ANLISIS DE PROBLEMA La posesin precaria ha sido regulada normativamente en el Derecho Civil peruano recin a partir de la entrada en vigencia del

actual Cdigo Civil, hasta entonces la posesin precaria, conocida como "ocupacin precaria", se encontraba mencionada en los cdigos adjetivos o leyes procesales, como causal que poda ser invocada en la accin de desahucio (hoy desalojo), iniciada con el objeto de lograr la restitucin de predios. Pese a su antiguo origen, y ante la ausencia de una regulacin especial en la norma sustantiva civil, la jurisprudencia trat de llenar ese vaco, estableciendo diversos conceptos sobre esta forma de poseer bienes. Dichos conceptos se fijaron dependiendo del caso concreto en que se expeda la decisin jurisprudencial. Sin embargo, la disparidad en los pronunciamientos jurisprudenciales y su falta de homogeneidad en esta materia, no permiti que dicho vaco sea cubierto con xito; por ello consideramos que la definicin

incorporada en el Articulo 911 en el actual Cdigo Civil, ha resultado positiva, aunque defectuosa, sin embargo esto ltimo deber tener un espacio propio y amplio para su anlisis y dilucidacin que permita llegar a respuestas y soluciones concretas que escapan a los fines del presente trabajo. Es as que existe en nuestro pas, desde hace ya algunos aos, un intenso e interesante debate respecto del tema de la posesin precaria en el Derecho Civil peruano; es quiz el tema ms comentado en los eventos acadmicos cuando de posesin se habla en nuestro pas y, segn se puede apreciar de la diversa jurisprudencia, es el que ms

contradicciones genera cuando se trata de aplicar en un proceso judicial a propsito de la interposicin de una demanda de desalojo por ocupante precario.

As las cosas, pretendemos abordar un tema que, dentro de esta gran materia de estudio llamada posesin precaria, llam poderosamente nuestra atencin y que, no debera pasar desapercibido. Antes esto, surgen las siguientes interrogantes: Cul es aquella circunstancia (o aquellas), que sin ser ttulo, podran justificar la posesin de un bien inmueble frente al demandante en un proceso de desalojo por ocupante precario?, debemos entender que el artculo 911 de nuestro Cdigo Civil debe ser ledo como que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido o cuando se est frente a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien?, resulta necesario extender los supuestos normativos del artculo 911 del Cdigo Civil?

ES LA POSESIN INMEDIATA, PRESUPUESTO PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA POR OCUPANTE PRECARIO Al ser la demanda de desalojo por ocupacin precaria la que se interpone a efectos de rescatar la posesin del bien, debe entenderse que el recurrente en este tipo de procesos solo pretende tener derecho a dicha restitucin, derecho que puede acreditar a travs de la propiedad del bien demandado o de cualquier otra titularidad suficiente. As, en este tipo de proceso solo bastar que se acredite titularidad suficiente para solicitar la restitucin del bien sub litis, ello independientemente de que se pruebe que el demandado carece de ttulo. No se debera exigir, entonces, adems, la posesin inmediata del mismo y mucho menos el haberlo ocupado previamente. Se entiende que una persona ejerce posesin inmediata respecto de un bien, cuando lo detenta fsicamente para s, en virtud de un

ttulo otorgado por otra persona, ste ltimo ejerce la posesin mediata. De all la toma el derecho positivo de los actuales pueblos civilizados, y distingue una posesin con el ejercicio personal del poder de hecho supeditada a la posesin de grado superior que corresponde a otro. Mediante esta frmula se explican tilmente las relaciones que existen entre la posesin del arrendador y la del arrendatario, la del comodante y el comodatario, la del depositario y el depositante, etc. De lo referido, puede apreciarse que la exigencia de posesin inmediata sobre el bien demandado en el caso descrito result totalmente errnea, ya que la situacin que define nuestro ordenamiento como posesin inmediata no tiene nada que ver con la conducta que un demandante debe revelar en un proceso de desalojo por ocupante precario . Incluso, pretendiendo suponer que con posesin inmediata se quiso hacer referencia a la posesin directa del bien, ello tambin resulta un grave error, pues si se interpone una demanda de desalojo precario es porque el accionante justamente no tiene la posesin directa del bien y pretende recuperarla. Las instancias de mrito en el proceso comentado se equivocaron al exigir a la demandante la posesin inmediata del predio, pese a reconocer que sta haba acreditado la propiedad del bien demandado. Un error conceptual evidente que no poda pasar desapercibido.

