lo condenar a pagar los perjuicios que con su negativa pueda acarrear al demandante. 3. Cuando se ignore por el demandante y su apoderado quin es el representante del demandado o el domicilio de ste o el lugar donde se encuentre la prueba de su representacin, se proceder como establece el artculo 318 ibdem, es decir, que se abre la posibilidad de que el juez ordene emplazar al demandado mediante edicto que deber cumplir los requisitos de forma y publicidad establecidos en el mencionado artculo. Con la circunstancia de que la nueva ley Ley 794 de 2003 ha modificado el sistema de los emplazamientos en el sentido de simplificar los requisitos de publicidad, dice que el edicto deber publicarse una sola vez en un medio escrito o radial, y que si la publicacin es por escrito deber hacerse los domingos, si es radial hasta las 11:00 p.m. Agrega adems que si el emplazado no comparece al proceso despus de 15 das, se le deber designar un curador ad litem, a quien se le notificar el auto admisorio y se le correr traslado de la demanda y anexos para que tenga la oportunidad de defender al ausente. Una copia informal de la pgina de peridico donde sale el edicto se debe adicionar al expediente. Es bien entendido que la pretermisin de los requisitos de ley a este respecto genera nulidad de lo actuado, porque el legislador considera que de ese modo se quebranta el derecho de defensa del demandado. Es curioso que la reforma ordene al juez sealar al menos dos medios escritos en los que se pueda hacer el edicto, y de otra parte el edicto no lleva firma del juez, sino slo del secretario lo que resulta cuestionable porque ste es un acto eminentemente jurisdiccional. Cuando el demandante y su apoderado faltasen a la verdad en las afirmaciones que hacen bajo gravedad de juramento incurrirn en sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias que establece la ley; para el abogado se ordenar que se de noticia de ese comportamiento al Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria para que se adelante el correspondiente proceso disciplinario, y por otro lado el juez debe ordenar que se de noticia de esa conducta al fiscal o unidad de fiscales encargados de investigar delitos contra la fe pblica, es decir el falso testimonio que tiene pena privativa de la libertad.

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De lo dicho se concluye que las partes en el proceso civil, penal y administrativo deben ser veraces y leales en sus actuaciones, porque si faltan a la verdad ocasionan daos a la parte contraria y a la administracin de justicia que tienen previstas las sanciones correspondientes. 3. Presentacin de la demanda: Es este otro de los requisitos formales de la demanda porque se refiere a la forma de cmo debe presentarse, tema regulado por el artculo 84 ibdem, segn el cual quienes inscriban la demanda debern autenticar sus firmas ante secretario de cualquier juez o ante notario de cualquier crculo, y al abogado le corresponde en esa diligencia, exhibir cdula de ciudadana y tarjeta profesional, salvo cuando se traten de casos excepcionales donde no se requiera abogado segn el Estatuto de la Abogaca (Ley 196 de 1994). Con la demanda deber presentarse copia de la misma para el archivo del juzgado, y tantas copias de la demanda y anexos segn el nmero de demandados, la conformidad de tales copias con la demanda original debe ser verificada por el secretario, quien si no las encuentra conformes deber devolverlas para que se corrijan. Es importante saber la fecha de presentacin de la demanda. Para los fines que establece el Cdigo es la fecha en que se recibe la demanda y sus anexos en la oficina del juez la que determina la prescripcin y caducidad. Puede ocurrir que se presente la demanda en la notara de Bogot y hasta llegar al juzgado de Pasto transcurre el tiempo y esta fecha debe indicarse por el secretario. La prescripcin del derecho sustancial se interrumpe, o no opera la caducidad de la accin, a partir de la fecha de presentacin de la demanda pero con el requisito de que el demandante haya cumplido con la carga de hacer notificar al demandado o al representante legal en un plazo de un ao contado a partir de la fecha en que por estados se le notifique al demandante la admisin de la demanda, a partir de all el demandante debe dentro del siguiente ao encargarse de que se le notifique al demandado, de lo contrario la prescripcin seguir corriendo y puede darse la caducidad de la accin, se aplica el aforismo vigilantibus jura socurrus que significa que el derecho favorece a quien est despierto. Ya se sabe finalmente que mientras la prescripcin es de derecho privado, la caducidad es de orden pblico por lo que puede y debe ser declarada de oficio por el juez. ALTERNATIVAS DEL JUEZ FRENTE A LA DEMANDA. Presentada la demanda como establece el artculo 84 el juez tiene tres alternativas: 1. Admitir la demanda y ordenar el traslado de la misma al demandado, cuando el libelo demandatorio rena los requisitos de contenido y tenga los anexos de rigor. El auto del juez en este evento es de simple trmite, vale decir de sustanciacin por lo tanto no requiere motivacin.

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2. Inadmitir la demanda en los casos previstos en el artculo 85, pero entonces la providencia que dicta el juez debe ser motivada o interlocutoria, porque all el juez debe dar las razones por las cuales inadmite la demanda y ordena corregirla en el trmino de (5) cinco das. Los casos en los cuales el juez debe inadmitir la demanda son taxativos, no valen otros motivos que invente el juez. Estos casos son los siguientes: a. Cuando la demanda no rene los requisitos de contenido que exige el artculo 75 Cdigo de Procedimiento Civil para toda clase de demandas, y el artculo 76 ibdem para ciertas demandas segn el caso. Este examen preliminar de la demanda le corresponde al juez y no al secretario para evitar que se admitan demandas que a la postre dilatan el trmite del proceso, porque cabe la posibilidad de que si la demanda no rene los requisitos de ley, el demandado proponga la excepcin previa de inepta demanda sustantiva. b. Cuando no se acompaen los anexos ordenados por la ley que son indispensables para acreditar ad initio la legitimacin en la causa por activa o por pasiva. c. Cuando la acumulacin de pretensiones contenida en la demanda, no rena los requisitos exigidos por los tres numerales del artculo 82 Cdigo de Procedimiento Civil, a saber: - que el juez tenga competencia para conocer de todas las pretensiones; - que las splicas que hace el demandante tengan el mismo trmite y; - si las pretensiones se proponen como principales, no se contradigan entre s, por ejemplo la clusula resolutoria (artculo 1546 Cdigo Civil) d. Cuando no se hubiera presentado la demanda en legal forma. Al respecto cabe anotar que el secretario tiene el deber inexcusable de informar al juez la forma como se presenta la demanda, es decir, si se cumplieron los requisitos del artculo 84 Cdigo de Procedimiento Civil. e. Cuando el poder conferido no sea suficiente. En la versin original del cdigo se deca cuando el poder no sea bastante. La ley en cada caso exige que el mandato conferido por el actor a su apoderado sea suficientemente claro y preciso, de ah que resulte un verdadero adefesio jurdico que en algunos poderes se suele decir, siguiendo una rutina inexplicable, confiero a mi apoderado poder amplio y suficiente. Siendo que se trata de un poder especial, es necesario que el poderdante determine con precisin el objeto especfico del contrato y las facultades especiales que no van implcitas en el contrato de mandato, como son el poder de recibir, conciliar total o parcialmente, desistir, pues en todos esos casos es necesario que el memorial poder contenga suma claridad, que sea explcito. f. En asuntos en que el derecho de postulacin procesal est reservado por la ley a abogados, si el actor no tiene tal calidad y la presenta por s mismo o por conducto de apoderado general o representante que carezca tambin de dicha calidad. A este respecto cabe anotar que el Estatuto de la Abogaca establece que nadie puede litigar a favor propio o ajeno sin ser abobado titulado e inscrito, con las excepciones previstas en el mismo. A veces sucede que el demandante otorga poder general a

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abogado mediante escritura pblica que es la nica forma de validez y en tal evento el poder puede ser conferido a persona que no sea abogado, pero el apoderado general deber dar poder especial a un abogado. g. Cuando el demandante sea incapaz y no acte por conducto de su representante legal, o a veces pretenda ser representado por quien por ministerio de la ley no tiene posibilidad de hacerlo, como por ejemplo la mujer casada que comparezca en juicio por medio de su marido; o que un hijo de familia sea representado por su abuelo. En estos casos dice el artculo 85 Cdigo de Procedimiento Civil que el juez sealar los defectos de la demanda para que el demandante las subsane en el trmino de (5) cinco das como trmino preclusivo, y si no lo hiciera en dicho trmino el juez debe rechazar la demanda como una especie de sancin al desacato de la orden judicial. El auto por el cual el juez inadmite la demanda y ordena corregirla no es apelable pero admite recurso de reposicin que desde luego en la mayora de los casos resulta intil. 3. El juez puede rechazar la demanda in limine, es decir sin trmite previo alguno en los siguientes casos: a. Cuando la demanda pertenece a diferente jurisdiccin. b. Cuando el juez no tiene competencia. c. Cuando haya operado el fenmeno de la caducidad procesal a que estn sometidas ciertas demandas, por ejemplo las demandas posesorias de restitucin o amparo (un ao). En estos tres casos dice el cdigo que si se trata por ejemplo de que la demanda corresponde a otra jurisdiccin, la demanda va al archivo y se devuelven los anexos sin necesidad de desglose; pero frente a este punto se ha pronunciado la Corte Constitucional adoptando una nueva doctrina en el sentido de declarar inexequible el rechazo de la demanda por pertenecer a diferente jurisdiccin, en consecuencia dice la Corte que el juez ya no debe enviar la demanda al archivo sino al juez de la jurisdiccin que corresponda; es decir que la Corte por medio de jurisprudencia ha asimilado el evento de la jurisdiccin equivocada al de falta de competencia, caso en el cual el juez debe remitir la demanda al juez que corresponde. La demanda va al archivo solamente cuando ha operado la caducidad procesal, por que esta se distingue de la prescripcin porque sta alude al derecho sustancial que es de carcter privado; en cambio la caducidad se refiere al plazo que da la ley para presentar la demanda y ese plazo es de orden pblico por lo que el juez puede y debe declararla de oficio. Finalmente el artculo 85 establece que la apelacin del auto que rechace la demanda comprende la de aquel que neg su admisin y se conceder en el efecto suspensivo. Ntese en consecuencia que mientras el auto que inadmite la demanda slo soporta recurso de reposicin, el que la rechaza admite recurso de alzada y entonces se debe entender que queda incluido no solo el auto que rechaza in limine sino tambin el auto que rechaza la demanda porque no fue corregida en el trmino de 5 das.

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NOTIFICACIN, TRASLADO Y CONTESTACIN DE LA DEMANDA: El auto admisorio de la demanda, que es un simple auto de trmite debe ser notificado al demandado personalmente y al demandante se le notifica por estados. La pretermisin de este imperativo legal genera nulidad de lo actuado porque vulnera el derecho de defensa. Al propio tiempo de la diligencia de notificacin del auto admisorio, se debe surtir el traslado de la demanda que consiste en entregarle copia de la demanda y anexos para que tenga la oportunidad de contestarla, si lo tiene a bien. La contestacin de la demanda no es obligatoria, es simplemente una carga procesal para el demandado, que como toda carga procesal implica la realizacin de una actividad simplemente facultativa. Sin embargo si el demandado no cumple con dicha carga procesal, vale decir si no la contesta, tendr consecuencias adversas, desfavorables y muy graves, ya que en el derecho procesal el silencio no es ms elocuente que las palabras. Si el demandado no contesta la demanda tiene las siguientes consecuencias: 1. Pierde la oportunidad para proponer excepciones de mrito, de fondo (perentorias o dilatorias), que como se sabe son defensas especficas establecidas por la ley a favor del demandado. Tanto las excepciones dilatorias como las perentorias slo pueden proponerse en la contestacin de la demanda para procesos de conocimiento o de juzgamiento. Slo en el proceso ejecutivo, donde no hay traslado al demandado, estas excepciones deben proponerse en escrito separado en el trmino de 10 das, a partir de la notificacin del mandamiento ejecutivo o de pago (artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Civil). En el proceso ejecutivo o de pago no hay lugar a que el juez ordene correr traslado de la demanda al ejecutado, al contrario el juez debe proveer de plano sin citar ni or al demandado, debe dictar mandamiento de pago si hubiere lugar para ello, es decir si con la demanda se acompa un documento que preste mrito ejecutivo. Los documentos que renan los requisitos del artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil prestan mrito ejecutivo. 2. La no contestacin por otro lado no le permite al demandado proponer excepciones previas porque segn tesis del profesor Hernando Morales Molina, que es la socorrida en estrados judiciales, la postulacin de excepciones previas est supeditada a la contestacin de la demanda. 3. La no contestacin de la demanda configura en contra del demandado un indicio grave de comportamiento que el juez deber tener en cuenta al dictar sentencia, ntese que en este caso el indicio grave en contra del demandado es una prueba obligatoria para el juez, siempre deber tomarlo en cuenta ese indicio grave contra el demandado, se aplica el principio de que quien calla otorga. Segn la preceptiva legal vigente en algunos procesos especiales o abreviados la no contestacin tiene consecuencias muy graves, por ejemplo si se trata de demanda de restitucin de la vivienda o de lanzamiento de inquilinos, si el demandado no contesta la demanda, el artculo 424 ibdem pargrafo 3, numeral 1 le ordena al juez que dicte

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sentencia de lanzamiento de manera inmediata, ahorrndose las dems etapas del proceso. El cdigo de la materia establece algunas pautas en el artculo 92 para que el demandado conteste la demanda; con la advertencia que hace la doctrina de que si el demandado no satisface las exigencias de contenido para darle respuesta a la demanda, el juez no puede inadmitir la contestacin ni ordenar que se corrija, a diferencia de lo que acontece con la demanda de postulacin, si no rene los requisitos de ley y los anexos de rigor el juez tiene el deber de inadmitirla y ordenar que se corrija en 5 das so pena de rechazo. La contestacin de la demanda debe contener: a. La indicacin del nombre, apellido, domicilio o residencia, documento de identificacin del demandado o demandados. b. El nombre del apoderado que siempre va de primero con la mencin del documento de identidad y tarjeta profesional que expide el Consejo Superior de la Judicatura. c. El demandado debe hacer un pronunciamiento expreso sobre cada una de las pretensiones contenidas en la demanda, manifestando si las acepta o las niega en todo o en parte, igualmente debe hacer un pronunciamiento expreso sobre cada una de las pretensiones contenidas en la demanda expresando si las admite o rechaza, sin que sea de buen recibo la expresin que suelen utilizar algunos abogados, en el sentido de manifestar que respecto de tal hecho ni lo acepta ni lo niega pues entonces esa expresin debe ser tomada como una omisiva que configura en un indicio grave en contra del demandado, de lo que se trata es de que el demandado o su apoderado judicial proceda de buena fe, con lealtad, debe fijar sus puntos de vista par que esa respuesta sirva tambin de tema probandum y de tema decidendum para el juez. d. En la contestacin de la demanda el demandado debe proponer la excepciones que fueren pertinentes, salvo las excepciones previas y tambin debe alegar a veces el derecho de retencin del bien mueble o inmueble materia del litigio, lo que suele ocurrir a veces en tratndose de demandadas reivindicatorias o de restitucin de la tenencia, porque si se desaprovecha esa oportunidad el demandado no podr posteriormente alegar el derecho de retencin. Por lo general este derecho se invoca cuando el demandado ha hecho mejoras tiles al bien mueble o inmueble que se encuentra en su poder, porque las mejoras tiles aumentan el valor de la cosa y si no se indemnizan habra enriquecimiento sin causa para el demandante. No sucede lo propio en tratndose de mejoras locativas, no se indemnizan, por ejemplo las goteras, el reemplazo de vidrios. Este tema de la indemnizacin de mejoras del demandante est regulado expresamente en el Cdigo Civil pero se repite que actualmente el derecho de retencin slo tiene la oportunidad preclusiva de la contestacin de la demanda; en la vigencia del antiguo Cdigo Judicial se autorizaba pedir este derecho de retencin an en la diligencia de entrega que resulta posterior de la sentencia. e. As mismo en la contestacin de la demanda el demandado debe solicitar las pruebas de los hechos que proponga e igualmente las pruebas y documentos

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anticipados que estn en su poder, de lo contrario opera tambin el fenmeno de la preclusin no podr solicitar pruebas en su defensa. f. En el mismo escrito deber sealar el lugar de su residencia o lugar de trabajo donde deban surtirse las notificaciones personales en el curso del proceso; y si el demandado no estuviese de acuerdo con la cuanta de la demanda sealada deber proponer la excepcin previa de falta de competencia del juez por el factor objetivo (cuanta). g. Como es obvio se debe presentar el poder conferido a abogado para realizar los actos procesales, se aconseja que con el escrito de la contestacin de la demanda se presente una copia al secretario para que ponga la firma de la entrega personal del poder, ya que existencia secretarios de mala fe que pueden decir que la contestacin se present extemporneamente, lo que sera lo mismo que no haberla presentado. La eficacia jurdica de la contestacin de la demanda depende de su presentacin oportuna, es decir dentro del trmino legal que es preclusivo; de lo contrario sera lo mismo que no haberla contestado. La Ley 794 de 2003 que reform el Cdigo de Procedimiento Civil ha hecho una reforma que no debe dejarse desapercibida ya que atae a la notificacin personal de la demanda cuando el demandado no reside en el lugar donde oficia el juez, antes haba que librar despacho comisorio al juez donde resida el demandado, insertando copia de la demanda y de los anexos para que cumpliese la labor de notificar personalmente. Actualmente ya no hay necesidad de librar ese despacho comisorio sino que el cdigo ordena al secretario que en un trmino de (5) cinco das a partir del auto admisorio de la demanda enve una notificacin por correo certificado hacindole saber que en el despacho cursa una demanda en su contra y que debe comparecer en los (10) diez siguientes das para que se notifique y reciba traslado de la demanda. Si el secretario no enviase esa comunicacin dentro del trmino aludido, el demandante puede hacerlo en su lugar, para que el demandado tenga conocimiento y as pueda contestar o no contestar la demanda. El demandante deber allegar al proceso copia certificada de esa comunicacin para que se agregue al expediente. Y si el demandado no comparece en el trmino que establece la ley el secretario debe proceder a la notificacin por aviso. Segn el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil actualmente slo cuando se afirma que se ignora la residencia o lugar de trabajo del demandado, o cuando el secretario o funcionario encargado certifique que no se ubica en el lugar que se establece en la demanda, el secretario debe acudir al emplazamiento segn el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si el demandado no comparece a pesar del emplazamiento le corresponde al juez designarle al demandado un curador ad litem que debe ser abogado inscrito y estar en la lista de auxiliares de la justicia, se lo designar por sorteo. RETIRO Y SUSTITUCIN DE LA DEMANDA Establece la ley que mientras no se haya notificado el auto admisorio de la demanda a ninguno de los demandados en cada litisconsorcio pasivo la demanda puede ser sustituida las veces que se requiera y que el demandante puede retirarla impunemente

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sin consecuencias, siempre que no se hubiere decretado ni practicado medidas cautelares como embargo y secuestro de bienes e inscripcin de la demanda en bienes sometidos a registro. En caso contrario ya no es dable retirar o sustituir la demanda, lo nico procedente sera desistir de la demanda, pero el desistir acarrea condenacin de costas y pago de perjuicios a cargo del demandante porque nadie en Colombia puede demandar impunemente, ese acto procesal tiene consecuencias, tal es el precepto normativo contenido en el artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil.

REFORMA DE LA DEMANDA El artculo 89 regula este tema en los siguientes trminos: despus de notificado a todos los demandados el auto admisorio de la demanda, sta podr reformarse por una sola vez de acuerdo a las siguientes reglas: 1. En procesos de conocimiento, juzgamiento o cognoscitivos la demanda se puede reformar antes de resolver sobre excepciones previas que no requieran prctica de pruebas o antes de la notificacin del auto que las decreta y es el caso de las excepciones previas que para resolverse no slo requieren de decretos y pruebas anticipadas (preconstituidas), sino pruebas adicionales que el juez debe decretar para establecer el domicilio del demandado o demandados porque este dato es importante para la aplicacin del fuero personal que debe seguir por regla general las demandas destinadas a promover procesos contenciosos. Cuando dichas excepciones no se propongan la reforma de la demanda podr hacerse antes de la notificacin del auto que seale la fecha para la audiencia preliminar y en caso de que sta no proceda, antes de notificarse el auto que decrete las pruebas del proceso. La reforma de la demanda est supeditada a las eventualidades previstas en el artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Civil pero para las demandas contenciosas que promuevan procesos de juzgamiento o conocimiento. No sucede lo mismo en tratndose de demandas ejecutivas pues entonces la reforma podr hacerse en los tres das siguiente al vencimiento del trmino para proponer excepciones. En el proceso ejecutivo no hay traslado de la demanda ni contestacin de la misma y el demandado en dicho proceso slo tiene 10 das para proponer excepciones de mrito (perentorias o dilatorias), la ltima reforma al cdigo, es decir, la de la Ley 794 de 2003 elimin la posibilidad de que en el proceso ejecutivo el demandado pueda proponer excepciones previas, slo cabe la posibilidad de que el demandado interponga recurso de reposicin contra el mandamiento ejecutivo para objetar por ejemplo que el juez no tiene competencia por razn de la cuanta o cualquier otro factor que resulte aplicable, o tambin porque el demandante o demandado no tengan la capacidad para ser parte o que estn indebidamente representados.

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2. La segunda regla para la reforma de la demanda establece que slo se considera que existe reforma de la demanda cuando haya alteracin de las partes en el proceso o de los hechos en que se fundamenta, tambin cuando en aquella se pide nuevas pruebas, las dems aclaraciones se podrn hacerse cuando quiera en las oportunidades y trminos que establece este artculo. No es dable sustituir la totalidad de las pretensiones, ni tampoco la totalidad de los hechos en que se apoyan las pretensiones o los sujetos procesales, porque se tratara de sustitucin y no de reforma. As mismo para la reforma de la demanda no es menester reproducir la demanda original pero que se el juez lo estimase pertinente puede dictar un auto ordenando que la demanda principal y la demanda reformada se integren en un solo libelo, que es aconsejable para evitar confusiones. En ese caso ordena el cdigo que se debe correr traslado de la demanda en la mitad del trmino a que se contrae la demanda inicial, por ejemplo, si es demanda de mayor cuanta el trmino del traslado para el demandado es de 20 das, y si se trata de demanda abreviada el trmino se reduce a la mitad. Es bien entendido que frente a la reforma el demandado puede hacer uso de las mismas facultades que la ley le concede para la demanda inicial, es decir, puede proponer excepciones previas, excepciones de mrito y lgicamente puede solicitar nuevas pruebas, porque los hechos que sustentan las pretensiones del demandante quedan sometidos a la regla consagrada en el artculo 77 ibdem, es decir, que incumbe probar a quien alega o afirma tal o cual hecho y no el que lo niega, ya que invierte la carga de la prueba. ALLANAMIENTO A LA DEMANDA El demandado puede asumir como se ha dicho la actitud de allanarse la demanda, pero para que el allanamiento resulte jurdicamente eficaz es necesario que se cumplan dos requisitos indispensables: a. que acepte las pretensiones contenidas en el libelo demandatorio; b. que admita como cierto los hechos que sustentan las pretensiones. Es claro que algunos hechos son susceptibles de probarse por confesin, por ejemplo no es dable probar por confesin la propiedad inmueble, ni tampoco para acreditar la existencia de sociedades civiles o comerciales, ni figuras como usufructo o hipoteca, ni el estado civil de las personas, pues todos estos hechos jurdicos requieren pruebas documentales solemnes. Establece el cdigo en el artculo 83 que el allanamiento de uno de varios demandados no afectar a los otros y el proceso continuar su curso por quienes no se allanaron. Esta norma alude a los eventos de litisconsorcio necesario y litisconsorcio facultativo. En tratndose de litisconsorcio necesario para que haya allanamiento de la demanda es indispensable que proceda de todos los litisconsortes que integran la parte demandada, porque en ese evento la parte est integrada por sujeto mltiple. En cambio en el litisconsorcio facultativo hay autonoma entre los litisconsortes y el allanamiento de uno no afecta los intereses de los dems.

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As mismo el allanamiento de la demanda slo es procedente cuando se trata de derechos puramente privados sometidos al principio dispositivo, porque cuando se tratan de derechos que comprometen el orden pblico no es dable el allanamiento de la misma manera que no es dable la transaccin. INEFICACIA DEL ALLANAMIENTO El artculo 94 ibdem establece que el allanamiento es jurdicamente ineficaz en los siguientes casos: 1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva que es la que tiene las personas naturales mayores de edad que no estn en interdiccin judicial. Los incapaces no pueden vlidamente disponer de sus derechos. 2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposicin de las partes, en este evento caben todos los derechos relacionados con el estado civil de las personas. 3. Cuando el demandado sea la nacin, un departamento o un municipio, esta es una previsin muy juiciosa, porque los representantes legales de la nacin, departamentos o municipios no siempre defienden como deberan hacerlo los derechos e intereses de la persona que la representa, es por eso que una de las mejores reas de utilidad es el derecho administrativo para abogados, porque demanda que se presente en contra de la nacin, departamento o municipio es demanda ganada. 4. Cuando los hechos admitidos no pueden probarse por confesin. De nada valdra que el demandado poseedor de un bien inmueble cuya reivindicacin se solicita conteste la demanda diciendo: confieso que el demandante es el dueo del bien inmueble que poseo. 5. Cuando se haga por medio de apoderado y ste carezca de facultad para confesar, dicha facultad como la de poder recibir o conciliar debe estar expresamente en el memorial poder, de lo contrario no es de recibo que el abogado se allane a la demanda. 6. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada frente a terceros, por ejemplo la sentencia declarativa de pertenencia por usucapin, que est destinada a producir efectos de cosa juzgada erga omnes y por lo tanto de nada valdra que el demandado en ese evento se allane a la demanda, porque en ese caso la sentencia produce efectos frente a terceros y es por ello que se convoca a todo mundo mediante edicto emplazatorio. 7. Cuando habiendo litisconsorcio necesario el allanamiento no provenga de todos los demandados; por ejemplo una demanda de expropiacin o de nulidad de actos o contratos no es susceptible de allanamiento porque en el caso de que falte uno de ellos, no intervienen todos los titulares de la relacin jurdica sustancial indivisible. AUDIENCIA DE CONCILIACIN JUDICIAL

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En algunas legislaciones se denominan audiencia preliminar, que no debe confundirse con audiencia prejudicial, la misma que en Colombia actualmente es requisito de procedibilidad cuya prueba debe presentarse con la demanda que pretenda promover algn proceso judicial. Contestada la demanda principal y la de reconvencin si la hubiere el juez debe sealar fecha y hora para que se lleve a efecto la audiencia de conciliacin. No hay acuerdo en la doctrina acerca del origen de esta audiencia preliminar, el profesor Hernando Hernndez Molina opina que la audiencia de conciliacin tuvo su origen en la reglamentacin judicial expedida en 1834 por el Papa Gregorio XI, en el cual se instituy que toda discusin acerca de la regularidad formal del proceso, capacidad de las partes y legitimacin en la causa deba ventilarse en la primera audiencia, de este modo pas al cdigo austriaco con las mismas connotaciones. No piensa lo mismo Couture quien opina que la audiencia preliminar tuvo su origen pretear norteamericano. Por su parte Jaime Juasp piensa que esta audiencia tuvo su origen en el derecho cannico de donde pas al despacho saneador del derecho portugus, pero siempre con las mismas finalidades destinadas a preservar la inmaculacin del proceso. En el mundo latino se empez a hablar de la audiencia preliminar en las cuartas y quintas jornadas del derecho procesal que tuvieron ocurrencia en 1962 y 1967, en Colombia la audiencia de conciliacin se consagr por primera vez en 1990 mediante el decreto 2282 de 1989, y actualmente aparece instituida en los cdigos de Paraguay, Uruguay, Mxico, Brasil y otros pases. Es obligatoria esta audiencia para los siguientes procesos: a. para el proceso ordinario que est establecido para ventilar y resolver aquellos litigios que no tengan sealada una tramitacin especial; b. tambin es obligatoria en los procesos abreviados, con algunas salvedades. Pero en el proceso ordinario tambin el cdigo ha hecho la salvedad de que esta audiencia de conciliacin no tiene cabida en el proceso de declaracin de pertenencia por usucapin, porque en dicho derecho deben concurrir no solo las personas que figuran en el Registro de Instrumentos Pblicos como propietarios, sino que se debe llamar en abstracto a todas las personas indeterminadas que eventualmente tengan inters en cuestionar las pretensiones del demandante, porque en dicho proceso lo que se pretende es que se declare propietario al poseedor del inmueble dentro de los trminos de ley, siempre que lo haya hecho con nimo de seor y dueo sin reconocer dominio ajeno. Si ello es as la lgica indica que no es dable conciliar con personas desconocidas o indeterminadas. As mismo la audiencia de conciliacin no es de recibo en los siguientes procesos: a. en el de rendicin de cuentas espontnea o provocada; b. en el pago por consignacin; c. en los especiales de deslinde y amojonamiento; d. en los divisorios; e. en los de lanzamiento de inquilinos o procesos de restitucin de la tenencia, para este ltimo cabe advertir que ni siquiera es obligatoria la audiencia prejudicial que para los dems procesos por regla general es obligatoria y el no haberse celebrado configura nueva causal de rechazo de la demanda que no apareca consagrada en el artculo 85 del Cdigo de Procedimiento Civil en cuya norma slo era obligatorio el rechazo in limine cuando la demanda corresponda a diferente jurisdiccin, el juez ante quien se dirija la demanda no tenga competencia, o que oper el fenmeno de caducidad procesal a que estn sometidas algunas demandas por ejemplo las demandas

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posesorias, las de amparo o despojo. En este punto no se debe olvidar que la Corte Constitucional recientemente cambi los efecto de la norma prevista en el artculo 85 en cuanto atae a la primera causal de este rechazo. Sealamiento de fecha y hora de la audiencia. El artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil mantiene la reglamentacin para este efecto por el decreto 2282 de 1989, en consecuencia el juez una vez contestada la demanda principal y la de reconvencin si la hubiere, deber proceder as: 1. Si el demandado no propuso excepciones previas debe sealarla para el dcimo da siguiente del trmino del traslado de la demanda principal o de reconvencin si la hubiere. Este trmino no es igual para todos los proceso, para el proceso ordinario de mayor cuanta es de 20 das, para el abreviado 10 das, y para los procesos especiales segn seale el cdigo. 2. Si el demandado propuso excepciones previas y estas no requieren de prcticas adicionales, la audiencia de conciliacin debe sealarse para los 10 das siguientes a la notificacin del auto donde se hubieran resuelto excepciones previas que no tengan carcter absoluto, o sea que no enerven ni aniquilen el proceso. 3. Si las excepciones previas propuestas por el demandado necesitasen prcticas de pruebas adicionales la audiencia de conciliacin debe sealarse para el dcimo da siguiente al vencimiento del trmino para practicar las pruebas. Las excepciones previas absolutas slo pueden resolverse en la audiencia de conciliacin previa del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil. El auto mediante el cual el juez convoque a las partes, demandante o demandado, debe advertir si las partes deben acudir solas o acompaadas de sus apoderados, lo ltimo sucede la mayora de las veces. Esta advertencia es importante porque de ella depende que el juez a la postre imponga a las partes y apoderados las sanciones pecuniarias que seala la ley, que para el caso se han establecido entre 5 y 10 salarios mnimos legales mensuales vigentes por la no asistencia injustificada a dicha audiencia preliminar. La Ley 448 de 1998 ha consagrado algunas sanciones adicionales en aquellos casos en los cuales el demandante o demandado no asista a la audiencia de conciliacin as: la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin judicial prevista en la ley 446 y el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil tendr adems las siguientes consecuencias: 1. Si se trata del demandante se ocasionarn los efectos del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales decretar el juez de oficio o a solicitud de parte, a este respecto cabe anotar que la ley 794 del 2003 dej de lado esta sancin que se refiere al decreto de perencin, es decir a la terminacin anormal del proceso civil cuando no asista el demandante. 2. Si se trata de excepciones en el proceso ejecutivo el juez declarar ciertas todas las excepciones propuestas por l.

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3. Si se trata del ejecutante se tendrn por ciertos los fundamentos de hechos susceptibles de confesin en que se funden las excepciones de mrito. 4. Si se trata del demandado se tendrn por ciertos los hechos susceptibles de confesin contenidos en la demanda, adems el juez declarar de ciertas las excepciones de prescripcin, nulidad relativa y compensacin. El artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Civil establece para el juez el deber de pronunciarse de oficio sobre las excepciones de mrito que encuentren probadas, salvo la prescripcin, compensacin y nulidad relativa. 5. Si se trata de alguno de los litisconsortes necesarios se impondr una multa hasta de 10 salarios mnimos legales mensuales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura. En el auto que seale fecha para la audiencia se prevendr para las partes las consecuencias que tiene la inasistencia. Se entienden que son causales de justificacin para no asistir a la audiencia preliminar la fuerza mayor y el caso fortuito, porque se aplica el precepto ad imposibillum nulla est obligatio, que est presente en todo el derecho. La fuerza mayor y el caso fortuito deber acreditarse sumariamente a los 5 das siguientes, y el auto que resuelva las causales de justificacin o que imponga la sancin es apelable en el efecto diferido. Para la audiencia de conciliacin el artculo 101 establece que el juez deber estudiar debidamente la demanda, la contestacin y los escritos que se hubieran propuesto, adems de las pruebas solicitadas por las partes. Ese deber legal para el juez est bien fundado para el juez por aquello porque de modo consecuencial al juez le corresponde proponer a las partes soluciones de arreglo, es decir, indicarles cmo y de qu suerte se puede superar el conflicto, con la advertencia de que si el juez no propone frmulas de arreglo para las partes incurre en mala conducta. Si la audiencia a que alude el artculo 101 las partes conciliaren total o parcialmente el juez dictar un auto interlocutorio aprobando la conciliacin, y esa providencia producir efectos de cosa juzgada material como si se tratase de sentencia. La audiencia de conciliacin del artculo 101 persigue la descongestin de los despachos judiciales, porque si la conciliacin es de forma total se ahorra el respectivo proceso. Sigue siendo verdadero aquello de que es preferible un mal arreglo que un buen pleito. INCIDENTES PROCESALES Viene del latn incidens que significa suspender un proceso normal, con el mismo vocablo se usa incidente procesal, pues puede interrumpirse el proceso por otras causales. Por eso la doctrina ensea que se denomina incidente procesal a toda cuestin accesoria que la ley permite ventilar en el curso de algn proceso. La tendencia del derecho procesal moderno es la de procurar disminuir el nmero de incidentes procesales para evitar que los procesos se paralicen, se entorpezcan y de

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contera no se pueda cumplir el predicamento de que el Estado pueda impartir pronta y cumplida justicia. En este sentido en el derecho procesal colombiano desde que se expidi el Cdigo de Procedimiento Civil de 1970, y luego en las sucesivas reformas que ha tenido por el Decreto 2282 de 1989 y la Ley 794 de 2003, el nico incidente procesal que ha dejado vigente es el de las nulidades procesales, las dems cuestiones accesorias son actualmente trmites especiales que sustituyeron a los incidentes consagrados en el antiguo Cdigo Judicial de 1931. Por otro lado, se ha sentado como principio rector del procedimiento civil de que los incidentes o cuestiones accesorias que se promuevan, deben apoyarse en todos los motivos existentes a la sazn y por lo tanto que no hay lugar a postular incidentes del mismo linaje, sino en virtud de hechos sobrevinientes. En el artculo 135 Cdigo de Procedimiento Civil, establece que se tramitarn como incidentes todas las cuestiones accesorias que la ley expresamente seale y que las dems cuestiones se resolvern de plano por el juez. Agrega la norma que si hubiere hechos que probar el incidentalista debe acompaar las pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, de donde se colige que para tramitar un incidente procesal actualmente es necesario que la ley y el cdigo lo seale expresamente, los dems asuntos deben resolverse de plano, vale decir sin trmite previo alguno. Trmite incidental Cuando alguna cuestin accesoria deba tramitarse como incidente el trmite es as: En el escrito de postulacin el incidentalista debe expresar los hechos en que se funda su peticin y debe solicitar las pruebas que estime pertinentes, debiendo acompaar al escrito las pruebas preconstituidas que se encuentren en su poder. Presentado el escrito de postulacin incidental, el juez debe ordenar que se corra traslado a la parte contraria en el trmino de 3 das para que dicha parte pueda postular las pruebas de su rplica y fijar sus puntos de vista. Si dicha parte solicita pruebas, el juez debe decretar las que considere necesarias y aquellas que por deber de oficio estimase convenientes para resolver la cuestin, en cuyo evento debera ordenar que esas pruebas se practiquen en el trmino de 10 das, o dentro del mismo trmino debe sealar fecha y hora para que en la audiencia se reciban las pruebas de tipo personal, es decir, los testimonios, interrogatorio de parte y careos. No se pierda de vista que por regla general en el Cdigo de Procedimiento Civil vigente la validez de las pruebas est supeditada al recaudo de ellas en audiencia, con el objeto de que la parte contraria y tambin el juez puedan interrogar a los testigos e indagar la razn de la ciencia del conocimiento, que es requisito fundamental de la prueba con testigos. Practicadas las pruebas, el juez debe resolver la cuestin accesoria mediante auto interlocutorio, es decir providencia motivada en la que se expresen los motivos de la decisin. Esa providencia desde luego, es susceptible de apelacin, como lo es el auto que rechace de plano cualquier postulacin incidental, hasta 1990 no lo era, y por lo tanto la experiencia indica que muchos jueces rechazaron sin razn los incidentes que proponan las partes en el proceso. Afortunadamente el Decreto 2282 de 1989 llen ese vaco y desde entonces la susodicha providencia es apelable.