LA POSESIN PRECARIA ES LA QUE SE EJERCE SIN JUSTO TITULO ALGUNO? El justo ttulo es esencialmente un acto traslativo de dominio, adquirido de buena fe de quien no es propietario, que permite al

poseedor adquirir por prescripcin corta u ordinaria el bien que tiene en su poder. Aun cuando nuestro Cdigo Civil no ha determinado las caractersticas que debe ostentar tal ttulo posesorio, la doctrina nacional y la que se expone en el derecho comparado, es uniforme al considerar que se trata de un ttulo suficiente para adquirir el dominio del bien que se posee, segn los modos o formas prescritos en la ley.

Para el profesor Castaeda, no es el instrumento sino el negocio jurdico que sirve de causa a la transferencia del dominio; sin embargo como ese negocio jurdico deber acreditarse, la prueba ms slida es la instrumental. Debe quedar claro que quien transfiere no es el propietario, pues, si lo fuera la transferencia se producira normalmente y se estara ante la posesin del nuevo propietario, por lo que no sera necesaria la usucapin para adquirir la propiedad del bien. Dadas las definiciones expuestas, se puede apreciar nuevamente un exceso en la interpretacin que hacen las instancias de mrito en el proceso materia de anlisis al considerar que la posesin precaria se configura por la ausencia de justo titulo o cuando el que se tena ha fenecido. Una interpretacin en tal sentido, esta vez, reducira los supuestos de procedencia de una demanda de desalojo por ocupacin precaria a solo el supuesto de un adquirente non domino, cuando en verdad, la ratio legis de esta figura es el poder oponerla ante cualquier sujeto sin ttulo. Incluir instituciones como la del justo titulo que en nuestro ordenamiento tienen una definicin y finalidad particular, el permitir adquirir por prescripcin, a situaciones para las que no han sido reguladas genera- como en el caso que se comenta- mayores confusiones.

Por otra parte, pareciera que las instancias de mrito consideraron como justo ttulo la ocupacin que durante aos la entidad demandada ostent sobre el bien sub litis, es decir, la mera posesin debidamente acreditada seria el justo ttulo oponible a la accionante. Tal vez dicha posesin fue acreditada con algn documento traslativo de dominio a favor de los demandados, quienes probablemente alegaron haber adquirido la propiedad del bien por prescripcin adquisitiva en virtud de su posesin continua, pacfica y pblica durante un determinado periodo. Sobre ello diversas sentencias de la Corte Suprema han sealado: en este proceso de desalojo por precariedad que regula el artculo 911 del Cdigo Civil, no cabe analizar supuestos jurdicos ajenos a esta materia como viene a ser el artculo 950 que regula la prescripcin adquisitiva de dominio, asunto que no constituye materia del debate jurdico en esta causa y que se est tramitando en un expediente distinto. En tal sentido, se estara cometiendo igualmente un grave error al equiparar justo ttulo a la mera posesin.

LA

AUSENCIA

ABSOLUTA

DE

CIRCUNSTANCIAS

QUE

JUSTIFIQUEN LA POSESION Hasta aqu lo expuesto y habiendo intentado precisar la ratio de algunas figuras jurdicas que de alguna forma se han prestado a la confusin dentro de la judicatura nacional al intentar incluirlas dentro de los alcances del artculo 911 de nuestro Cdigo Civil, corresponde ahora dar respuesta a las interrogantes que planteramos al inicio del presente trabajo, como qu se entiende o debe entenderse por ttulo, a propsito de la definicin de poseedor precario que aparece en el texto del artculo sub examine. Su correcta definicin resulta fundamental para la aplicacin de la

figura en comentario, por cuanto su ausencia o fenecimiento determinan estar incurso en la condicin de precariedad.