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El artculo 138 Cdigo de Procedimiento Civil consagra el principio rector de que el juez debe rechazar los incidentes de plano, nicamente en los siguientes casos: a. Cuando el incidente que se postule no est autorizado en el Cdigo ni otra ley. b. Cuando se postule algn incidente en forma extempornea, habida cuenta de que la ley establece plazos preclusivos para que se puedan proponer y ventilar los incidentes procesales. Por ejemplo, no se puede objetar un dictamen pericial sino en el trmino de 3 das, es decir durante el trmino de traslado del dictamen; de lo contrario queda en firme. La objecin a los dictmenes procesales es una cuestin accesoria que no se tramita como incidente, porque presentada la objecin por cualquiera de los sujetos procesales, no se le debe imprimir el trmite antes previsto en el artculo 137, pues entonces esa objecin el juez debe resolverla cuando dicte sentencia y no antes.

As mismo es una verdad que la objecin al dictamen pericial slo puede apoyarse en los siguientes motivos: a) Por error grave, que ha de entenderse como un error de gran magnitud. b) Por seduccin o por cohecho en que hubiesen incurrido los peritos, caso en el cual debe darse noticia a la justicia penal y son delitos de investigacin oficiosa, es decir que no requiere querella de parte, con la denuncia es suficiente.1 Los incidentes procesales comunes deben someterse al trmite previsto en el artculo 137, pero hay otras cuestiones accesorias que se llaman incidentes procesales nominados que no llevaban el mismo trmite sino uno diferente para cada uno de ellos. Por ejemplo si se suscita un conflicto de competencia se adelanta un trmite no del artculo 137, sino el que corresponde a ese trmite de conflicto de competencia, en cuyo evento, los jueces que estn en desacuerdo acerca del conocimiento de algn asunto, debern remitir el conflicto al superior jerrquico, para que ste previo trmite, decida cual es el juez competente. Esta regla no se aplica en tratndose de los conflictos de jurisdiccin que se deben remitir al Consejo Superior de la Judicatura para que decida a qu jurisdiccin corresponde la demanda o asunto de que se trate. Lo mismo acontece en tratndose de impedimentos y recusaciones, los impedimentos son imperativos porque tienen que ver con la tica de la justicia que debe estar libre de toda sospecha, pero si el juez no cumple con el deber que le impone la ley, la parte interesada puede recusarlo y entonces la carga de la prueba le corresponde al recusante, si ste no prueba los hechos constitutivos de la recusacin se hace acreedor a una sancin pecuniaria entre 5 y 10 salarios mnimos mensuales legales vigentes. El cdigo al reglamentar el tema de los incidentes procesales, consagra un principio fundamental que es el que los incidentes no suspenden el trmite del proceso, pero el juez no podr dictar sentencia mientras se encuentre algn incidente pendiente de resolver. Igualmente en el artculo 137 ibdem, el cdigo establece que las cuestiones
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La denuncia es simplemente dar noticia a las autoridades sobre la comisin de un delito, puede hacerla cualquier persona. La querella, por otro lado, es una demanda en donde se pide adems la investigacin e indemnizacin de perjuicios, la postula solamente la parte interesada.

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accesorias que se prescriben en un incidente, no estarn sujetas a trmite especial, si hubiese necesidad de practicar pruebas estando ya para vencerse el trmino (10 das), debe decretar un trmino adicional de 5 das, porque el principio fundamental que rige al respecto es el que en el Derecho procesal civil colombiano, no hay incidentes de incidentes. Tal sera el caso de que se objete un dictamen pericial y, en el curso de ese incidente, haya necesidad de establecer la autenticidad de algn documento que alguna de las partes redarguy (tach) de falso. En este caso es obvio que el juez deber ordenar la prueba de cotejo y grafologa que fuera pertinente, entonces en nuestro medio se debe acudir a la capital de la Repblica. NULIDADES PROCESALES La palabra nulidad es una acepcin universal que significa inutilidad o falta de mrito, con tal sentido en el lenguaje jurdico la nulidad implica siempre la existencia de un vicio o defecto que le quita eficacia o valor a los actos jurdicos sustanciales o procesales. La nulidad como sancin fue patrimonio de los romanos en efecto la restitutio in integrum y la querella in dificios testamentum fueron dos instituciones que usaron los pretores. La primera serva para interpretar la restitucin de bienes adquiridos a travs de medios no autorizados por la ley, la segunda se utilizaba en los casos de desheredamiento que se haca en contrava de las disposiciones legales. No cabe duda que la restitutio in integrum es el origen del actual recurso extraordinario de revisin. La nulidad procesal puede ser de dos clases: nulidad absoluta y nulidad relativa. La primera de carcter sustancial regulada por el artculo 1740 del Cdigo Civil, la connotacin sobresaliente de la nulidad absoluta es que afecta los intereses generales y los intereses comunes, y por tanto la ley autoriza declararla de oficio o a peticin del Ministerio Pblico que representa la sociedad. La nulidad relativa en cambio solo defiende intereses privados, y por lo mismo slo puede ser declarada judicialmente a peticin de parte interesada, es decir a solicitud de la parte afectada con el vicio del acto o contrato. Fue la ley 50 de 1936 la que regul fundamentalmente la manera como se debe declarar la nulidad de actos o contratos, por primera vez dicha ley autoriz al juez que la declarase de oficio, siempre que el quebranto de la ley aparezca prima facie y que en el respectivo proceso, donde se adelante alguna controversia de algn contrato estn oficiando las partes, o sea los sujetos de ese contrato. Es abundante la doctrina y la jurisprudencia vertida por la Corte Suprema de Justicia en torno a este tema, hasta el punto de que con apoyo en doctrina y jurisprudencia ha sido posible distinguir otros fenmenos jurdicos frente a las nulidades. Es importante distinguir la nulidad de un acto o contrato con la inoponibilidad del mismo acto o contrato. En la teora de las obligaciones y contratos se suele ensear por ejemplo que tales relaciones jurdicas slo se predican con efecto de las partes que intervienen en el acto o contrato y sus causahabientes, se habla entonces de la relatividad de los efectos jurdicos que tienen los contratos, y es entonces, cuando por ejemplo una persona natural atribuyndose el carcter de representante legal de otra persona natural o jurdica celebra actos o contratos que no estn dentro de su competencia, en cuyo caso se dice que respecto a la persona jurdica que se pretende representar ese

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acto o contrato es inoponible y no nulo, es decir, la persona a quien se representa no sufre los efectos del acto o contrato. Esto suele ocurrir en tratndose de sociedades civiles o mercantiles cuando la persona que se dice representante legal de esa sociedad realice actos y comprometa a la sociedad, sin que segn los estatutos est facultado para ello, quienes saben derecho en esos casos no incurren jams en el error de solicitar la nulidad del acto o contrato, ya que habra una peticin de modo indebido. En el derecho procesal las nulidades se encuentran reguladas explcitamente por el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, siguiendo al efecto la escuela francesa, es decir, el sistema de la taxatividad o especificidad, en el sentido de que no hay nulidad sin texto legal que lo tipifique, ste es un apotegma jurdico porque ad libitum (libremente), el juez no puede decretar nulo lo actuado por cualquier motivo que a l se le antoje, slo puede declarar nulo lo actuado con base en las nulidades previstas en el artculo citado. En el derecho francs es dable advertir las expresiones: ne pa te niullite sans teste, quiere decir que no hay nulidad sin texto legal que la testifique; y ne pa te niullite sans grief, que significa que no hay nulidad sin perjuicio, es decir que si el vicio o irregularidad que se hubiere cometido en un proceso no causa perjuicio al demandante o demandado no habr nulidad, sino una simple irregularidad. En tal sentido est consagrada la garanta del debido proceso y la defensa, y con ese sentido aparecen reguladas las nulidades procesales del derecho penal, de modo que cualquier irregularidad no es nulidad, para ello el vicio debe ser trascendente, es decir que cause un perjuicio o quebranto a la defensa. Anteriormente en Colombia se utilizaba en estrados judiciales las llamadas nulidades constitucionales que afortunadamente han dejado de existir, porque la teora de las nulidades reclama que sean los cdigos los que determinen los motivos por los cuales el juez pueda declarar nulo lo actuado en todo o en parte. En algunos sistemas europeos, especialmente en Alemania, no se aplica el sistema de la taxatividad, sino simplemente el de la trascendencia, o sea que se deja al juez en cada caso segn su criterio el pronunciamiento de la nulidad total o parcial. En Colombia sera un peligro dejar al juez para que segn su leal saber y entender declare nulo lo actuado, en nuestro sistema es necesario que la ley regule expresa y taxativamente los motivos para declarar nulo lo actuado. Es un predicamento fundamental de nuestro sistema jurdico que no hay nulidades de pleno derecho, en consecuencia para que se tenga la certeza de que un contrato o determinado acto est viciado de nulidad siempre es necesario que haya declaracin judicial. En un contrato de compra venta, por ejemplo puede acontecer que haya objeto ilcito, pero mientras el juez competente a travs de proceso ordinario mediante sentencia judicial definitiva no declare la nulidad, ha de entenderse que el contrato es vlido y produce todos los efectos. Se aplica el predicamento nullum est quod producit effecto (nulo es lo que no produce efecto) de manera relativa, porque se requiere de pronunciamiento judicial, y claro est la sentencia de nulidad es el acto final de los procesos ordinarios o de juzgamiento y producir siempre efectos ex tunc, porque segn la normatividad jurdica consagrada en el Cdigo Civil cuando se declare nulo un acto o contrato hay lugar a las restituciones mutuas y al pago de

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perjuicios porque la nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrarse el contrato. Causales de nulidad para todos los procesos. En el derecho procesal civil colombiano las causales de nulidad son taxativas, no hay causales diferentes a las que expresa y tipifica el cdigo de la materia. Se aplica la escuela francesa que especfica o determina con precisin cules son los nicos motivos de nulidad, y por lo tanto ha quedado desterrada la tesis de las nulidades constitucionales o supralegales que no estuvo en boga antes de la expedicin del Cdigo de Procedimiento Civil de 1970. En materia penal fue muy socorrida la tesis de las nulidades constitucionales invocando al efecto la Carta Poltica en cuanto atae al debido proceso y al derecho de defensa. El artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil utiliza de entrada un adverbio de cantidad cuando establece el proceso es nulo en todo o en parte solamente en los siguientes casos: 1. Se configura cuando la demanda corresponde a diferente jurisdiccin, y no como dice el artculo 97 por falta de jurisdiccin, que es una expresin antitcnica. Esta causal desde luego es absoluta y por lo tanto insubsanable como sera el caso por ejemplo de que una demanda de divorcio se admite y tradite ante un juez laboral o civil que corresponde al juez de familia, o que una demanda para el reconocimiento y pago de honorarios profesionales se admita ante un juez civil correspondiendo ante juez laboral. Segn el cdigo de la materia esta causal no es susceptible de saneamiento por ser de orden pblico. 2. Se configura cuando el juez carece de competencia por cualquiera de los factores que la determinan. Es lo cierto que esta causal resulta insubsanable nicamente en tratndose de la competencia funcional, en los dems casos es subsanable. Cuando el juez declare esta causal de nulidad debe ordenar que la demanda y sus anexos se remitan al juez competente, tesis que tambin se hace extensiva segn el fallo de la Corte Constitucional para la primera causal, porque anteriormente al declarar probado esta causal el juez debi ordenar que el asunto pase al archivo y devuelva los anexos sin necesidad de desglose. Muchos seran los ejemplos en los cuales resulta patente la causal de nulidad por falta de competencia, que a veces se la puede invocar a travs del recurso de casacin cuando por ejemplo algn litigio relacionado con bienes sociales o gananciales hubiera sido tramitado y resuelto por la justicia civil, cuando corresponda ser resuelto por la jurisdiccin de familia. 3. Esta causal de nulidad comprende tres motivos diferentes a saber: a. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada por el superior: esta causal se puede configurar en varios casos cuando el juez ad quem hubiese revocado la sentencia de primera instancia, y al regresar al juzgado de origen el juez a quo en vez

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de obedecer lo resuelto por el superior ordena que la diligencia de entrega de un bien inmueble pretendido en reivindicacin se llevar a cabo en la fecha y hora que seale. En ese evento es causal de nulidad por este motivo y adems se tipifica desacato y conducta disciplinaria. En efecto el juez de primer grado debe obedecer lo resuelto por el superior as no est de acuerdo, de lo contrario se quebrantara la jerarqua jurisdiccional, de ah porque al regresar el proceso al juzgado de origen el juez debe dictar auto que diga obedzcase y cmplase lo resuelto por el superior. b. Cuando revive un proceso legalmente concluido: se puede presentar por ejemplo, cuando despus de ejecutoriada la sentencia de primer grado el juez dicta otra providencia para adicionar o modificar su fallo. Es principio muy conocido el que los procesos concluyen con sentencia definitiva o anormalmente por conciliacin total, desistimiento, transaccin o por nulidad total de lo actuado que comprenda el auto admisorio de la demanda. Este motivo tambin se puede presentar en segunda instancia cuando el juez ad quem singular o colegiado pretenda adicionar o aclarar la sentencia una vez que ha quedado en firme. c. Cuando pretermite ntegramente la respectiva instancia: se da por ejemplo cuando una sentencia declarativa por usucapin se haya ordenado registrar en la Oficina de Instrumentos Pblicos sin haber sido consultada por el superior, es claro que entonces se ha pretermitido la segunda instancia lo que produce nulidad de lo actuado, el registro es invlido y la sentencia no produce efectos. 4. Se configura cuando el proceso se tramita de forma diferente al que corresponde. Esta causal como la anterior es absoluta e insubsanable, toda vez que el artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las normas procesales son de orden pblico de estricta e imperativa observancia, de lo que resulta que ni el juez ni las partes pueden escoger el proceso que les convenga. Esta causal de nulidad est prevista como excepcin previa conocida como excepcin previa de trmite inadecuado, por ejemplo no se puede tramitar a travs de proceso abreviado la resolucin de un acto o contrato por incumplimiento, pues tal controversia tiene que resolverse por proceso ordinario, plenario o comn, en tanto que en dicho proceso se dan todas las etapas normales y esenciales, etapas normales pero no esenciales y las etapas posibles. 5. Cuando se adelanta el proceso despus de ocurrida cualquiera de las causales de interrupcin o suspensin del proceso, o si en estos casos se reanuda el proceso antes de la oportunidad debida. Recurdese al efecto que los artculos 168 y 170 ibdem son las causales de interrupcin o suspensin que se establecen para garantizar a ultranza el derecho de defensa. A diferencia de las anteriores, esta causal es relativa y subsanable por la parte afectada con el vicio siempre que lo solicite dentro de los 5 das siguientes al cese de la incapacidad para trabajar, pues de lo contrario la nulidad se entender saneada tcitamente. 6. Cuando se omiten los trminos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusin. Es una causal de nulidad relativa y por lo tanto saneable, no obstante cabe advertir que segn la preceptiva legal vigente en el derecho

102634026.doc procesal civil colombiano no hay trminos para pedir preclusivas para postularlas, tales oportunidades son demanda, para el demandado con la contestacin de contestacin de incidentes, la inspeccin judicial y conciliacin del artculo 101.

55 pruebas, sino oportunidades para el demandante con la la misma, la postulacin y la audiencia preliminar de

Los trminos que seala el cdigo para el recaudo de pruebas es diferente segn el tipo de proceso, por ejemplo en el proceso ordinario es de 40 das, el proceso abreviado es de 20 das. Si se vulnera tales trminos se configura esta causal de nulidad, que tambin se presenta cuando se omita el trmino de alegatos de conclusin que en el proceso ordinario es de 5 das. Todo esto para preservar el derecho de defensa, los alegatos de conclusin son la crtica de la prueba porque se discute sobre la eficacia o ineficacia de las mismas. 7. Esta causal se configura por indebida representacin de las partes. El cdigo advierte que en tratndose de apoderados, es decir, de la representacin convencional esta causal se configura por falta total del poder o ausencia del mandato judicial. En el Estatuto de la Abogaca (Decreto 196 de 1971), se consagra el precepto de que en Colombia nadie puede litigar en causa propia o ajena sin ser abogado. Sin embargo el mismo estatuto establece que quien ejerza la profesin sin tener la calidad de abogado titulado, incurre en una conducta disciplinaria y advierte que el proceso o la actuacin cumplida es invlida, lo correcto sera decir que la conducta es nula por ser ineficaz. En materia penal es dable obtener la nulidad de lo actuado por falta de defensa tcnica, es decir, de una defensa eficaz desde el punto de vista jurdico que garantice la defensa del sindicado o imputado. 8. Se configura cuando no se haya notificado en debida forma al demandado, a su representante legal o apoderado del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, correccin o adicin de la demanda siempre que deba ser notificado personalmente. Cabe recordar que el auto admisorio de la demanda siempre debe ser notificado personalmente al demandado, cuando no sea dable citar al demandado esta diligencia se surte designando un curador ad litem a quien se notifique y corra traslado, pues de ello depende que el demando pueda ejercer su derecho de defensa en forma oportuna y adecuada. 9. Cuando no se notifica en legal forma a personas determinadas o el emplazamiento de las dems personas indeterminadas que deban ser citadas como partes o que deban suceder a algunas de ellas, o no se cite en debida forma al Ministerio Pblico cuando lo exija la ley. El Ministerio Pblico por medio de mandato constitucional y legal representa a la sociedad y es el encargado de preservar el cabal cumplimiento de la ley, por eso es por lo que en algunos procesos que tienen que ver con el derecho de familia por ejemplo divorcio, separacin de cuerpos, es obligatoria la citacin que deba hacerse al Ministerio Pblico, para que intervenga all y rinda su concepto como representante de la sociedad y en defensa de la ley. En algunos procesos civiles, cuando haya necesidad de litisconsoricio pasivo el juez est obligado a citarlos en forma personal para que intervengan, defiendan sus

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intereses y a la postre pueda dictar sentencia de mrito, de lo contrario no es dable que el juez resuelva el litigio en faltando uno o algunos de los litisconsortes necesarios. Lo mismo acontece en los procesos ejecutivos cuando el juez decreta a peticin de parte el embargo de algn bien inmueble que debe ser comunicado al Registrador de Instrumentos Pblicos para que se inscriba esa medida cautelar, y por consiguiente devuelva el oficio con la informacin de cual es la situacin jurdica de ese inmueble en los ltimos diez (10) aos. Si de ese certificado del Registrador resultase que el bien embargado soporta un gravamen hipotecario est obligado a citarlo(s) para que concurra a defender sus intereses, si no lo hace se configura la causal de nulidad en comento. El artculo 140 prescribe que cualquier otra irregularidad que se presente en el proceso se tendr por saneada si no se impugna oportunamente por medio de los recursos que el cdigo establece, de este modo el estatuto procesal civil reitera el sistema que rige en materia de nulidades procesales que es el de la taxatividad, porque conviene repetir que en materia civil es un apotegma el de que no hay nulidad sin texto legal que la tipifique, ni el juez ni las partes pueden inventarse nulidades al margen de la ley. NULIDADES ESPECIALES El artculo 141 ibdem establece dos nulidades procesales en el proceso ejecutivo y los procesos en los cuales haya lugar al remate de bienes. Estas nulidades son: 1. Cuando se libre ejecucin despus de muerto el deudor sin haberse observado el trmite establecido en el artculo 1434 del Cdigo Civil, segn el cual los ttulos ejecutivos contra el deudor tambin prestan mrito ejecutivo contra los herederos, en cuyo caso tambin es necesario que se haya notificado a los herederos el ttulo o ttulos ejecutivos contra su causante en la forma y trminos en los artculos del 315 al 320 con el cual se da oportunidad a los herederos de pagar las obligaciones, si lo tienen a bien, sin necesidad de proceso ejecutivo. Surtida la notificacin del ttulo o ttulos se debe dejar transcurrir 8 das para que el juez para que el juez pueda vlidamente decretar la ejecucin que corresponde. Es obvio que si los herederos pagan lo debido sin necesidad de proceso ejecutivo se ahorrarn las costas procesales que a veces doblan el costo del proceso. 2. Cuando se realiza el remate de bienes, vale decir la subasta pblica sin haber observado las reglas que impone la ley, es decir, los requisitos de publicidad que deben tener la subasta en procura de garantizar el xito de la misma y poner a salvo los intereses del acreedor, del deudor y de los postores que concurran a la subasta. Esta nulidad especial, a diferencia de las dems no es comunicante porque se circunscribe a la sola diligencia del remate, es decir, que no afecta la validez de todo el proceso, sino nicamente el remate. Las dems nulidades son comunicantes por cuyo motivo se tiene por bien sabiendo que cada vez que el juez decreta nulo lo actuado por medio de providencia interlocutoria debe indicar desde donde y hasta donde se debe renovar la actuacin viciada que es a lo que conduce la nulidad para preservar la inmaculacin del proceso. La falta de formalidades prescrita para el

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remate es obvio que configura nulidad especial pero con la condicin de que esta causal de nulidad se alegue antes de proferirse el auto que aprueba el remate de lo contrario la nulidad queda saneada tcitamente. OPORTUNIDAD Y TRMITE DE LAS NULIDADES. El artculo 142 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra el principio rector de que las nulidades podrn alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o durante la actuacin posterior a esta si ocurrieren en ella, de donde se colige que tambin las nulidades procesales estn sometidas al principio de la preclusin. La nulidad por no interrupcin del proceso de enfermedad grave deber alegarse dentro de los 5 das siguientes a que haya cesado la incapacidad; en cambio la nulidad por indebida representacin, o falta de notificacin o emplazamiento en legal forma podr alegarse durante la diligencia de que trata los artculo 337 a 339 o como excepcin en el proceso que se adelante para la ejecucin de la sentencia. Esta causal de nulidad es dable postular o alegar a travs de recurso extraordinario de revisin en 5 aos a partir de la ejecutoria de la sentencia. Cuando el cdigo habla de que esta causal se puede tambin alegar en las oportunidades de los artculos 337 a 339 se est refiriendo a los casos en los cuales se debe acudir ante la justicia para pedir el cumplimiento de alguna sentencia que hubiere ordenado la entrega de algn bien mueble o inmueble, por ejemplo una sentencia dictada en proceso reivindicatorio o en proceso posesorio de despojo en proceso de restitucin de la tenencia. En esa diligencia de entrega es dable alegar de que no procede la entrega del bien mueble o inmueble por configurarse esta causal que se comenta. Lo mismo acontece en los procesos de ejecucin de alguna sentencia de condena, por ejemplo en una sentencia se impone al demandado a pagar diez millones de pesos, el demando no cumple la obligacin en ese caso se deber presentar demanda ejecutiva con la sentencia de condena para que se ejecute el pago, en este proceso se puede alegar la nulidad que se comenta. La solicitud de nulidad se resolver previo traslado de tres das a las otras partes del proceso cuando el juez considere que no es necesario la prctica de alguna prueba que haya sido solicitada y no decrete pruebas de oficio. En caso contrario la solicitud de nulidad debe tramitarse como incidente segn los artculos 137 y 138 del Cdigo de Procedimiento Civil. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD PROCESAL El cdigo de la materia establece que no podr alegar la nulidad quien haya originado su vicio, este mandato legal se apoya en un principio de tica procesal segn el cual se alega el aforismo romano nemo auditur propiam turpitudinem allegas o no se escuchar en juicio a quien alegue su propio dolo o torpeza. No alegar nulidad procesal quien no la aleg como excepcin previa teniendo oportunidad para hacerlo. Se suscitar esto, por ejemplo en el proceso ordinario o en el proceso abreviado o en algunos procesos especiales; salvo en algunos como el

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proceso de alimentos, el proceso de expropiacin por motivos de inters social y utilidad comn, o en el proceso ejecutivo. La parte que alegue la nulidad deber exponer el inters que tiene para alegarla, la causal invocada y los hechos en que se fundamente y no podr proponer nuevo incidente de nulidad, sino por hechos de ocurrencia posterior. Porque sin inters no es viable ninguna nulidad procesal, como tampoco la interposicin de los recursos de acuerdo al postulado de la escuela francesa donde se recuerda el galicismo ne pas de nullite sans grief no hay nulidad sin perjuicio. Se aplica el principio de la preclusin. La nulidad por indebida representacin o falta de notificacin o emplazamiento en forma debida slo podr ser alegada por la persona afectada en juicio, es decir, que si es el demandado quien no fue notificado o que est indebidamente representado slo el demandado puede alegar la nulidad. El cdigo establece adems que el juez rechazar de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal diferente a las que establece el cdigo, o las que se fundan en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas o que ocurrieron antes de configurarse otro incidente de nulidad, o que se proponga despus de saneada. Tampoco se podr alegar nulidad por falta de competencia por factores distintos de competencia funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepciones previas. SANEAMIENTO DE NULIDADES PROCESALES Es importante anotar de entrado que el artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil confunde el saneamiento con la convalidacin, que son dos fenmenos jurdicos diferentes. En efecto, el saneamiento expresado por la parte interesada impide que el juez declare la nulidad existente, en cambio la convalidacin es posterior a la declaratoria de nulidad e impide que se renueve la actuacin viciada por razones de economa procesal. La nulidad procesal se considera saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que poda alegarla no lo hizo oportunamente, opera el fenmeno de saneamiento tcito, por aplicacin del principio de preclusin. 2. Cuando todas las partes o las que tenan inters en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuacin anulada. En este numeral resulta patente la confusin en que incurre el cdigo entre el saneamiento y la convalidacin. 3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada acte en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente, este es otro caso de saneamiento tcito.

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4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumpli su finalidad y no se viol el derecho de defensa. En este numeral el cdigo consagra el principio de trascendencia, como sera el caso por ejemplo de que el demandado en el proceso ordinario, abreviado o especial sin habrsele notificado personalmente el auto admisorio de la demandada comparezca al proceso por medio de apoderado o mandatario judicial y fije sus puntos de vista con respecto de la demanda. 5. Cuando la falta de competencia diferente a la funcional origina nulidad de lo actuado. En los dems casos como los dems factores si el demandado acta en el proceso y guarda silencia ha de entenderse que la nulidad que da saneada tcitamente. 6. Cuando un asunto que deba tramitarse por el proceso especial se tramita por el proceso ordinario y no se produjo la adecuacin del trmite en la oportunidad debida. El proceso ordinario es el que ofrece a las partes las mayores oportunidades de ataque o defensa, por cuyo motivo cualquier actuacin que se tramita por proceso ordinario y se tramit por proceso especial ha de entenderse que la nulidad qued saneada. Este numeral fue declarado inexequible mediante sentencia del 28 de agosto de 1997. El cdigo es terminante al expresar que no podr sanearse las nulidades de los numerales 3 y 4 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir las que se refiera a los casos en los cuales el juez proceda contra sentencia ejecutoriada por el superior, o procesa a revivir el proceso ya concluido o pretermita ntegramente la respectiva instancia. La nulidad que establece el numeral 4 es la que se refiere que la demanda se tramite a proceso diferente al que corresponda con la salvedad anteriormente anotada. DECLARACIN OFICIOSA DE LA NULIDAD El artculo 145 ibdem establece que en cualquier estado del proceso, antes de dictar sentencia, el juez deber declarar de oficio las nulidades insaneables que observe con estas advertencias: 1. Si la nulidad es absoluta e insaneable, el juez debe declarar de plano la nulidad sin previo tramite alguno. 2. Si se tratase de nulidad relativa y por lo mismo saneable el juez ya no puede procede de plano sino que mediante auto de trmite o sustanciacin debe ordenar que se notifique a la parte afectada con el vicio sobre la existencia de la nulidad detectada. Si este sujeto procesal en el trmino de tres das despus de la notificacin guarda silencia, ha de entenderse que la nulidad queda saneada; pero si en este trmino pide al juez que declare nulo lo actuado, el juez debe declararlo.

EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA

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La nulidad slo comprender la actuacin posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por ste. Sin embargo dice el cdigo que la prueba practicada dentro de dicha actuacin conservar su validez y tendr eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. Esta salvedad es explicable porque en la teora de la prueba se aplica el principio de que el juez slo tendr en cuenta al dictar sentencia las pruebas solicitadas, decretadas y practicadas con citacin de la parte contraria. El auto que declare una nulidad deber indicar la actuacin que deber renovarse y condenar en costas a la parte que dio lugar a ella. Se sabe en el derecho procesal que toda declaracin de nulidad conduce a renovar la actuacin viciada, a repetirla, pero lo curioso es que el cdigo guarda silencio absoluto para el caso en que la nulidad sea culpa del juez quien debera en dado caso correr con las costas. No hay que olvidar adems que las costas procesales una vez liquidadas prestan mrito ejecutivo. ACTOS PROCESALES DEL JUEZ Para el cumplimiento del deber que le impone la Constitucin y la ley el juez debe realizar una serie de actos de variada ndole en la composicin de los procesos tanto cognoscitivos como ejecutivos o simplemente de jurisdiccin voluntaria. Tales actos segn la doctrina pueden ser de dos clases: actos de gobierno y actos de composicin procesal. a. Actos de gobierno: en el derecho procesal civil colombiano los actos de gobierno se denominan autos de trmite o de simple sustanciacin, destinados todos ellos a imprimirle dinmica al proceso, por cuyo motivo los autos de trmite son simples rdenes que imparte el juez al secretario, a los auxiliares de la justicia, a los rganos de la prueba y a los terceros. Estos autos de trmite por su propia naturaleza no requieren motivacin, toda vez que estn destinados a evitar que el proceso se paralice y a cumplir el deber que tiene el juez segn la norma consignada en el artculo 37 numeral 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. El esquema de los autos de trmite o de simple sustanciacin es el siguiente: 1. Nombre del juzgado o tribunal que profiere el auto. 2. Lugar y fecha en letras. 3. La orden que imparte el juez segn el caso. 4. La palabra notifquese. 5. Firma del juez. Ya no se requiere la firma del secretario en ninguna providencia judicial, que fue suprimida por la reforma del decreto 2282 de 1989 y est bien que as lo sea porque los actos procesales implican el ejercicio de la jurisdiccin del Estado y el nico titular de la jurisdiccin es el juez, el secretario es apenas un colaborador. El acto procesal se caracteriza por la voluntad que manifiesta el Estado en cada caso particular y que produce consecuencias jurdicas. No existe una lista taxativa de autos de trmite en ningn cdigo o ley, de donde resulta que la naturaleza de estas

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providencias depende en cada caso de que la orden que imparte el juez no requiere explicacin o motivacin. En algunos casos hay autos de trmite que no requieren de notificacin, y no va la palabra notifquese, sino solamente cmplase. Por ejemplo cuando el juez ordena al secretario que expida copia de algn acto procesal o que certifique un hecho que est en el proceso, en los dems casos por regla general, sean autos de trmite o interlocutorios, requieren de notificacin despus de lo cual se debe dejar transcurrir 3 das que es el trmino de ejecutoria, en este trmino las partes pueden establecer los recursos que requieran. Slo despus de ejecutoriado se puede dar cumplimiento al auto. Por va de ejemplo son autos de trmite los siguientes: el que admite la demanda y ordena correr traslado al demandado; el que fija fecha y hora para la audiencia de conciliacin del artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, denominada de conciliacin, de resolucin de excepciones previas, de saneamiento; el auto que decreta la prctica de pruebas, tanto las pedidas por las partes como las que decreta de oficio. Algunos procesalistas piensan que ese auto no deba ser de trmite, sino interlocutorio por la razn de que para decretar una prueba u ordenar su recaudo, es necesario que el juez haga la consideracin y el examen de que la prueba que decreta es pertinente, conducente y jurdicamente ineficaz, aquellas que no lo son debe ser rechazadas de plano por el juez, por ejemplo cuando en un proceso ordinario el demandante solicita la prctica de prueba testimonial para reclamar la propiedad del inmueble que reclama, teniendo en cuenta que la propiedad inmueble slo se acredita con prueba solemne, los testimonios y la confesin son pruebas inidoneas. Es tambin auto de trmite el que ordena correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusin, los cuales son muy importantes para el ejercicio del derecho de defensa, para que las partes puedan ponderar las razones que tienen para destacar la eficacia o ineficacia de las pruebas recaudadas en el proceso; all en tales alegatos las partes a travs de sus apoderados deben adems destacar el alcance de las normas jurdicas aplicable al caso segn la doctrina y la jurisprudencia pero aplicando aquellas que lleguen al caso, las dems son intiles. Es tambin auto de trmite el que designa auxiliares de la justicia: peritos, secuestres, curadores ad litem, partidores, etc. As mismo es auto de trmite el auto por el cual se delega competencia para la prctica de pruebas o de otras diligencias a tenor de lo que dispone el cdigo de la materia. De lo dicho resulta que los autos de trmite pueden ser de variada ndole segn el tipo de proceso para brindarle dinmica a la actuacin. b. Actos de composicin procesal: abarca los autos interlocutorios y las sentencias, y se llaman as porque los autos interlocutorios estn destinados a resolver cuestiones de derecho susceptibles de perjudicar a las partes o sujetos procesales, es por ello por lo que los autos interlocutorios siempre deben ser motivados, al juez le corresponde establecer las razones por las cuales decide de una u otra manera, alguna cuestin

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intermedia que se desarrolle en el proceso. La doctrina seala que la motivacin de las providencias es un deber administrativo impuesto por la ley para que el juez seale a las partes las razones que tiene para decidir de una u otra manera. La motivacin determina por lo tanto que la decisin del juez debe ser siempre un acto reflexivo y que est de acuerdo con lo alegado y probado en el curso del proceso. No son de recibo las providencias inmotivadas que resuelvan sobre cuestiones de derecho. El esquema de un auto interlocutorio se concreta en: 1. Nombre del juzgado o tribunal que dicta el auto. 2. Lugar y fecha en letras. 3. Resumen sucinto de las cuestiones materia u objeto de la providencia. 4. Examen de las pruebas recaudadas o que obren en el proceso de acuerdo con la sana crtica, que como se sabe implica la aplicacin de la lgica y la experiencia con respecto de cada medio probatorio. En esta materia el juez debe ser suficientemente cauto con el fin de examinar cada medio probatorio para concederle o negarle credibilidad. 5. El juez debe sealar las normas jurdicas de carcter sustancial aplicables al caso. 6. Las palabras notifquese y cpiese. 7. Firma del juez o de los magistrados de la sala de decisin. Algunos autos interlocutorios pueden ser proferidos en sala unitaria, es decir slo el magistrado ponente segn el artculo 29 del Cdigo de Procedimiento Civil donde se indican cules providencias pueden ser dictadas por el ponente y cules en sala plural, so pena de ser inexistente. Ni el cdigo ni otras leyes establecen una lista de autos interlocutorios, tendrn este carcter aquellas providencias motivadas por el juez. Por va de ejemplo se puede sealar los siguientes: el que inadmite o rechaza la demanda, si no fuera motivado las partes no podran hacer uso de los medios de contradiccin por medio de los recurso, es decir, los medios de impugnacin; el auto que decide el incidente o cuestin accesoria que se presente en el curso de un proceso, por ejemplo el auto que dicta una nulidad total o parcial; el auto que decide de las oposiciones en las diligencias de secuestro o de entrega de bienes a cualquier ttulo, y claro est la decisin en tal caso puede ser admitiendo o desechando la oposicin. Es importante precisar que en las diligencias de secuestro o de entrega a cualquier ttulo slo puede interponer recursos de manera inmediata en la misma diligencia y debe sustentar esos recursos, es de aplicacin rigurosa el principio de preclusin y no se aplica la regla de interponer recursos en los tres das siguientes a la notificacin. Dice la doctrina que es auto interlocutorio por excelencia el mandamiento ejecutivo que en algunas legislaciones como la italiana se denomina sentencia interlocutoria, por la razn de que el juez para librar mandamiento de pago debe ponderar los siguiente: si con la demanda se ha presentado ttulo ejecutivo y en tratndose de ttulos valores el juez debe examinar si el ttulo valor rene o no los requisitos que el Cdigo de Comercio establece para cada ttulo, el cual establece ntidamente que slo habr accin cambiaria cuando quiera que el ttulo valor correspondiente satisfaga las exigencias del cdigo para cada ttulo valor, la tesis de la conversin en los ttulos