Diversos autores, nacionales y extranjeros, han sealado que el ttulo, como causa del derecho posesorio, no es necesariamente un documento, sino el acto jurdico que dio origen a la posesin; con esta definicin se incide, esencialmente, en la autonoma de la voluntad; concentrando toda la atencin en el ttulo posesorio adquirido bajo la forma derivada, es decir obtenido de otra persona. Sin bien es cierto, el ttulo de la posesin puede estar referido al acto jurdico que constituye la causa del derecho posesorio, como lo indican los autores citados; cabe indicar que ello es slo una de las expresiones que puede tener el ttulo posesorio; nuestra doctrina ha entendido, que el ttulo que da sustento a la posesin y que la justifica jurdicamente, puede estar referido no solo a la manifestacin de voluntad de determinada persona-acto jurdico-, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurdico que de modo vlido justifica prima facie- en algunos caso de modo temporal- el ejercicio del derecho posesorio de una persona . Compartimos este criterio, sin embargo debemos dejar sentada nuestra postura al respecto. Creemos que inclusive aquellos hechos o acontecimientos, a los que hace referencia el autor citado, deben ampararse en el texto expreso de una ley, as, el demandante en un proceso de desalojo por ocupacin precaria, o podr justificar su posesin en un acto jurdico o, podr justificarla en un derecho que el ordenamiento jurdico le reconoce a travs de la ley. Debemos entender entonces que pueden existir dos causas que justifiquen la posesin de un bien: la causa-acto y, la causa-

ley; mientras ambas estn vigentes y existan vlidamente, el poseedor del bien no podr ser calificado como precario. Son varios los ejemplos por enunciar, que nos ayudaran a comprender que no solo del acto jurdico puede surgir un ttulo para el demandado, sino que la ley, al conferir derechos, tambin puede otorgarle un ttulo que le permita defender una posesin en un proceso de desalojo por ocupacin precaria: La posesin del heredero del arrendatario causante. Aun cuando el contrato a plazo determinado haya concluido, el arrendatario continuar bajo sus mismos trminos (artculo 1700 del CC) ahora teniendo como arrendatario al sucesor (artculo 1710 del CC). En este caso, el sucesor no ha suscrito contrato alguno (causa acto) con el arrendador, simplemente nuestra normatividad civil (causa-ley) le confiere un titulo para continuar en la posesin. Ahora bien, dejando de lado ya el caso sub examine, es imprescindible plantearnos la siguiente interrogante: resulta necesario acaso agregar a los supuestos de precariedad establecidos en el artculo 911 de nuestro Cdigo Civil, la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien? Un texto legal tan abierto se prestara a demasiadas interpretaciones que podran, como en el caso expuesto, favorecer a astutos demandados, quienes invocndola podran encontrar amparo inclusive alegando solamente la posesin durante aos sobre el bien, cosa que nos parece inaceptable, por decirlo menos. Entonces, debemos ser enfticos en que resulta incorrecta aquella interpretacin que seala en forma vaga e imprecisa que basta cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien para amparar la posesin del demandado por ocupacin precaria.

Creemos que teniendo claro el verdadero sentido de lo que debe entenderse por ttulo, conforme lo expusiramos lneas arriba, se podra evitar el llegar a la creacin forzada de categoras que no generan soluciones, sino ms bien confusin, inseguridad e injusticia. Finalmente cabe sealar que, como lo sealamos al comenzar el presente trabajo, el tema de la posesin precaria, es y seguir siendo, seguramente muy controvertido dependiendo del caso particular ante el cual se est, por lo que no pretendemos agotar su estudio.

CONCLUSIONES 1. La posesin precaria es aquella que simplemente se ejerce sin ttulo o cuando el que se tena feneci. Quedando establecido que el titulo puede estar referido a un acto jurdico o, a la ley, sta ltima amparando determinados acontecimientos o situaciones de hecho como justificadores de la posesin.

2. El controvertido entendimiento de la definicin sobre el titulo no debe traducirse en la creacin forzada y artificiosa de categoras o nuevos supuestos, va interpretacin, tales como la denominada ausencia de circunstancias que justifiquen el uso y disfrute del bien, que lo nico hacen, por no estar precisado su contenido o. por simplemente no tenerlo, es generar soluciones contrarias a derecho, confusas y sobre todo injustas.

3.

No puede equipararse la mera posesin a una situacin que conceda la calidad de justo titulo, por cuanto sta es un figura diseada para servir como requisito en la prescripcin adquisitiva de domino, no para oponerla en un proceso de desalojo precario