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valores no es de recibo. Si el juez determina que el ttulo es incompleto debe concluir que en tal caso no hay ttulo ejecutivo y por lo tanto no es dable solicitar la ejecucin. Lo mismo sucede cuando una letra de cambio hubiere sido endosada despus de su vencimiento, pues en tal caso se configura la sesin del crdito que debe notificarse al deudor. Adems para librar mandamiento de pago el juez debe examinar si concurren los presupuestos procesales y la legitimacin en la causa, es decir, los requisitos de validez y los de carcter sustancial. LA SENTENCIA Desde el punto de vista filosfico la sentencia es la sntesis del proceso dialctico, el destino normal de todo proceso judicial de conocimiento o de juzgamiento o cognoscitivo, sin duda la sentencia es el acto procesal ms importante del juez, habida cuenta de que con la sentencia el juez en nombre del Estado aplica la jurisdiccin, es decir, administra justicia concede lo que corresponde a cada parte segn lo alegado y probado. Las sentencias que apasionan son aquellas que le abren camino a la jurisprudencia, las otras son simple rutina. El Cdigo de Procedimiento Civil en los artculos 302 al 304 regula especficamente el tema de la sentencia y empieza a decir que la sentencia es el acto procesal mediante el cual el juez decide acerca de las pretensiones del demandante y sobre las excepciones del demandado que no tenga el carcter de previas, vale decir sobre las excepciones de mrito. Las excepciones privas por ser simples impedimentos procesales tienen que ser resueltas en forma preliminar para preservar la inmaculacin, validez del proceso. Segn la preceptiva legal vigente la sentencia judicial tiene dos partes fundamentales a saber: 1. Parte Motiva; 2. Parte Resolutiva, Resolutoria o decisoria. 1. Parte Motiva: en la sentencia la parte motiva es ms rigurosa que la que el cdigo exige para loa autos interlocutorios. En efecto lo primero que debe hacer el juez al dictar sentencia es una relacin sucinta de las pretensiones del demandante, de las splicas contenidas en la demanda y de los hechos sobre los cuales el demandante apoya sus pretensiones, toda vez que alrededor del petitum o causa petendi gira toda la actividad decisoria y todo el debate probatorio cualquiera que sea el proceso, pero claro est slo en tratndose del proceso cognoscitivo, porque el proceso ejecutivo por regla general no termina con sentencia sino con el pago de lo debido al acreedor, excepcionalmente el proceso ejecutivo concluye con sentencia, cuando el demandado propone excepciones de mrito o de fondo y estas excepciones prosperan totalmente, por ejemplo cuando el ejecutado propone la

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excepcin de pago y demuestra el pago hecho del respectivo contrato. Luego del resumen sucinto de las pretensiones y hechos de la demanda, el juez debe hacer un resumen de la actitud asumida por el demandado en la contestacin de la demanda. En seguida debe verificar si concurren o no los presupuestos procesales, es decir, debe verificar los requisitos de validez del proceso, sin los cuales no es dable dictar sentencia. En un proceso nulo no es procedente dictar sentencia, el juez debe dictar un auto declarando nulo lo actuado total o parcialmente. A veces la nulidad suele ser totalmente por ejemplo por tramitar el proceso por diferente jurisdiccin. En la parte motiva el juez debe verificar la legitimacin en la causa por activa o por pasiva, es decir, si el demandante y el demandado son las personas que de acuerdo con la ley estn habilitadas jurdicamente para demandar y ser demandadas, y para proferir sentencia de mrito, pues ya se sabe que la legitimacin en la causa no es requisito de validez, sino requisito sustancial de la pretensin, y slo cuando hay legitimacin en la causa el juez dictar sentencia de fondo. Finalmente el juez debe reconstruir los hechos (como un historiador), y debe calificarlos jurdicamente, esto es denominado por los alemanes tadbestand, es decir, determinar el tipo jurdico que corresponda al caso. En seguida el juez deber examinar si los hechos contenidos en la demanda resultan probados o no a travs de las pruebas pedidas por el demandante y a travs de las decretadas de oficio. Cumplida esta operacin el juez deber verificar si los hechos en los cuales se apoya en las excepciones de mrito propuestas por el demandado tambin resultan probados, entonces el camino quedar abierto para la decisin. Determinada la subsuncin de los hechos, frente a la hiptesis de derecho (que es la hiptesis legal), brevemente el juez debe hacer la crtica de las pruebas de acuerdo a la sana crtica a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, todo ello con la mayor sntesis; el artculo 304 del Cdigo de Procedimiento Civil prohbe al juez transcribir en la sentencia los testimonio, documentos, los dictmenes periciales, etc. La reforma al Cdigo de Procedimiento Civil de 1989 fue muy Cdigo de Procedimiento Civil fue muy atinada a este respecto porque prohibi las transcripciones de la sentencia de lo que conste en el proceso. 2. Parte Resolutiva: que para la sentencia siempre debe ir de la frmula sacramental que manda la ley administrando justicia en nombre de la repblica de Colombia y por autoridad de la ley. Resuelve:. En la parte resolutiva el juez en numerales separados debe resolver sobre cada una de las pretensiones o splicas contenidas en la demanda. En el derecho procesal moderno no es de recibo la frmula romana non liquet, que significa que la cosa est oscura y por eso el juez no resuelve.

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En seguida el juez deber resolver las excepciones de mrito si las encuentra probadas. Si no las encuentra probadas debe decir que las excepciones no prosperan y por lo tanto deber siempre condenar al demandado. Por ltimo el juez en la parte resolutiva debe condenar en costas a la parte vencida y termina la sentencia con las palabras cpiese y notifquese con la firma del juez. Cuando la sentencia sea proferida en un tribunal superior la sala civil de decisin en la sentencia debe contener las tres firmas, la del ponente y la de los dos magistrados que le siguen. Entonces adems de las palabras cpiese y notifquese deber decir mantngase en secretara por el trmino legal para el recurso de casacin, ese trmino es de cinco das. Hay algunos tribunales superiores en el pas con un nmero reducido de magistrados que puede ser de dos magistrados. En la Corte Suprema de Justicia las sentencias deben llevar la totalidad de las firmas de los magistrados de la Sala de Casacin Civil. Tanto en los tribunales como en la Corte el magistrado(s) que no estn de acuerdo con la decisin adoptada por mayora de votos debe salvar su voto y para ello la ley da un trmino de dos das para el escrito de salvamento de voto, en el cual el magistrado debe expresar las razones jurdicas de su desistimiento. Es curioso que el salvamento de voto es ms importante jurdicamente que las sentencia. Diferencias entre las sentencias y los autos interlocutorios: 1. Se diferencian por el funcionario que los profiere, la sentencia slo debe ser proferida por el juez de conocimiento, y en ningn caso ste puede delegar a otro para que dicte sentencia. En cambio los autos interlocutorios pueden ser dictados no slo por el juez de conocimiento, sino tambin por el comisionado, por ejemplo cuando se delega para la prctica de pruebas u otras diligencias puede dictar autos interlocutorios como sera en la diligencia de secuestro cuando existe oposicin de terceros, incluso puede dictar autos interlocutorios el inspector de polica. 2. Por las formalidades que el cdigo establece para este tipo de decisiones, la sentencia tiene ms formalidades que los incidentes. La sentencia debe ir precedida de la frmula sacramental, en cambio los autos no es necesario. 3. En los efectos jurdicos, la sentencia proferida en proceso contencioso hace trnsito a cosa juzgada material una vez que haya quedado en firme y por lo tanto tendr las caractersticas de intangibilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad. En cambio los autos no hacen trnsito a cosa juzgada material, el juez puede vlidamente revocar, sustituir o modificar un auto por otro, esto si siempre se da cuenta de que ha cometido un error jurdico. La sentencia una vez ejecutoriada no puede ser reformada, modificada o revocada una decisin, si el juez lo hiciere quedar investigado por conducta disciplinaria y cometer prevaricato. 5. Algunas sentencias para que produzcan efectos jurdicos por ejemplo las referidas al estado civil de las personas deben registrarse en la correspondiente oficina donde aparezca el registro del estado civil, para que se registre la sentencia. Lo mismo

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acontece con las sentencias que modifique, altere la propiedad de bienes races, pues esa sentencia deber registrar en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. Los autos en cambio por regla general no se registran salvo algunos casos a saber: se debe registrar los autos que decreten embargo de bienes races y de vehculos automotores; debe registrarse los autos que decreten el concordato de los comerciantes o la quiebra de los mismos, se registra en la Cmara de Comercio. Conviene anotar que el registro de instrumentos pblicos cumple la tarea de la publicidad sobre los autos de los bienes races, pero si se trata por ejemplo de un contrato de compraventa de un inmueble y se puede registrar en cualquier notara del pas, pero el registro debe hacerse en la Oficina de Registro donde se encuentre matriculado el bien inmueble. Lo mismo acontece con las escrituras de hipoteca, con la diferencia que con las hipoteca tiene un tiempo lmite de 90 das para el registro, so pena de invalidez jurdica. ACTOS DE COMUNICACIN PROCESAL Son aquellos actos mediante los cuales se hace saber a las partes y a los terceros las providencias que dicta el juez en el curso de los procesos. Esto reviste gran importancia en el derecho de defensa, porque es de perogrullo que nadie puede defenderse de lo que no conoce. Precisamente por esa razn el artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra el principio rector de que por regla general las providencias judiciales no surten efecto antes de ser notificadas. A esta norma legal tambin tendra que agregarles que por regla general las providencias judiciales slo pueden cumplirse cuando son notificadas y cuando ya estn en firme o ejecutoriadas. Ejecutoriadas las providencias judiciales se predica cuando han transcurrido tres das despus de la fecha de notificacin que es el trmino que tienen las partes para interponer los recursos consagrados en la ley. En algunos casos excepcionalmente hay providencias judiciales que se pueden cumplir sin necesidad de la notificacin, y por eso en tales autos no se pone la palabra notifquese, si no la palabra cmplase, por ejemplo cuando el juez ordena al secretario que expida una certificacin relacionada con hechos ocurridos dentro del proceso, o cuando se ordena expedir copias de piezas procesales que slo le interesan a quienes las aporta. Estos actos de comunicacin procesal por regla general corren a cargo del secretario del despacho, y tambin por ministerio de la ley, hay algunos actos que pueden practicar las oficinas judiciales creadas por el Decreto 2287 de 1989 pero nicamente para las cabeceras del Distrito Judicial. Los actos de comunicacin comprenden las rdenes y las notificaciones. 1. Las rdenes: son actos de comunicacin procesal que se realizan con respecto a terceros, es decir, a personas ajenas al proceso y por virtud de las cuales no quedan vinculados al respectivo proceso. En tales actos procesales cabe mencionar los siguientes:

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a. Los despachos: que sirven generalmente para comisionar o delegar competencia a otros funcionarios en los casos que autoriza la ley, por ejemplo el artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a delegar competencia o comisionar a otros jueces para la prctica de pruebas que deba recaudarse fuera de la sede del juez del conocimiento. Los artculos 31 y siguientes ibdem autorizan tambin para comisionar no slo a jueces, sino tambin a funcionarios administrativos, como alcaldes e inspectores de policas, para la prctica de diligencia de secuestro o entrega de bienes. Los despachos deben ser elaborados por el secretario o cualquier otro subalterno, y en materia civil previo el pago de las expensas a cargo de la parte interesada el despacho que deba ser trasladado debe enviarse por correo certificado y opera la norma prevista en el artculo 132, es decir que la parte interesada en los portes de correo debe pagar lo correspondiente al envo por el trmino de 10 das, so pena que la oficina postal lo devuelva la juzgado de origen, lo que trae consecuencias desventajosas si se trata de recursos de apelacin o reposicin, puede perder el pleito o no se pueden practicar las pruebas. b. Los oficios: son actos de comunicacin que dirige el juez o el secretario para el envo de expedientes o para comunicar embargo de bienes inmuebles o de vehculos automotores y tambin para comunicar los desembargos. Los abogados deben ser diligentes en acudir a los despachos judiciales para recibir los oficios, y comunicar por ejemplo el desembargo lo que permitira embargar esos bienes en otro proceso. Tambin hay oficios para comunicar a los auxiliares de la justicia, aunque fueron cambiados por los telegramas lo cual implica una carga pecuniaria para el Estado, aunque a la postre, esas cargas las cancela quien pierde el pleito, incidente o recurso. c. Boletas de citacin: sirve para llamar a terceros para que rindan testimonios por ejemplo, o tambin a las partes del respectivo proceso (interrogatorio de parte o absolucin de posiciones) que tiene como fin lograr la confesin que es la probatio probatsima, en penal se debe examinar bien la confesin. La reforma al Cdigo de Procedimiento Civil de 1989 suprimi la autorizacin al juez de ordenar a la polica la conduccin de los testigos en locaciones rurales cuando el testigo se niega; hoy ese testigo puede ser sancionado pecuniariamente sin que implique la desaparicin de la obligacin de comparecer. Se alega tambin la constitucionalidad de la crcel como sancin para quien no paga alimentos. Las boletas de citacin generalmente van suscritas por el secretario quien debe indicarle al citado el lugar, fecha y hora en que el tercero debe comparecer para dar testimonio o a la parte para el interrogatorio. Los despachos cuando se enven al extranjero deben remitirse por conducto de la Cancillera, es decir, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, una vez que reciba el exhorto debe remitirlo al cnsul del pas, en el lugar que se requiere, pero si en el lugar donde se requiere la prctica de pruebas no hay cnsul, debe enviar carta rogatoria a la autoridad del respectivo lugar que pueda realizar la prueba.

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2. Las notificaciones: son actos de comunicacin procesal para las partes o para terceros por virtud de los cuales los terceros quedan vinculados jurdicamente al proceso una vez surtida la respectiva notificacin, esto quiere decir que a pesar de que el tercero no concurra al proceso soportar los efectos de la cosa juzgada. As sucede por ejemplo cuando acontecen los actos de comunicacin de la denuncia del pleito o llamamiento en garanta, stas figuras jurdicas implican la intervencin a terceros de forma obligatoria, o tambin cuando en algn proceso civil la ley obligue constituir el litisconsorcio necesario y en la demanda en virtud de la cual se inici el proceso se olvid mencionar a uno o varios de los litisconsortes necesarios, en ese caso se debe aplicar el artculo 83 ibdem. Las notificaciones para que surtan efectos legales deben practicarse en la forma y trminos que establece la ley, por lo tanto no queda al arbitrio del secretario hacer notificaciones como a l mejor le parezca, por consiguiente si la notificacin no se hace como establece la ley ha de entenderse que la actuacin queda viciada de nulidad por quebranto del derecho de defensa. Esta es la regla del artculo 313 del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn la preceptiva legal vigente hay varias especies de notificacin a saber: anotificacin personal; b- notificacin por edicto; c- notificacin por estados; dnotificacin en estrados; e- notificacin por conducta concluyente; f- notificacin por aviso. a. Notificacin personal: esta especie de notificacin procede necesariamente en los siguientes casos: - Al demandado o a su representante legal o su apoderado judicial, la del auto que le confiere traslado de la demanda, y en general la primera providencia que se dicte en todo proceso. Esta ltima advertencia que hace el cdigo se explica en razn de que a veces en algunos casos hay procesos en los cuales no tiene cabida el auto admisorio y el traslado de la demanda al demandado como sucede en el proceso ejecutivo, porque en este proceso y frente a la demanda al juez le corresponde pronunciarse de plano en el sentido de decretar o negar la ejecucin deprecada. Lo mismo sucede en los procesos de ejecucin voluntaria donde no hay demandado. - Se debe notificar personalmente a los terceros que deban comparecer al proceso, como acontece en los casos de la denuncia del pleito o llamamiento en garanta o del llamamiento ex officio, es decir, cuando el juez advierte colusin entre las partes para perjudicar a terceros, igualmente en los casos de litisconsorcio pasivo en los eventos a que alude al artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil. - Se debe notificar personalmente a los funcionarios pblicos en su carcter de tales, el auto que admite la demanda y la sentencia, como sera el caso por ejemplo de que se demande al municipio de Pasto, entonces se deber notificar personalmente al Alcalde, que es su representante legal. As qued consignado en la reforma al Cdigo de Procedimiento Civil de 1989, porque antes el cdigo en su versin original, ordenaba que se notifique personalmente a estos funcionarios todas la providencias

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que se dictaban en el proceso, con lo cual se entorpeca la marcha del proceso, por aquello de que es difcil encontrar a estos funcionarios. - Se debe notificar personalmente algunas providencias en casos especiales, verbigracia el caso del artculo 9 numeral 8 del Cdigo de Procedimiento Civil, que alude a la designacin de auxiliares de la justicia: peritos, secuestres, curadores ad litem, partidores, traductores, etc. - Se debe notificar personalmente a las partes o sus apoderados las providencias que stos las soliciten, siempre que en ese momento no se haya surtido la notificacin que para el caso establece la ley. Este sistema se suele adoptar por razones de celeridad, por ejemplo para interponer un recurso y ganar tiempo, pues de lo contrario resulta desesperante como se cumple los trminos del artculo 124 del Cdigo de Procedimiento Civil, se deca por ejemplo que en algunos despachos judiciales los trminos se cuentan en aos luz. El artculo 315 del Cdigo de Procedimiento Civil que se refiere a la prctica de la notificacin personal ha sido reformado sustancialmente por la ley 794 de 2003, al parecer con el fin de acelerar los trmites, los procedimientos ordinario, abreviado o especiales que regula el cdigo. Segn esta reforma se elimin por ejemplo una de las variantes de la notificacin personal para el caso de que el demandado resida en lugar distinto al lugar de la sede del juez de conocimiento, anteriormente en este caso abra que librar despacho comisorio al juez del lugar del demandado para que haga la notificacin personal y se surta el traslado de la demanda. Actualmente para tal caso, y en tratndose del auto admisorio de la demanda u otra providencia deber notificarse personalmente. dice el artculo 29 de la ley 794 del 2003, que el secretario del despacho debe enviar una comunicacin por correo hacindole saber que tiene en curso un proceso, el nombre de las partes, la fecha en que se debe notificar y la fecha en que el demandado deba comparecer al juzgado a recibir la notificacin y traslado. La ley ordena al secretario cumplir con esa misin dentro de los cinco das siguientes a la fecha en que se le pidi, si el secretario no lo hace la parte interesada o su apoderado puede enviar dicha comunicacin por el mismo conducto para que el demandado comparezca al proceso. Pero agrega dicho estatuto que la copia de dicha certificacin autenticada por la empresa postal debe ser allegada al proceso, en caso de que el demandado no comparezca en el trmino de cinco das y en el proceso est la constancia de que se le entreg la notificacin, el secretario deber proceder a hacer la notificacin por aviso como lo precepta el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el evento de que se devuelva la comunicacin con la constancia de que la direccin que tiene no corresponde a la residencia del demandado, el secretario sin necesidad de auto del juez debe proceder al emplazamiento segn el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil que tambin ha sufrido reformas. Por un lado se suprimi la fijacin del edicto en el despacho, y por otro lado ya no se publica el edicto propiamente por los medios de comunicacin, sino un listado con lo dicho por la ley para que el demandado comparezca al proceso.

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Al juez le corresponde sealar al menos dos medios de comunicacin con amplia circulacin nacional para que se efecte el llamamiento, la publicacin si se trata de peridicos deber hacerse los domingos por una sola vez, y si es por medio radial debe hacerse entre las seis y las once de la noche; de todos modos lo importante para los abogados es tener presente que la pretermisin de los requisitos sealados por la ley genera nulidad de lo actuado porque implica quebranto del derecho de defensa, porque nadie puede defenderse de lo que desconoce. b. Notificacin por edicto: se utiliza exclusivamente para las sentencias que no hayan podido ser notificadas personalmente dentro de los tres das siguientes a la fecha de su pronunciamiento. Antes de la expedicin de la Ley 794 de 2003 el edicto tambin servia de medio de notificacin para el auto por medio del cual el juez decretaba la perencin a trminos del artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil que fue derogado. El edicto para notificar sentencias corre a cargo del secretario del despacho y se confecciona con su firma, empieza con la palabra EDICTO, luego se determina la naturaleza del proceso (ordinario, abreviado, ejecutivo, especial), luego los nombres de las partes y por ltimo la fecha de la sentencia que se notifica, en este punto la reforma resulta descaminada porque era mejor el sistema anterior ya que segn este sistema se obligaba a que el edicto de notificacin de la sentencia el secretario transcriba el encabezado de la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia y as los abogados saban como decidi el juez. Actualmente los abogados deben solicitar al secretario la entrega del expediente. Ordena la ley que el secretario debe confeccionar un duplicado de los edictos mediante los cuales se notifiquen las sentencias, con el objeto de que las partes puedan comprobar la autenticidad de las notificaciones. Adems el secretario debe fijar el edicto por tres das, vencido dicho trmino empieza a correr el trmino de ejecutoria que generalmente es de tres das para interponer recurso de apelacin y de cinco das para casacin, este trmino es angustioso y debera ampliarse por diez das. c. Notificacin por estados: es una especie de notificacin subsidiaria pero solo para los autos de trmite e interlocutorios, y por regla general en ningn caso las sentencias se notifican por estados, solamente la sentencia que ordena llevar adelante la ejecucin en el proceso ejecutivo se notifica de esta manera, lo contrario resulta cuando la sentencia resuelve las excepciones de mrito propuestas por el demandado. En materia civil la notificacin de los autos debe hacerla el secretario pasando un da de la fecha en que se dict el auto para notificarlo. Debe contener la designacin del proceso y su naturaleza o clase, el nombre de las partes, la providencia o auto se notifica de ese modo y el folio del cuaderno en el cual se encuentra dicha providencia; habida cuenta de que los procesos se adelantan en cuadernos separados a saber: el cuaderno primero contiene la demanda, el segundo la contestacin de la demanda, el tercero las pruebas pedidas por el demandante, el cuarto las pruebas pedidas por el demandado, el quinto las decretadas por el juez de oficio. De lo que resulta que en el despacho se hace saber a las partes el folio del cuaderno en donde est el auto.

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Adems el secretario debe dejar razn o constancia de la fecha en que se notific por estados y su firma. As mismo la ley ordena al secretario a confeccionar por duplicado los estados por orden, la fecha con la constancia de que los estados se fijan en lugar visible desde las ocho de la maana a las seis de la tarde, al da siguiente empieza a correr el trmino de ejecutoria para interponer recursos. Sucede a veces que al pie de tal o cual auto o providencia el secretario deja constancias que no corresponden a la realidad, incurre en delito de falsedad. d. Notificacin por estrados: es una especie de notificacin que solo tiene cabida para las audiencias o asuntos que se dicten en audiencias o providencias, por ejemplo diligencias de secuestro o entrega de bienes, de deslinde y amojonamiento, en estas oportunidades y por razones de celeridad el cdigo establece que los autos dictados por el juez se supone que quedan notificados a las partes que concurrieron a la diligencia o audiencia y tambin a las personas que dejaron de concurrir. En este tipo de audiencias no se aplica la regla general de que la ley concede un trmino de tres das para que la parte pueda interponer los recursos procedentes de acuerdo con la ley. En audiencia o diligencia tanto en materia civil, laboral o contencioso administrativo las providencias dictadas por el juez son impugnables all mismo, a tal punto de que si las partes guardan silencio a travs de sus apoderados ya despus no pueden interponer recurso alguno, de ah la necesidad ineludible de que las partes y sus apoderados concurran a tales diligencias. e. Notificacin por aviso: esta especie de notificacin est regulado por el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil que ha sido reformado sustancialmente por la Ley 794 de 2003, la notificacin por aviso slo opera cuando quiera que no haya sido posible notificar personalmente las providencias que seala la ley, como el auto admisorio, el mandamiento ejecutivo, la citacin de terceros, el llamamiento ex officio, de donde resulta que esta notificacin es subsidiaria, actualmente segn la Ley 794 de 2003 la notificacin por aviso ya no se practica como lo dispona anteriormente el cdigo fijando en la puerta el aviso de la residencia, lugar de trabajo o habitacin de la persona o entregando el aviso a la persona que resida o habite all. Actualmente el aviso se elabora por el secretario con los datos que prescribe la ley: nombre del juzgado, determinacin del proceso, fecha de la providencia notificada de ese modo y la advertencia de que al da siguiente de entregado ese aviso por la parte interesada se entender surtida la notificacin y de contera empezar a correr el trmino de ejecutoria. Cuando se trate de notificar el auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo la parte interesada a travs de su apoderado debe acudir a la secretaria del despacho a recibir el aviso elaborado por el secretario en el cual se incluir copia de la providencia que se notifica y copia de la demanda sin los anexos; recibido el aviso la persona debe asistir al despacho a retirar los anexos de la demanda dentro de los tres das siguientes que obviamente son necesarios para que el mandatario pueda conocer a cabalidad el caso de que se trata con las circunstancias que le rodean, las pruebas

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aportadas y pedidas por el demandante para que a posteriori pueda cumplir con el mandato con conocimiento de causa. f. Notificacin por conducta concluyente: opera o se presume cumplida cuando quiera que la parte interesada le manifieste por escrito al juez que conoce la providencia en trance de ser notificada. Los abogados por razn de celeridad suelen acudir a este tipo de notificacin para ganar tiempo e interponer los recursos que fueren procedentes, de lo contrario, en tratndose de sentencias por ejemplo, el cdigo indica que debe notificarse dentro de los tres das siguientes a la fecha de su pronunciamiento, y que si en ese trmino no se hubiere practicar la notificacin personal el secretario proceder notificarlo por edicto que debe permanecer fijado por tres das. Esta notificacin tambin opera cuando a las partes se les conceda traslado del expediente o de sus copias, ya sea personalmente o en la mesa de la secretara que es la regla comn. Los traslados con la entrega de expedientes a las partes slo tenan cabida para alegar de conclusin en el proceso ordinario de mayor cuanta, el traslado era de cinco das a cada parte; pero desafortunadamente la experiencia estableci que, en no pocos casos, abogados inescrupulosos devolvan los expedientes mutilados, extraan los documentos y pruebas que no les convena. Por ello el decreto 2282 de 1989 cambi los traslados y stos se surten en la mesa del juzgado. TRMINOS LEGALES Son lmites temporales que establece la ley para la realizacin eficaz de los actos procesales de las partes, son los trminos que establece la ley para que las partes puedan realizar sus actividades dentro del proceso, tiene la connotacin sui generis de que son perentorios e improrrogables, que ningn juez o magistrado puede ampliar o prorrogar a su antojo. Sin embargo el cdigo establece que cuando no se haya sealado trmino para la realizacin de actos procesales al juez le corresponde la tarea de conceder trminos que estn de acuerdo a la naturaleza del acto procesal que deba realizarse y entonces, a contrario censu, esos trminos s son prorrogables por una sola vez siempre que la parte interesada formule la solicitud antes del vencimiento del trmino, de lo contrario no sera prrroga sino concesin de nuevo trmino. Este evento suele presentarse con respecto a los peritos que deban rendir dictamen o experticio sobre asuntos de determinada ciencia profesin u oficio sobre los que no sea versado el juez, en estos casos el juez concede un trmino al perito(s) (uno para procesos de menor cuanta y dos para asuntos de mayor cuanta), para que dentro de ese lapso rinda su dictamen, esto con el fin de que el dictamen resulte jurdicamente eficaz y pueda ser apreciado por el juez. Cmo corren los trminos? Los trminos legales o judiciales empiezan a correr ininterrumpidamente al da siguiente de la notificacin del auto que los concede, mientras que el expediente o proceso permanezca en la mesa del juez la ley establece que los trminos no corren para las partes, sino para el juez. Es el artculo 124 ibdem el que seala los trminos que tiene el juez para dictar sus providencias: tres das para autos de trmite, diez das

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para los autos interlocutorios y cuarenta das para la sentencia, estos trminos empiezan a contarse al da siguiente a la fecha en que el secretario pase a la mesa del juez. Para los magistrados en los tribunales y altas cortes tambin se aplican los trminos que seala el cdigo, el magistrado ponente tiene de tres das para autos de trmite, diez das para autos interlocutorios, segn artculo 29 ibdem, y cuarenta das para elaborar el proyecto de sentencia en cada proceso y por orden riguroso de fechas en que hayan pasado los procesos al despacho. La sala de decisin, es decir, la integrada por los dos magistrados que le siguen al ponente, por orden alfabtico tendrn la mitad de los trminos mencionados anteriormente. Pero como las decisiones en sala plural se adoptan por mayora de votos puede ocurrir que uno o varios de los magistrados no estn de acuerdo con el proyecto de sentencia dictado por el magistrado ponente, en ese caso el magistrado que salva su voto tiene de dos das para presentar por escrito su salvamento de voto, consignando las razones que le asisten para no compartir la decisin mayoritaria. Pero si la sala de decisin por mayora de votos no estuviere de acuerdo con el proyecto del magistrado ponente se dice que el proyecto ha sido derrotado, entonces el asunto debe ser remitido al magistrado que le sigue en orden para que elabore nuevo proyecto; en este caso obviamente al magistrado ponente inicial le corresponder siempre salvar el voto. Hay casos en los cuales las providencias se profieren en sala dual, por ejemplo cuando se interpone recurso de splica contra la providencia dictada por el ponente, o tambin cuando el ponente haya sido recusado o se declare impedido por las causales que establece la ley. En ese evento la sala dual debe decidir con exclusin del ponente, y la providencia que dicte la sala dual no es susceptible de ningn recurso. ACTOS PROCESALES DE IMPUGNACIN Este tipo de actos procesales constituyen la mxima expresin del derecho de defensa y por ello siempre se han considerado que es una conquista democrtica del proceso. Se conoce tambin con el nombre de recurso, que significa regresar al punto de partida. Se han instituido estos actos para enmendar los errores que cometa el juez singular o colegiado. Los recursos o actos de impugnacin procesal no han existido siempre en la historia del derecho, slo aparecen cuando el proceso se hizo laico, porque en el antiguo proceso germnico la sentencia era la expresin de la divinidad y por lo tanto la divinidad es infalible; slo cuando el proceso se despoj de cuando el proceso se despoj de esa idea mstica y pas a ser manejado pro seres humanos surgi la necesidad de crear los medios de impugnacin procesal. Jurdicamente tales errores pueden ser de dos clases: unos que apuntan a la desviacin de las formas establecidas por la ley para la articulacin de los procesos, esto se denomina errores in procedendo o errores de trmite, para los cuales obviamente se crearon las nulidades procesales que preservan dos tipos de garanta: por un lado la del debido proceso y la garanta de defensa. Ambas hundes sus races en el artculo 29 de la Constitucin Nacional, pero el juez no solo suele apartarse del camino que seala la ley para administrar justicia,

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sino que suele cometer errores de fondo o de contenido, denominado por doctrina errores in judicando, para esta clase de errores se crearon los recursos ordinarios y extraordinarios que pueden ser interpuestos por las partes y en algunos casos por los terceros sobrevinientes. Es importante sealar que la sentencia sometida a impugnacin tiene connotaciones jurdicas importantes, ese trmino para la impugnacin es por regla general de tres das para la notificacin que para el caso seala la ley, y slo las sentencias de segunda instancia tiene un trmino de cinco das, que es un trmino muy corto para interponer recurso extraordinario de casacin. Los procesalistas Kholer y Mortala opinan que la sentencia sometida a impugnacin es un acto procesal bajo condicin resolutoria; Carnelutti opina que la sentencia a impugnacin es un acto perfecto pero no inmutable; Chiovenda dice que no es un acto perfecto, sino que puede provenir sentencia; Rocco opina que la sentencia es un acto perfecto pero no irrevocable; Couture lo mismo que Calamandrei tiene la opinin de que la sentencia de este tipo es un acto procesal bajo condicin resolutoria, parece la definicin ms exacta, toda vez si existe cosos como por ejemplo si se trata de una sentencia de divorcio qu sucede si uno de los cnyuges adquiere un bien en el trmino de ejecutoria?, si alguien interpone recurso de apelacin ese bien entra a pertenecer a la sociedad conyugal o rgimen de participacin de gananciales. En cambio si en el trmino de ejecutoria de la sentencia ninguno interpone apelacin, el bien adquirido por uno de los cnyuges no ser parte de la sociedad conyugal y ser propio del adquirente. Objetivo de los recursos Cualquiera que sea el acto de impugnacin procesal es indiscutible que con ese acto o recurso el primer objetivo que persigue el recurrente es el de que la providencia impugnada no se cumpla, que se suspenda los efectos del acto o sentencia impugnada, pero este objetivo tiene algunas salvedades: 1. Cuando la providencia es paleada y el recurso se conceda en el efecto devolutivo, la ley autoriza su cumplimiento provisional sin esperar el trmite y la decisin del recurso interpuesto, por esa razn es por lo que cuando la apelacin se concede en el efecto devolutivo no se tramita sobre el expediente original, sino sobre copias que debe expedir el secretario del despacho judicial pero a costas o expensas del recurrente, que deben ser pagadas dentro del trmino de cinco das a partir del auto de notificacin. Si en ese trmino el recurrente no cancela las costas el secretario debe informar al juez, y ste por medio de auto debe declarar desierto el recurso interpuesto y la providencia quedar en firme. En el evento de que las copias para el trmite del recurso e apelacin debe llevarse por correo el recurrente debe pagar las costas del ida y regreso de la oficina de correo dentro del trmino del artculo 132 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir dentro de diez das. 2. En tratndose del recurso extraordinario de casacin que por regla general se concede en el efecto

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devolutivo segn artculo 371 del Cdigo de Procedimiento Civil, quiere decir que a pesar de interponerse este recurso por regla general la sentencia impugnada se debe cumplir, y para tal efecto el recurrente debe suministrar lo necesario para que el secretario enve copias de la decisin del tribunal que debe enviarse al juzgado de primera instancia, so pena si el recurrente no suministra lo necesario en el trmino que seala la ley se declarar desierto el recurso interpuesto. No obstante el cdigo establece que hay casos en los cuales en que la sentencia sometida al recurso extraordinario de casacin no se puede cumplir provisionalmente y por ello acontece cuando la sentencia sea sobre filiacin extramatrimonial y en general sobre el estado civil de las personas, lo mismo acontece cuando la sentencia es puramente declarativa, por ejemplo una sentencia declarativa de pertenencia por usucapin cuyos lasos temporales fueron reducidos a la mitad (extraordinaria 10 aos, la ordinaria a 5 aos). Igualmente segn el cdigo la sentencia sometida al recurso extraordinario de casacin no se cumple provisionalmente cuando el casacionista o recurrente dentro del trmino que tiene para interponer el recurso ofrece al tribunal y otorga caucin para que se indemnice los perjuicios eventuales que se causen a la parte contraria en el evento en que la Corte declare desierto el recurso de casacin o que ste no prospere, pero la Corte suele demorarse no menos de cinco aos para dictar la sentencia, y entonces se pregunta qu compaa aseguradora podr pagar esos riesgos?, es muy difcil que se encuentre una compaa aseguradora que responda por dicha caucin. El cdigo tambin contempla la posibilidad de que el recurso de casacin no autorice el cumplimiento de la sentencia impugnada cuando ambas partes hubieren interpuesto este recurso, porque existen casos que el tribunal superior slo acoge parcialmente las pretensiones del demandante y de la parte contraria, entonces ambas partes quedan legitimadas para interponer este recurso. El segundo objetivo que puede perseguirse con el recurso es el de que el auto o la sentencia se revoque o al menos se reforme o adicione. Habr lugar a la revocatoria que el juez de segunda instancia o ad quem encuentre que la providencia del juez a quo est destituida de todo fundamento fctico y jurdico, entonces revoca la sentencia y sustituye la decisin apelada con la que considere justa. Lo que no es de recibo nunca es que el juez de segunda instancia revoque la sentencia apelada y ordene al juez de primer grado adelantar nueva sentencia, ese comportamiento es una especie de induccin al prevaricato. En cambio slo habr lugar a la reforma de la providencia paleada cuando el juez de segunda instancia encuentre que dicha providencia es aceptada parcialmente y habr que reformarse en algunos numerales.

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Cuando regrese el expediente al juzgado de origen le corresponde al juez a quo acatar lo resuelto por el superior, en ese caso debe dictar un auto que diga lo anteriormente anotado. El juez que no cumpla con lo resuelto por el superior ser procesado disciplinaria y penalmente. CLASES DE RECURSOS En el derecho procesal tradicionalmente se han establecido dos tipos de recursos: ordinarios y extraordinarios Recursos ordinarios Se llaman as a los medios de impugnacin que se surten en el curso de las instancias del proceso en sus diversas etapas para los cuales la ley no establece los motivos o causales que pueden servir de fundamento al recurso ordinario; ni tampoco seala las providencias susceptibles de impugnacin. Con este sentido son recursos ordinarios: el de reposicin, el de apelacin, el de splica y el de queja. El Cdigo de Procedimiento Civil como tambin lo hace el Cdigo de Procedimiento Penal ha establecido adems la consulta que propiamente hablando no es recurso, sino un segundo grado de competencia funcional que es vista por el superior del juez que profiri la sentencia para preservar los intereses de las personas. En materia civil es obligatoria la consulta en los siguientes casos segn artculo 386 Cdigo de Procedimiento Civil: - Para las sentencias adversas a la Nacin a los Departamentos, a los Municipios y a los Distritos Especiales cuando quiera que el representante legal de estas personas jurdicas de derecho pblico o sus apoderados no hubiesen interpuesto recurso de apelacin, lo que suele ser frecuente en estrados judiciales en razn del descuido de los representantes legales de estas personas de derecho pblico. - Las sentencias adversas a quienes hubieren estado representados por curador ad litem porque tambin este asume la anterior posicin. - Las sentencias que declaren la interdiccin por demencia o por cualquier otra causa que establezca el cdigo. Anteriormente el Cdigo de Procedimiento Civil en artculo 386 obligaba a consultar tambin las sentencias declarativas de pertenencia por usucapin, se ignora la razn por la cual la Ley 794 de 2003 suprimi la revisin de estas sentencias, lo cierto era que tambin en tales casos era muy razonable que el juez de circuito consultase con el Tribunal Superior este tipo de sentencias. La misma ley 794 de 2003 ha suprimido las consultas de las sentencias que se dicte en los procesos ejecutivos. Es bien entendido que en los casos establecidos por la ley si el juez de primera instancia pretermite la consulta, la sentencia no queda en firme y no puede cumplirse vlidamente porque en ese evento habra una causal de nulidad establecida por el artculo 140 Cdigo de Procedimiento Civil.

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En materia penal tradicionalmente el cdigo de esa materia ha sido ms generoso en el campo de las consultas, porque en esa rea de derecho el juez no slo consulta sentencias, sino tambin autos interlocutorios y de trmite, verbigracia el auto que declare extinguido el procedimiento por muerte del sindicado, lo mismo que con algunos delitos de tipo sexual como el acceso carnal violento o estupro, en tales casos el funcionario de primera instancia tendr que consultar el auto que extingue el proceso por que el sindicado se cas con la vctima. a. Recurso de reposicin: es el primero de los recursos ordinarios que consagra el artculo 348 Cdigo de Procedimiento Civil, pero es un medio de impugnacin desprestigiado porque por regla general se surte ante el mismo funcionario que la expidi, y es comn que no reponga sus actos. Este recurso en consecuencia bien podra ser suprimido sin afectar el derecho de defensa porque en sustitucin de este recurso est la apelacin que se surte ante el inmediato superior. El recurso de reposicin tiene sentido en el campo administrativo porque hay casos en donde no existe segunda instancia para recurrir a apelacin. En esa rea del derecho se aplica este recurso para agotar la va gubernativa que es requisito indispensable para acudir a la justicia contenciosa administrativa. En 1979 este recurso de reposicin fue eliminado por el Cdigo de Procedimiento Penal pero dicho cdigo no tuvo vigencia porque la Corte Suprema de Justicia declar inexequible la ley que sirvi de base para expedir el cdigo de ese ao. Posteriormente al sustituir el Cdigo de Procedimiento Penal en el nuevo estatuto, volvi a establecerse el recurso de reposicin. El artculo 348 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el recurso de reposicin procede contra todos los autos, porque las sentencia no pueden ser revocadas o reformadas por el juez que la dict. Son susceptibles de reposicin los siguientes autos: los que dicte el juez ya sea de trmite o interlocutorios; los que dicte el magistrado ponente en los tribunales o en las altas cortes, no admite reposicin los autos que dicte la sala de decisin. Este recurso se puede interponer de dos maneras diferentes, la regla general es que el recurso de reposicin debe exponerse por escrito expresando las razones fctico jurdicas del desacuerdo, indicando en que sentido el recurrente solicite al juez el auto que reforme o se revoque. La segunda forma que establece la ley para este recurso es que se puede interponer verbalmente pero slo para los autos que se dicten en audiencia o diligencia, por ejemplo en audiencia de pruebas como la diligencia de secuestro o entrega de bienes, en este caso el cdigo establece que el recurso de reposicin deber interponerse inmediatamente despus de que el juez dict el auto, sin solucin de continuidad; el cdigo establece un lmite temporal de 15 minutos para que el recurrente sustente el recurso, y como el proceso no es un monlogo, sino un dilogo para preservar el derecho de defensa y la audiencia bilateral, el juez concede la palabra a la parte contraria para que pueda replicar.

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En cambio cuando el recurso de reposicin se interpone por escrito debe agregarse al expediente y dejarlo a disposicin de la parte contraria por 2 das, previo cumplimiento de la fijacin en lista por un da que consagra el artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil. El recurso que se comenta debe ser resuelto siempre mediante auto interlocutorio dentro del trmino que seala el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 184. Contra el auto que decida la reposicin no procede ningn recurso, no hay reposicin de la reposicin, no obstante el cdigo y la jurisprudencia establecen que si al decidir el recurso de reposicin el juez tocare puntos nuevos, contra esos puntos s procede el recurso de reposicin y a veces tambin el de apelacin, por ejemplo si en el proceso ejecutivo el juez libra mandamiento de pago y contra esa providencia el ejecutado interpone recurso de reposicin se resuelve el recurso, y si el juez ratifica el mandamiento de pago y en la misma providencia decreta el embargo y secuestro de bienes del deudor, el juez toca puntos nuevos frente a los cuales s procede el recurso de reposicin. La Corte Suprema de Justicia ha aplicado la doctrina de que la motivacin de las providencias judiciales no constituye puntos nuevos y por lo tanto no es dable interponer nuevo recurso de reposicin. En los tribunales superiores y especficamente en las salas de decisin el artculo 29 del Cdigo de Procedimiento Civil seales cuales providencias dicta la sala de decisin y cuales dicta el magistrado ponente; en este evento si el magistrado ponente profiere un auto de trmite o interlocutorio contra la providencia puede proceder el recurso de reposicin siempre que no sea posible el recurso de splica, porque este recurso se surte ante los dos magistrados que siguen al magistrado ponente. Verbigracia esto se puede presentar contra el auto que dicte el magistrado ponente al inadmitir el recurso de apelacin contra una providencia, en ese caso se puede interponer el recurso de splica y no cabe el recurso de reposicin. Lo mismo sucede en el caso de que el magistrado ponente al hacer el examen preliminar del recurso de apelacin concedido por el a quo declara la nulidad y contra esa providencia cabe el recurso de splica. b. Recurso de apelacin: es el recurso tpico en razn de que suscita control jerrquico de las providencias judiciales que dictan los jueces de primera instancia, y por lo tanto permite que se cumpla el principio de las dos instancias, que por lo general tiene todo proceso. Segn la doctrina el recurso de alzada representa una triple garanta para las partes: a. porque un juicio reiterado permite corregir los errores in judictatio. b. porque la apelacin implica un control o revisin a travs de juez diferente del que profiri la sentencia, lo que no ocurre con el recurso de revisin. c. porque el juez de segunda instancia se considera ms preparado. Para comprender mejor la apelacin la doctrina ha considerado los siguientes elementos:

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1. Objeto de la apelacin: en torno a este tema dice la doctrina que este recurso tiene las implicaciones previstas en el artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil, donde le corresponde al juez de segunda instancia examinar la providencia impugnada, y analizar si la aprueba, impugna, reforma o confirma el auto del juez de primer grado. En este ltimo caso se dice que la providencia tiene fundamentos fctico - jurdicos que le permite ratificarla, en los dems casos el juez de segunda instancia tendr que hacer los reajustes necesarios para reformar la providencia. El principio universal del derecho dice que el recurso de apelacin se hace para perjudicar en lo menos posible al impugnante, es el principio de la reformatio in pejus, principio establecido en la Constitucin y la ley para que la segunda instancia al resolver el recurso de alzada no pueda agravar la situacin del apelante nico. En Colombia el principio de la reformatio in pejus fue primero una prohibicin legal establecida en los cdigos de procedimiento, pero con la reforma Constitucional de 1991 se le dio estirpe constitucional, en consecuencia si se trata por ejemplo de un proceso de condena (pago de perjuicios), el juez a quo le impone al demandado la obligacin de pagar $10 millones por perjuicios materiales, es lgico que el demandado tiene el derecho de apelar, pero entonces el ad quem al resolver el recurso, no puede agravar la situacin del apelante nico teniendo en cuenta que no solo hay bases en el proceso para condenar a los $10 millones, sino que los perjuicios se tasan en $20 millones. En materia penal se recuerda que la Ley 17 de 1975 suprimi esta prohibicin, por lo tanto se daban casos en los cuales el juez de segunda instancia, singular o colegiado, vlidamente poda aumentar la pena impuesta al demandado o procesado. Actualmente en el Cdigo de Procedimiento Penal se elimin este error, por lo tanto se acepta la prohibicin contenida en la Constitucin. 2. Sujetos de la apelacin: en torno de este segundo elemento rige el principio de que sin perjuicio o agravio no se puede pedir apelacin, ni puede concederlo si de facto lo hiciere. El agravio o perjuicio es la medida del recurso de tal forma que no se puede apelar por apelar, estn legitimados para apelar los siguientes sujetos: a. Las partes iniciales del proceso, demandante y demandado. b. Los terceros intervinientes que pueden ser de variada ndole: principales, secundarios, tangenciales, coadyuvantes o adhesivos, que son aquellos que entran al proceso no a defender su causa propia, sino la causa del demandante y demandado, siempre que se acredite y alegue que entre el coadyuvante y coadyuvado existe una relacin jurdica sustancial, que a pesar de no ser materia del litigio s puede perjudicarlo en la sentencia. c. Auxiliares de la justicia, slo en aquello que se relacione con sus honorarios, cuando el juez los haya fijado en contrava de la ley. d. Los curadores ad litem que de algn modo representan al demandado ausente no por medio de mandato conferido por el demandado, sino por designacin judicial. e. Los representantes legales o constitucionales del demandante y demandado: alcaldes, gobernadores, ministros, gerentes de sociedades, fundaciones o corporaciones.

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3. Providencias apelables: en materia civil se ha consagrado el sistema de la taxatividad o especificidad de este recurso en el sentido de que slo son apelables las providencias sealadas expresamente por la ley, en consecuencia ni el juez de conocimiento, ni las partes pueden conceder o interponer libremente este recurso ad libitum. Al respecto vase lo que dispone el artculo 351 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala cuales son las providencias apelables, entre las cuales cabe mencionar las siguientes: a. Las sentencias dictadas en primera instancia con las siguientes salvedades: las sentencias que el juez dicte en equidad de acuerdo al artculo 38 ibdem, es decir, que se resuelven bajo la frmula verdad sabida, buena fe guardada o en conciencia, y como es lgico no hay conciencias de primer o segundo grado. El artculo 38 se dice que la salvedad mencionada slo tiene cabida en los procesos en los cuales las partes sean plenamente capaces, ambas lo soliciten de comn acuerdo y que se trate de derechos puramente privados. b. El auto que rechace de plano la demanda o que la rechaza como consecuencia de no haber sido corregida en el trmino de cinco das, no es apelable el auto que inadmite la demanda. c. El auto que declara o niega la postulacin de nulidades procesales. d. El auto que admite o rechaza la intervencin de terceros. e. El auto que resuelve las excepciones previas. En general sern apelables todas las providencias que en la parte especial del mismo cdigo, se digan que son apelables, lo que es axiomtico es que las providencias apelables son aquellas que dicen la ley. Este sistema es importante para evitar tantas idas y venidas del inferior al superior que presupone prdida de tiempo. En materia penal rige el sistema de que son apelables las providencias que son apeladas, en civil no se aplica por ejemplo el auto que inadmite la demanda es motivado pero no es apelable, pero poco a poco en materia penal se est incluyendo este sistema de la taxatividad. 4. Efectos de la apelacin: tradicionalmente el recurso de apelacin en Colombia ha tenido dos efectos: el suspensivo y el devolutivo. Pero a partir de la reforma de 1989 se impuso un tercer efecto, el efecto diferido que se incluye en el procedimiento penal y laboral. - Efecto suspensivo: es la regla general del Cdigo de Procedimiento Civil, en algn tiempo antes de expedirse el Cdigo de Procedimiento Civil se daba el caso de la apelacin de sentencia de alimentos en el efecto devolutivo, error que fue corregido. Cuando el juez concede el recurso de alzada en el efecto suspensivo las implicaciones jurdicas son las siguientes: a. Se suspende el cumplimiento de la providencia apelada. b. Se suspende la competencia del juez de primera instancia hasta tanto se resuelva en la segunda instancia, salvo en aquello que tenga que ver con medidas cautelares: embargo, secuestro y depsito de personas, para tales menesteres el juez de primera

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instancia puede seguir actuando siempre que la providencia apelada no tenga que ver con tales medidas. c. Implica que el recurso deba tramitarse sobre el expediente original que el juzgado de primera instancia debe entregar al juez de segunda instancia. - Efecto devolutivo: tiene las siguientes implicaciones jurdicas: a. Permite el cumplimiento provisional de la providencia impugnada. b. No se suspende la competencia del juez de primer grado. c. El recurso se resuelve sobre copias del expediente para cuyo efecto el apelante debe pagar las expensas, para que el secretario expida copias de lo que fuera pertinente, pero para tal efecto debe cancelarse en el trmino de ley, que es preclusivo y trae como consecuencia que se declare desierto el recurso. - Efecto diferido: es un efecto intermedio entre el suspensivo y devolutivo que slo se aplica en los casos expresamente sealados en el cdigo. Del efecto suspensivo participa en que la providencia no se puede cumplir; y del efecto devolutivo participa en que no se suspende la competencia del juez a quo, es decir, que el proceso sigue su curso normal y por otro lado el recurso de apelacin se tramita y resuelve sobre las copias. La reforma establecida por la Ley 794 de 2003 se concreta en que el recurrente debe sustentar la apelacin ante el juez ad quem dentro del trmino de ley, sin embargo la Corte Constitucional que sigue legislando a travs de sus sentencias, ltimamente dispuso que bien puede sustentarse el recurso ante el juez de primera instancia. En algn tiempo se consagr en Colombia en materia civil la necesidad de que el apelante deba sustentar el recurso ante el juez de primera instancia, pero slo para que ste lo conceda, esta disposicin de 1957 fue suprimida, y ahora es vlido que el juez conceda apelacin sin necesidad de que el apelante lo sustente. 5. Oportunidades para interponer el recurso de apelacin: - Verbalmente, en el acto de notificacin personal de la respectiva providencia que de acuerdo con la ley debe notificarse de ese modo. - Se puede interponer por escrito, dentro de los tres das siguientes a la notificacin, pero el escrito mediante el cual se postule ese recurso no requiere de motivacin. - Como subsidiario en el recurso de reposicin pero nicamente para los autos y no para las sentencias porque contra las sentencias no procede recurso de reposicin por lo tanto en el escrito debe decirle al juez que reponga el auto correspondiente (que lo revoque, modifique o adicione) y para el caso en que no lo haga debe manifestarse que se apela ante el inmediato superior. Para los autos que se dicten en audiencia o en diligencia el recurso de apelacin se debe interponer inmediatamente o de lo contrario si hubiere solucin de continuidad el auto ya no admite el recurso de apelacin. El juez debe resolver si concede o niega el

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recurso de apelacin al terminar la diligencia o audiencia, es decir, al finalizar el acta respectiva. En algunas legislaciones al interponer el recurso de apelacin en la segunda instancia, sta es similar a la primera instancia; en otras, por ejemplo la legislacin colombiana la segunda instancia no es igual a la primera, y por lo mismo hay limitaciones en cuanto atae a la prctica de pruebas en segunda instancia. En efecto, segn artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se trate de apelacin de sentencias hay lugar a pedir prctica de pruebas en primera y segunda instancia en los casos expresamente sealados en esa norma: 1. Cuando todas las partes las pidan de comn acuerdo, es decir, cuando el demandante y demandado de mutuo consenso le soliciten al juez que decrete y practique pruebas durante el trmite de apelacin de las sentencias. 2. Cuando decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidi, en este caso es necesario demostrar que las pruebas que solicita algunas de las partes ya fueron pedidas oportunamente en la primera instancia, el peticionario debe acreditar ausencia de culpa en la no prctica de pruebas decretadas, por ejemplo la fuerza mayor y el caso fortuito, dado que se aplica el principio universal de derecho ad imposibillum nulla est obligatio. 3. Cuando versen sobre hechos ocurridos despus de transcurrida la oportunidad de pedirlos en primera instancia, pero solamente para demostrarlos, este es el caso que suele ocurrir con los hechos sobrevivientes en el curso de algn proceso, y claro est esos hechos deben tener influencia, deben ser pertinentes para la resolucin del caso. 4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Si con ella se persigue desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. En estos casos que son taxativos el juez de conocimiento si estima que las pruebas pedidas son pertinentes ordenar practicarlas en el trmino de 10 das, y en tratndose de pruebas de tipo personal como testimonios, interrogatorio de parte o careo debe practicarse en audiencia. Apelacin adhesiva En el derecho procesal civil colombiano se ha consagrado la apelacin adhesiva para mitigar el rigor de la reformatio in pejus, porque entonces el juez puede resolver sin limitaciones, es el caso que suele presentarse a veces que slo alguno de los litisconsortes o una de las partes interpone recurso de apelacin en el trmino de ley (3 das si se hace por escrito o verbalmente), entonces puede acontecer que la parte contraria, habindose agotado tales oportunidades considere necesario interponer este recurso en aquello que la providencia le perjudica, se hace uso de la apelacin adhesiva para cuya finalidad el cdigo establece dos oportunidades:

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a. Mientras el expediente se mantenga en la mesa del juez, puede adherir a la apelacin de la parte contraria en aquello que le perjudique. b. Hasta tanto no se venza el trmino para alegatos en segunda instancia. Si se trata de apelacin de sentencia el trmino para alegar es de cinco das, si se trata de auto el trmino se reduce a tres das. Es lo cierto sin embargo que la apelacin adhesiva implica el riesgo de que si la parte principal que apel desiste del recurso queda sin efectos la apelacin adhesiva, por aquello de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La sustentacin ante el ad quem del recurso se debe hacer en el trmino de 5 das en la sentencia, y 3 das en el auto. Impugnar significa refutar o contradecir, pero no delimitndose a manifestar su desacuerdo, sino que argumentando las razones de hecho y de derecho para refutar la decisin del juez de primera instancia. c. Recurso de splica: es otro de los recursos ordinarios que consagra el Cdigo de Procedimiento Civil para los autos que dicte el magistrado ponente en los tribunales o altas cortes y que por su naturaleza tales actos no son apelables, pues en el derecho procesal civil colombiano sigue el sistema de la taxatividad o especificidad en el sentido que dice cuales providencias son susceptibles de apelacin, el recurso de splica slo procede en los autos que segn el Cdigo de Procedimiento Civil fueren apelables de haberse proferido en primera instancia, de lo contrario no procede el recurso de splica. Algunos comentaristas asimilan el recurso de splica con el de reposicin, esta opinin no es aceptable por las siguiente razn: porque mientras la reposicin se interpone ante el mismo funcionario que dict la providencia impugnada, el recurso de splica se interpone no ante el magistrado ponente que la dict, sino ante los dos magistrados que le siguen en turno por orden alfabtico y apellidos, siempre por escrito y en ningn caso verbalmente exponiendo las razones de hecho y de derecho para que la sala dual revoque, reforme o adicione el auto dictado por el magistrado ponente, de donde resulta que el recurso de splica se resuelven por los dos magistrados con exclusin del ponente. El auto que resuelve la sala dual no admite ningn recurso. El trmite del recurso de splica es el siguiente: presentado el escrito suplicatorio el secretario de la sala lo agregar en el expediente previa fijacin en lista por un da segn artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil y lo dejar a disposicin de la parte contraria por dos das para que tenga oportunidad de refutar las razones del recurrente. Vencido este trmino el secretario de la Sala Civil debe pasar el asunto que le sigue en turno al ponente para que ste elabore el proyecto mediante el cual se resuelve el recurso. Elaborado el proyecto lo pondr a consideracin del siguiente magistrado, y en sala dual se resolver el recurso ratificando la providencia ratificada o revocando esa decisin, y en su lugar por ejemplo admitiendo el recurso de

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apelacin o casacin, o se puede decidir la splica adicionando o complementando la providencia. No es de recibo interponer el recurso de reposicin ante el magistrado ponente y subsidiariamente el recurso de splica, porque el recurso de splica es autnomo y no viene por defecto en caso de no reponerse. Frente al auto que resuelve la splica no cabe recurso alguno pero se puede solicitar aclaracin en el trmino de ejecutoria que es de tres das. d. Recurso de queja: en el procedimiento penal se denomina recurso de hecho, como es mejor llamarlo, porque el recurso de queja suscita la falsa idea de una acusacin o denuncia o de un funcionario que dict alguna providencia. El recurso de queja se interpone para el evento de que el juez que dict una providencia deniega el recurso de apelacin o tambin cuando los tribunales superiores del distrito no conceden el recurso de casacin. Se interpone este recurso con el objeto de que el superior una vez estudiado el caso conceda el recurso de apelacin o de casacin que fue negado indebidamente por la primera instancia. Trmite del recurso de queja: el recurrente solicita al juez o a la sala que reponga su providencia en el sentido de conceder la apelacin o casacin, y para el caso que no reponga el auto que neg el recurso de apelacin o casacin y ordena expedir copias para el recurso de queja. El interesado debe pagar las expensas dentro de los cinco das siguientes para que el secretario expida las copias, si no lo hace el juez, previo informe de rigor, declarar precluido el trmino para expedir copias y la providencia quedar en firme. Pero si el recurrente suministra lo necesario, una vez expedidas las copias el secretario fijar en lista la fecha a partir de la cual el recurrente puede retirar esas copias en un trmino de tres das, a partir de esa fecha empieza a correr el trmino de cinco das que tiene el recurrente para sustentar ante el superior el recurso de queja. Recibidas las copias por el superior con el alegato respectivo, el secretario de la sala o del juez del circuito agregar los alegatos y las copias y los dejar a disposicin de la parte contraria por dos das previa fijacin del auto por un das (artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil), vencidos estos trminos el superior resolver la queja confirmando o revocando la providencia de primera instancia y en este ltimo caso debe decir concdese el recurso de apelacin el efecto que corresponda de acuerdo con la ley y ordenar lo que fuere pertinente segn el caso (el expediente original o las copias). Recursos extraordinarios: Se llaman as porque son medios de impugnacin que operan ms all de las instancias del proceso, es decir, cuando en el proceso haya terminado sus diversas etapas, y adems porque los recursos extraordinarios slo proceden contra determinadas sentencias y por causales taxativamente sealadas en la ley. Son los siguientes: a. Recurso de Casacin.

102634026.doc b. Recurso de Revisin.

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a. Recurso de Casacin: este recurso tuvo su origen en el derecho francs, justamente a raz de la revolucin francesa en 1789, en efecto la ley 12 de noviembre de 1790 se cre en Francia un tribunal de casacin con el fin de que preservara a ultranza la aplicacin del derecho sustancial, es decir, para que velara por la norma filaquia que significa defensa de la ley, toda vez que a menudo los funcionarios encargados de administrar justicia suelen atropellar el derecho sustancial o salirse por la tangente. Con este objetivo fundamental fue creado el recurso extraordinario de casacin en orden adems de unificar la jurisprudencia nacional, y velar tambin por la reparacin de los agravios o perjuicios que se ocasionen a las partes con la sentencia. En Colombia el recurso de casacin no existi antes de 1886, se estableci en la Constitucin de ese ao, artculo 151 en virtud del cual se le atribuy a la Corte Suprema de Justicia la funcin de servir de Tribunal de Casacin con los fines explcitamente sealados en el artculo 365 del actual Cdigo de Procedimiento Civil. Antes de 1886 no existi este recurso por la potsima razn de que hasta ese entonces funcion en Colombia el sistema federal, se denominaba a nuestro pas Estados Unidos de Colombia, sistema que termin justamente con la Constitucin Nacional de 1886 de Nez y Caro, y es obvio entonces que cada Estado soberano tena una legislacin propia, cdigos y leyes diferentes a las de los dems Estados, por cuyo motivo no era dable que se dieran los fines para el cual fue creado el recurso de casacin. En 1951 curiosamente se dividi la Corte Suprema de Justicia en dos Salas, la Sala A y la Sala B con lo cual no era posible unificar la jurisprudencia nacional, porque casa sala aplicaba una hermenutica jurdica diferente. Ese estado de cosas permaneci hasta 1956 en cuyo ao se volvi al sistema anterior, es decir, se estableci una sola sala de casacin con 6 magistrados desde entonces. De la misma manera en el derecho colombiano han venido evolucionando las causales de casacin, cuando se expidi en el Cdigo Judicial de 1931 se establecieron 7 causales de casacin. Posteriormente el decreto 528 de 1964 redujo esas salas a 4 y el Cdigo de Procedimiento Civil de 1970 que es el que rige en Colombia seal 5 causales de casacin que no han sido modificadas por el Decreto 2282 de 1989, ni por la Ley 794 de 2003, continan con el mismo alcance. Como se dijo antes el carcter extraordinario de este recurso determina que slo algunas sentencia son susceptibles de ser atacadas mediante recurso de casacin para que se cumpla los fines del artculo 365 segn el cual el recurso de casacin tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realizacin del derecho objetivo en los respectivos procesos, adems procura reparar los agravios ocasionados a las partes por la sentencia recurrida. De donde resulta que este recurso tiene un fin de orden pblico, cuya palabra viene del latn casere que significa romper, dejar sin efectos, y por eso cuando la Corte casa una sentencia la deja sin efectos. En torno del primero objetivo la Corte ha elaborado un importante sistema hermenutico, un cuerpo muy amplio de jurisprudencia y doctrinas sobre los alcances de la ley sustancial que sirve de auxiliar a los jueces y magistrados para la aplicacin de la ley; pero es apenas obvio que el fin privado de este recurso, es decir, el de reparar los agravios a las partes es lo que permite acudir ante la Corte no

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es no es en ltima instancia, porque el recurso de casacin no es tercera instancia, los procesos en Colombia slo tienen dos instancias. Providencias susceptibles de casacin: El recurso de casacin procede contra sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales cuando el valor de los daos del recurrente sea equivalente o superior a 425 salarios mnimos legales mensuales vigentes, por ello es que algunos piensan que es un recurso elitista, tales sentencias son: 1. Las dictadas en proceso ordinario o que asuma dicho carcter de donde resulta que las sentencias dictadas en procesos especiales no son susceptibles de casacin, as sea que supere los 162 millones. El proceso ordinario es un proceso plenario para ventilar controversias para las cuales no hay sealado un trmite especial. Pero el cdigo agrega en el primer numeral del artculo 366 que tambin son susceptibles de casacin los procesos que asuman el carcter de ordinarios, y entonces resulta que en Colombia el nico proceso especial que en determinado momento asume el carcter de ordinario es el de deslinde y amojonamiento cuando uno de los sujetos procesales en la diligencia de deslinde formule oposicin al deslinde en el trmino que permite la ley, de tal suerte que las nicas sentencias que sin ser ordinarias pueden acudir a casacin son las que se dicte en proceso especial de deslinde y amojonamiento. 2. las que aprueben la divisin de bienes comunes, cesin de bienes civiles y comerciales y los bienes conyugales, por la evolucin del derecho a este numeral debe agregarse las sentencias que aprueben la divisin de las sociedades patrimoniales de hecho. La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido que en este numeral es necesario hacer la distincin de las sentencias que a simple vista dividen bienes, en el sentido de que no son todas, sino nicamente aquellas que aprueben la particin de bienes habiendo rechazado las objeciones de algunos de los comuneros. Es esto en el proceso de sucesin por causa de muerte, por ejemplo el juez designa un partidor que generalmente es un abogado a quien se le encomienda la tarea de elaborar el trabajo de particin de acuerdo con las reglas establecidas por la ley y de acuerdo al caso de que se trate. Presentado el trabajo de paricin, el juez de conocimiento debe ordenar que se corra traslado a las partes por el trmino de 5 das para que se pronuncien y casi siempre alguna de las partes presenta objeciones (pliego de objeciones), solamente en ese caso es cuando si el juez rechaza las objeciones y en su lugar dicta sentencia aprobatoria de la particin, slo en este caso es susceptible de casacin. 3. Las dictadas en proceso de nulidad de sociedades civiles o comerciales, o sociedades conyugales o de compaeros permanentes. 4. Las sentencias de segundo grado dictadas por Tribunal Superior en procesos ordinarios que versen sobre el estado civil de las persones, por ejemplo las sentencias de filiacin extramatrimonial. En el mismo numeral se admite el recurso de casacin las que se profieran en nica instancia de responsabilidad civil de los jueces y magistrados. Esta ltima parte ha quedado derogada por la ley estatutaria de

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administracin de justicia (Ley 270 de 1996) y por las normas que regulan la actividad contenciosa administrativa. Cuando el cdigo de la materia alude a la cuanta del recurso de casacin ha de entenderse que no es la cuanta sealada en la demanda, sino que la cuanta del inters para recurrir a casacin resulta del monto de los perjuicios que se ocasione con la sentencia proferida en segunda instancia en el tribunal. Es claro que a este respecto la cuanta a veces no se puede establecer a primera vista por el Magistrado Ponente o los magistrados de la Sala de decisin , y entonces el cdigo establece la posibilidad de que en tal evento se designe un perito para que determine la cuanta de ese inters, este perito debe necesariamente se abogado. El cdigo establece adems que cuando haya duda en el inters para recurrir a casacin no puede rechazar el recurso por ese motivo. El artculo 367 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra la casacin per saltum en el sentido de que procede el recurso contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces de circuito en los casos contemplados en el artculo precedente cuando las partes manifiesten, en el trmino de ejecutoria decidan no acudir a apelacin, pero slo puede hacerse de acuerdo a la primera causal. Por eso para recurrir a casacin per saltum las partes de comn acuerdo deben manifestar al juez de circuito que han prescindido de la apelacin para pasar a casacin directamente pero siempre que se cumpla con la cuanta de 425 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Causales de casacin: Artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, son taxativas: a. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, cuando la sentencia contengan errores de juicio o in judicando en torno de la aplicacin de la ley sustancia que puede darse cuando el tribunal no aplic la ley sustancias que deba aplicar, o que dej de aplicar la norma aplicable o que la ley aplicable se aplic con un sentido diferente, con un juicio desatinado. Dice el cdigo que la violacin de la norma de derecho sustancial puede ocurrir como consecuencia de error de derecho por violacin de una norma probatoria o por error de hecho manifiesto en la norma probatoria de la demanda, de la contestacin o de pruebas. Se debe distinguir entre errores de hecho y de derecho en materia probatoria, los de derecho son aquellos que determinan que se tuvo en cuenta una prueba en contrava de la ley, por ejemplo que el tribunal admita que existe promesa de contrato de compraventa porque en el proceso existen dos o ms testimonios o por confesin de parte porque la ley dice que slo hay promesa por escrito. Error de hecho por ejemplo cuando el tribunal exprese que sobre tal o cual contrato dicen lo que no han expresado. Esta ha sido la causal de casacin tradicional y es la nica que se puede invocar en la casacin per saltum. En torno de este tema la Corte Suprema de Justicia ha insistido en que es necesario que se cumpla la proposicin jurdica completa, de lo contrario se inadmite el recurso de casacin, esto consiste en que el casacionista no slo debe invocar las

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normas que aparecen violadas en la sentencia, sino tambin el alcance de la violacin de cada norma. b. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, pretensiones de la demanda o las excepciones del demandado o las que ha tenido que hacer de oficio. Son causales de decisin las sentencias extra, plus o ultra petita, es decir que el tribunal viol el principio de la congruencia que establece el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil. c. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias. Esta causal se configura cuando en la parte resolutiva del fallo se ordene, por ejemplo la rescisin de un contrato de compraventa y en otro numeral se ordene el cumplimiento del contrato. d. Contener la sentencia decisiones que hagan ms gravosa la situacin de la parte que apel o de aquella frente a la cual se pretenda proteger, siempre que la otra parte no haya adherido. Esta causal alude a la violacin de la prohibicin constitucional de la reformatio in pejus, esto es as porque la apelacin slo se concede en lo que perjudique al apelante. e. Haber incurrido en alguna de las causales de nulidad del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que no se hubiere saneado. De esta norma se desprende que el recurso de casacin tambin sirve para solucionar errores in procedendo, es decir, cuando se hayan configurado causales de nulidad que generalmente aluden al derecho de defensa, y entonces lo que reclame la ley es que tales nulidades o vicios no se hubieren saneado expresa o tcitamente. La oportunidad para interponer este recurso es de 5 das a partir de la notificacin de la sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal. Y adems no se puede adelantar recurso de casacin con o sin razn, el recurrente debe estar legitimado, y esto proviene del inters que resulte de la sentencia, sin perjuicio no hay recurso que valga. Tampoco se puede acudir a casacin sin apelacin porque demuestra que no hay perjuicio ni inters (excepto casacin per saltum). b. Recurso de revisin: es el segundo recurso extraordinario que consagra la ley para las sentencias ejecutoriadas. Inicialmente este recurso slo proceda contra las sentencias dictadas por la Corte y los tribunales superiores, as lo estableca la Ley 105 de 1931. Posteriormente el cdigo de 1970 ampli la aplicacin de este recurso extraordinario para las sentencias ejecutoriadas que profieran los jueces del circuito, los municipales y los de familia, con excepcin de las sentencias de nica instancia que dicten los jueces municipales. La doctrina ensea que este recurso tuvo su origen en dos instituciones del derecho romano: querella nullitatis insanabilis y restitutio in integrum, que como se recordar fueron remedios establecidos por los pretores, el primero para enmendar los errores in procedendo o vicios de la sentencia que no habra sido posible combatir por haberse

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vencido los plazos de impugnacin que generalmente han sido muy cortos. Hoy el trmino de ejecutoria es de tres das a partir de la notificacin y slo para el recurso extraordinario de casacin es de cinco das. Y la restitutio in integrum, establecido para enmendar los vicios de la sentencia cuando despus de su ejecutoria aparecieran nuevos medios probatorios que el juez no pudo tomar en cuenta para su decisin. De todos modos el recurso extraordinario de revisin, como lo llama el Cdigo de Procedimiento Civil, apunta a que es necesario que prevalezca la verdad y justicia por encima de la firmeza y certeza de las sentencias, porque a veces hay sentencias judiciales ganadas ilcitamente, es decir, sentencias inicuas, en cuyo evento siempre es necesario que prevalezca la verdad y la justicia, que es lo mismo que decir que prevalezca sobre la cosa juzgada porque sta no siempre es el trasunto de la justicia, sino una necesidad de carcter poltico para que concluyan los pleitos. En el Cdigo Procedimiento Penal del ao 2004 este recurso se llama accin de revisin, siguiendo la terminologa del derecho alemn, porque los procesalistas alemanes niegan a este recurso el carcter de tal. Habida cuenta de que en dicho sistema se denomina recurso al medio de impugnacin que es dable interponer contra las providencias judiciales antes del trmino de ejecutoria. Todo indica que esta opinin alemana responde a la naturaleza de este medio de impugnacin, toda vez que a diferencia de los dems recurso el de revisin se inicia con una demanda, con los requisitos de fondo y forma que establece la ley y los requisitos adicionales de este recurso. De lo que no cabe ninguna duda, segn doctrina y jurisprudencia nacional, es que mediante la revisin no es dable permitirles a las partes que puedan replantar la actuacin, es decir, no es dable enmendar all los errores cometidos durante el proceso, pedir nuevas pruebas o pedir excepciones que se olvidaron. De ah que el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil slo consagra nueve causales para interponer este recurso fuera de las cuales no hay otras, deben invocarse dentro de los precisos trminos que seale la ley antes de que opere la preclusin. Por regla general las causales que establece el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil slo pueden alegarse dentro del trmino de dos aos a partir de la ejecutoria de la sentencia, y solamente las causales que tienen que ver con el derecho de defensa y el debido proceso se pueden alegar dentro de los cinco aos siguientes a la fecha en que la parte interesada haya llegado a tener conocimiento. Este plazo se insina excesivamente largo, porque entonces la cosa juzgada queda en vilo por un quinquenio y nadie puede estar seguro de los derechos conferidos en la sentencia. Causales para interponer el recurso de revisin: 1. Por haberse encontrado despus de pronunciada la sentencia documentos que habran variado la decisin y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Cuando se invoca esta causal la parte que est legitimada a travs de su apoderado deber aportar los nuevos documentos y probar fehacientemente que dichas pruebas no se pudieron aducir en el curso del proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

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2. Por haberse declarados falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para la sentencia decisiva. Ntese que en este caso es indispensable anotar con la demanda copia autntica de la sentencia penal que hubiere decidido que estos documentos son falsos. 3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razn de ellas. La prueba testimonial en Colombia es la ms socorrida para demostrar los hechos en que se fundan las pretensiones del demandante o excepciones del demandado, pero a veces los testimonios de terceros son el fruto de la falsedad, de la mala fe que provienen de los testigos profesionales, pero entonces es necesario aportar con la demanda la sentencia de la justicia penal que declar el falso testimonio de los terceros. Sin embargo la justicia penal es muy demorada y seguramente por ello el trmino del recurso de revisin es de dos aos. 4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de perito condenado penalmente por ilcitos cometidos en la produccin de dicha prueba. Los auxiliares de la justicia tambin suelen cometer delitos o pueden prevaricar frente a sus dictmenes de hecho basndose en su conocimiento, lo que tambin sacrifica la verdad y la justicia. 5. Haberse sentencia penalmente que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida, esto suele presentarse en estrados judiciales cuando el demandante y demandado colusionan para perjudicar a terceros de buena fe, y a veces logran conseguir a funcionarios judiciales que se prestan a tales maniobras ilcitas. 6. Haber existido colusin o maniobra fraudulenta entre las partes para el pronunciamiento de la sentencia, aunque no se haya abierto investigacin penal siempre que se cause perjuicio. Es diferente a la anterior porque la colusin se mantiene en secreto sin que el juez pueda percatarse de ello, pero suele ocurrir en la prctica que se demuestra aquellos secretos. 7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representacin o por falta de notificacin o emplazamiento siempre que no se haya saneado. Esta causal apunta a preservar a ultranza el debido proceso y el derecho de defensa, por cuyo motivo el plazo para alegar esta causal es de cinco aos porque lo importante es que las sentencias judiciales no se dicten a espaldas del demandado ya que nadie puede defenderse de lo que no conoce. 8. Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso. No se trata de sentencias de nica instancia, sino de la nulidad original de la sentencia que el juez profiera una vez agotado el trmino de ejecutoria, por ejemplo que estando en firme la sentencia el juez de primera o segunda instancia la adiciones maliciosamente o la complemente sin brindarle la oportunidad al demandado o demandante para impugnar esa maniobra.

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9. Por ser la sentencia contraria a otra anterior que constituye cosa juzgada entre las partes del proceso, siempre que el recurrente no hubiere podido alegar cosa juzgada como excepcin, claro est este caso se da cuando se ha nombrado curador ad litem y ste no conoca del proceso anterior. Generalmente el recurso extraordinario de revisin suscita la necesidad de que el demandante otorgue caucin para indemnizar los perjuicios que se ocasionen a la contraparte cuando la causal invocada no se pueda demostrar.